C-501 de 2020

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

DOCUMENTOS TIPO – Evolución normativa

[…] los llamados «pliegos tipo» aparecieron en nuestro ordenamiento jurídico en 2007, cuando el legislador facultó al Gobierno Nacional para adoptarlos en los eventos de compra o suministro de bienes de características técnicas uniformes. La intención original del proyecto que se convirtió en la Ley 1150 de 2007 era facultar al Gobierno Nacional para adoptar los Pliegos Tipo en todos los contratos estatales, pues la redacción original del parágrafo 3º era la siguiente: «Parágrafo 3º. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones o términos de referencia y los contratos de las entidades estatales» .

Para tales fines, el Decreto 4170 de 2011, particularmente el artículo 11, numeral 12, asignó la competencia a la Subdirección de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Contratación Pública para «[d]esarrollar e implementar estándares y documentos tipo para las diferentes etapas de la gestión contractual pública».

Posteriormente, el artículo 2, parágrafo 7º, de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, estableció la obligatoriedad de la adopción de documentos tipo para diferentes procesos de selección

DOCUMENTOS TIPO – Finalidad legislativa

La exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 1882 de 2018 se refirió a la necesidad de utilizar documentos tipo, pues reducen el tiempo de los procesos de contratación y contribuyen con el logro de una contratación pública más transparente y con mayor concurrencia de oferentes. Igualmente, la intención del legislador era adaptar el ordenamiento jurídico colombiano a las nuevas tendencias internacionales de la contratación, al entender que los documentos tipo son una medida eficaz contra la corrupción y permiten una Administración pública más eficiente y moderna.

En ese orden, por medio del primer inciso del parágrafo 7 del artículo 4 de Ley 1882 de 2018, el legislador atribuyó al Gobierno Nacional la competencia de adoptar los documentos tipo para procesos de selección de contratistas de obras públicas, atribución en virtud de la cual se expidieron los decretos 342 de 2019, 2096 de 2019 y 594 de 2020, normas que a la fecha se encuentran amparadas por el principio de legalidad.

DOCUMENTOS TIPO – Colombia Compra Eficiente – Expedición – Competencia

[…] los documentos tipo implementados mediante las resoluciones 1798 de 2019, 044, 045 y 094 de 2020, fueron desarrollados en virtud de la competencia atribuida por el legislador al Gobierno Nacional a través del parágrafo 7 del artículo 4 de Ley 1882 de 2018, en virtud de la cual fueron expedidas los decretos 342 de 2019, 2096 de 2019 y 594 de 2020, en los cuales a la vez se facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente para la implementación y desarrollo de los documentos tipo.

La facultad de esta Agencia para la expedición de estos documentos está determinada por los artículos 2.2.1.2.6.1.3, 2.2.1.2.6.2.3 y 2.2.1.2.6.3.3 del Decreto 1082 de 2015, introducidos por los decretos 342 de 2019, 2096 de 2019 y 594 de 2020, respectivamente, en orden de hacer efectivo el mandato contenido en el parágrafo 7 del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 de adoptar documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, para que sean utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten.

DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad – Configuración – Pliego de condiciones – Alcance

Los documentos tipo son inalterables, es decir, las entidades estatales no pueden, en los pliegos de condiciones elaborados en el marco de aquellos, establecer exigencias más allá de lo que permiten tales documentos tipo, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.6.1.4. del Decreto 342 de 2019 y el artículo 2 de la Resolución No. 0045 de 2020.

DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad – Información en corchetes y resaltado gris – Experiencia

[…] la regla general frente la aplicación del «Documento Base» es su inalterabilidad, y no se podrán incluir o modificar de los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo; salvo si el objeto contractual incluye bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte se podrá incluir experiencia adicional; y además, cuando el pliego tipo de forma expresa lo incluya, es decir, en los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris.

En el caso del numeral «3.5.1 Características de los contratos presentados para acreditar la experiencia exigida», la entidad tiene la facultad de diligenciar los literales A y H, porque se encuentra información en corchetes y resaltados en gris. En relación con el literal A, la entidad deberá identificar las actividades señaladas en la Matriz 1― Experiencia que se relacione con su objeto contractual. Debido a que todas las actividades que se acreditarán en el contrato deben estar relacionadas con el objeto del contrato no será posible eliminar la frase: «y guarden relación directa con el objeto del contrato».

DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad – Prevalencia del derecho sustancial

[…] el principio de inalterabilidad de los Documentos Tipo debe armonizase con principios de orden constitucional, especialmente con el de prevalencia del derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política. La interpretación armónica de tales principios, a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública, impide que la entidad que adelanta el proceso contractual le rinda culto a las «formas», pues, en últimas, el deber que le asiste a esta entidad es el de tener en cuenta y aplicar los aspectos sustanciales de los Documentos Tipo, sin distingo de la formalidad de la que se sirva para ello. De esta forma, si en los Documentos Tipo se establece, por ejemplo, que el proponente debe «diligenciar para cada uno de los ítems enunciados en el Formulario 1– Formulario de Presupuesto Oficial, el análisis de precios unitarios», lo cierto es que dicha obligación se entiende satisfecha cuando el proponente lleva a cabo el análisis de los precios unitarios para cada uno de los ítems enunciados en el referido Formulario, sin distingo de la forma de la que se sirvió el contratista para diligenciar la información solicitada, claro está, siempre que en los Documentos Tipo no se exija una formalidad de forma expresa al proponente.

ANEXO 5 – MINUTA DEL CONTRATO – Modificaciones – Límites

El «Anexo 5 – Minuta del contrato» al hacer parte incluido en los listados de documentos tipo adoptados por los artículos 2.2.1.2.6.1.2 y 2.2.1.2.6.2.2, adicionados por los decretos 342 y 2096 de 2019 al 1082 de 2015, así como en virtud del parágrafo 7 del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, es un documento tipo de obligatoria aplicación por parte de las entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que adelante procesos de selección de obra pública de infraestructura de transporte en las modalidades de licitación pública y selección abreviada de menor cuantía.

Las entidades estatales, incluidas las entidades territoriales, en ejercicio de su autonomía administrativa podrán incluir condiciones adicionales o distintas a las establecidas en el Anexo 5, siempre que no contradigan lo dispuesto en este o en algún otro documento tipo. En todo caso, las condiciones adicionales deberán obedecer a las necesidades de ejecución del contrato, definidas por la entidad estatal. En algunas cláusulas las entidades podrán escoger entre algunas opciones de cláusula, podrá combinar opciones o podrán construir su propia cláusula.

Bogotá D.C., 29/07/2020 Hora 16:31:21s

N° Radicado: 2202013000006839

Señora

Ana Isabel Lora

Turbaco, Bolívar

Concepto C ─ 501 de 2020

Estimada señora Lora:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 21 de julio de 2020.

1. Problemas planteados

Usted realiza las siguientes preguntas relacionadas con el alcance del principio de inalterabilidad de los documentos tipo: i) «¿Es obligatorio para las Entidades Territoriales el contenido de la minuta tipo establecida para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte?», ii) «¿Podrían las Entidades Territoriales establecer condiciones contractuales diferentes a las contenidas en la minuta tipo, que incluso puedan ser contrarias a las señaladas en ese documento?», iii) «¿Las Entidades Territoriales, en ejercicio de su autonomía podrían pactar en un contrato de obra pública para la infraestructura de transporte la prohibición de subcontratar u otro tipo de límite, bien sea cuantitativo o cualitativo?», iv) «¿Puede Colombia Compra Eficiente reglamentar con fuerza vinculante o cáracter (sic) obligatorio aspectos que estén por fuera de los elementos indicados por la Ley 1882 de 2018?» y v) «¿La inalterabilidad predicada en el artículo segundo de las Resoluciones 0044, 0045 y 0094 de 2020 que alcance tiene?».

1. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente en el concepto del del 26 de agosto de 2019 −radicado No. 2201913000006232−, así como en el concepto C-144 del 2 de marzo de 2020, estudió el carácter vinculante de los «Pliegos Tipo». Adicionalmente, en los conceptos C–144 de 2 de marzo de 2020, C-174 del 16 de marzo de 2020, C-129 del 24 de marzo de 2020, C-193 del 6 de abril de 2020, C–189 del 8 de abril de 2020, C-009 del 27 de abril de 2020, C-289 del 26 de mayo de 2020, C-384 del 4 de junio de 2020, C-328 del 30 de junio de 2020, C-397 del 30 de junio de 2020 y C-327 del 10 de julio de 2020, también explicó el principio de inalterabilidad y sus excepciones. Las tesis desarrolladas se expondrán a continuación.

• 1. Aplicación de los pliegos tipo: evolución normativa

El parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 facultó por primera vez al Gobierno Nacional para adoptar estándares generales en los pliegos de condiciones en estos términos:

Parágrafo 3°. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades. 

Como se observa, los llamados «Pliegos Tipo» aparecieron en nuestro ordenamiento jurídico en 2007, cuando el legislador facultó al Gobierno Nacional para adoptarlos en los eventos de compra o suministro de bienes de características técnicas uniformes. La intención original del proyecto que se convirtió en la Ley 1150 de 2007 era facultar al Gobierno Nacional para adoptar los Pliegos Tipo en todos los contratos estatales, pues la redacción original del parágrafo 3º era la siguiente: «Parágrafo 3º. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones o términos de referencia y los contratos de las entidades estatales»^[1].

Para tales fines, el Decreto 4170 de 2011, particularmente el artículo 11, numeral 12, asignó la competencia a la Subdirección de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Contratación Pública para «[d]esarrollar e implementar estándares y documentos tipo para las diferentes etapas de la gestión contractual pública».

La intención de esta medida era agilizar y darles mayor transparencia a los procesos de selección y evitar el direccionamiento de los pliegos de condicione: «[…] se asigna al Gobierno Nacional la facultad de estandarizar los pliegos de condiciones y términos de referencia de los contratos, medida que redundará en la agilidad y claridad de los procedimientos»^[2].. Sin embargo, en el texto aprobado, los pliegos tipo se limitaron a la adquisición o suministro de bienes de características técnicas uniformes:

En relación con la estandarización de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, por parte del Gobierno Nacional se precisa tal obligación solamente para cuando se trate de la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes^[3].

Posteriormente, el artículo 2, parágrafo 7º, de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, estableció la obligatoriedad de la adopción de documentos tipo para diferentes procesos de selección, en los siguientes términos:

Parágrafo 7°. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local. 

La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección. 

Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional. (Énfasis fuera de texto)

Asimismo, el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 establece que al Gobierno Nacional le corresponde adoptar los «documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas» y que estos «deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten». Adicionalmente señala, frente a su contenido, que «[d]entro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia […] teniendo en cuenta la naturaleza y la cuantía de los contratos».

La exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 1882 de 2018 se refirió a la necesidad de utilizar documentos tipo, pues reducen el tiempo de los procesos de contratación y contribuyen con el logro de una contratación pública más transparente y con mayor concurrencia de oferentes. Igualmente, la intención del legislador era adaptar el ordenamiento jurídico colombiano a las nuevas tendencias internacionales de la contratación, al entender que los documentos tipo son una medida eficaz contra la corrupción y permiten una Administración pública más eficiente y moderna.

En ese orden, por medio del primer inciso del parágrafo 7 del artículo 4 de Ley 1882 de 2018, el legislador atribuyó al Gobierno Nacional la competencia de adoptar los documentos tipo para procesos de selección de contratistas de obras públicas, atribución en virtud de la cual se expidieron los decretos 342 de 2019, 2096 de 2019 y 594 de 2020, normas que a la fecha se encuentran amparadas por el principio de legalidad.

En ejercicio de la competencia conferida por el citado parágrafo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 342 de 2019, por medio del que se adoptaron los documentos tipo para licitaciones públicas dirigidas a la selección de contratistas de obra de infraestructura de transporte, por lo que adicionó la Sección 6 y la Subsección 1 al Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional. Posteriormente el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2096 de 2019, el cual de manera análoga a lo realizado mediante el Decreto 342 de 2019, respecto de la licitación de obra pública, adoptó los documentos tipo para procesos de contratación de obra pública de infraestructura de transporte adelantados en la modalidad de selección abreviada de menor cuantía, para lo que se adicionó la Subsección 2 a la Sección 6 del Capítulo 2 del Título 1 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015. En el mismo sentido, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 594 de 2020, por medio de los que se adoptaron documentos tipo para la selección de contratistas de obra pública de infraestructura de transporte en la modalidad de mínima cuantía, modificando el artículo 2.2.1.2.6.1.6. y adicionando la Subsección 3, a la Sección 6, del Capítulo 2, del Título 1, de la Parte 2, del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015.

El artículo 2.2.1.2.6.1.2 –adicionado por el Decreto 342 de 2019–, establece que los documentos: «contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública que adelanten procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte»^[4]. Asimismo el artículo 2.2.1.2.6.2.2 –adicionado por el Decreto 2096 de 2020– dispone que los documentos tipo «contienen parámetros obligatorios para las Entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte»^[5], y el artículo 2.2.1.2.6.3.2 –adicionado– por el Decreto 594 de 2020–, establece que los documentos tipo «contienen parámetros obligatorios para las Entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos de mínima cuantía de obra pública de infraestructura de transporte»^[6]. Estos tres artículos a la vez establecen el listado de documentos tipo a desarrollarse para cada una de las referidas modalidades de selección, los cuales contienen los parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al EGCAP.

Conforme a lo dispuesto por los artículos 2.2.1.2.6.1.3^[7], 2.2.1.2.6.2.3^[8] y 2.2.1.2.6.3.3^[9], el desarrollo e implementación de estos documentos tipo fue encomendado a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en coordinación con el Ministerio de Transporte y el Departamento Nacional de Planeación, estableciéndose en dichas normas, además de los parámetros a tener en cuenta para la implementación de los documentos tipo, que «Las disposiciones definidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente son de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública».

En ejercicio de las competencias atribuidas por los artículos 2.2.1.2.6.1.3, 2.2.1.2.6.2.3 y 2.2.1.2.6.3.3 del Decreto 1082 de 2015, esta Agencia expidió la Resolución No. 1798 de 2019, referida a procesos de licitación pública –Versión 1–, la cual fue actualizada por la Resolución No. 045 de 2020 –Versión 2–-. Así mismo expidió las Resolución No. 044 de 2020, que implementó los documentos tipo para la modalidad de selección abreviada de menor cuantía, y la Resolución No. 094 de 2020, que se hizo lo propio respecto de la modalidad de mínima cuantía. Estos actos implementaron los listados de documentos tipos contenidos en los artículos 2.2.1.2.6.1.2, 2.2.1.2.6.2.2 y 2.2.1.2.6.3.2, permitiendo que estos sean utilizados por las entidades estatales regidas por el EGCAP en los procesos de selección de contratistas de obra pública de infraestructura de transporte en las modalidades de licitación pública, selección abreviada y mínima cuantía.

En ese orden, los documentos tipo implementados mediante las resoluciones 1798 de 2019, 044, 045 y 094 de 2020, fueron desarrollados en virtud de la competencia atribuida por el legislador al Gobierno Nacional a través del parágrafo 7 del artículo 4 de Ley 1882 de 2018, en virtud de la cual fueron expedidas los decretos 342 de 2019, 2096 de 2019 y 594 de 2020, en los cuales a la vez se facultó a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente para la implementación y desarrollo de los documentos tipo.

La facultad de esta Agencia para la expedición de estos documentos está determinada por los artículos 2.2.1.2.6.1.3, 2.2.1.2.6.2.3 y 2.2.1.2.6.3.3 del Decreto 1082 de 2015, introducidos por los decretos 342 de 2019, 2096 de 2019 y 594 de 2020, respectivamente, en orden de hacer efectivo el mandato contenido en el parágrafo 7 del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 de adoptar documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, para que sean utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procedimientos de selección que adelanten.

La expedición de las resoluciones 1798 de 2019, 044, 045 y 094 de 2020, fue respetuosa del margen de competencia conferido a esta entidad por los artículos 2.2.1.2.6.1.3, 2.2.1.2.6.2.3 y 2.2.1.2.6.3.3 , en la medida en que se expidieron los listados establecidos en los artículos 2.2.1.2.6.1.2, 2.2.1.2.6.2.2 y 2.2.1.2.6.3.2 Ibídem, para cuya implementación expresamente se facultó a esta Agencia, y que  contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al EGCAP que adelanten procesos de escogencia en las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía.

Las disposiciones contenidas en estas resoluciones, al igual que los documentos tipo que desarrollan, en virtud de lo dispuesto en los incisos que anteceden a los parágrafos de los artículos 2.2.1.2.6.1.3 y 2.2.1.2.6.3.3 del Decreto 1082 de 2015, «son de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Administración Pública». En ese mismo sentido, las entidades estatales regidas por el EGCAP, tienen la obligación de orden legal, conforme se desprende del parágrafo 7 del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, de utilizar en sus procesos de selección de obras públicas los documentos tipo desarrollados por el Gobierno Nacional.

Los apartados arriba resaltados del parágrafo 7 del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, fueron objeto de acción publica de constitucionalidad al considerar el actor que riñen con la autonomía de los entes territoriales establecida en los artículos 1 y 287 superiores. La Corte Constitucional, en sentencia C-119 de 2020, declaró la exequibilidad de las expresiones demandadas, en la medida en que la estandarización implementada por la Ley 1882 de 2018 se predica de aspectos propios de los procesos de selección, materia en la que existe reserva de ley y un amplio margen de configuración legislativa, lo cual no interfiere con la autonomía de los entes territoriales para identificar sus necesidades y configurar los elementos de los respectivos contratos. Si bien el texto de la sentencia C-119 de 2020 aun no es de conocimiento público, en el respectivo comunicado de presa encontramos la siguiente síntesis:

Finalmente, determinó la constitucionalidad de las expresiones demandadas, a través de un examen del alcance de los pliegos de condiciones tipo, respecto de la autonomía de las entidades territoriales. Encontró la Corte en el control abstracto de constitucionalidad, que de la norma no surge vulneración alguna de la autonomía de los entes territoriales, en cuanto que la estandarización se predica únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección de contratistas, materia en la que existe reserva de ley, el Legislador goza de un amplio margen de configuración normativa y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. Resaltó que la norma cuestionada no interfiere en la facultad de las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, la que, en materia contractual, se predica particularmente de la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato.

En razón de las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de las expresiones demandadas del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 ^[10].

En ese orden, la labor desarrollada por el Gobierno Nacional con la expedición de los decretos 342 de 2019, 2096 de 2019 y 594 de 2020, así como los documentos tipo adoptados por esta Agencia a través de las resoluciones No. 1798 de 2019, 044, 045 y 094 de 2020, se encuentran ajustados a lo dispuesto en el parágrafo 7 del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, comoquiera que estos se limitan a regular, con alcance obligatorio, cuestiones relacionadas con el desarrollo de los procesos de selección de obra pública de infraestructura de transporte, en las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía, brindándoles a las entidades estatales –sin perjuicio del principio de inalterabilidad que se explicará en el siguiente acápite– la posibilidad de modificar algunos aspectos del «Documento Base o Pliego Tipo», en orden de permitir que este responda a la necesidad identificada por la referida entidad en el marco de su autonomía.

Es necesario destacar que el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, a través del cual se adicionaba el parágrafo 7 arriba transcrito al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, fue objeto de modificación por parte del artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, por medio del cual se refuerzan las competencias de esta Agencia para la producción de documentos tipo al habilitarla directamente para su expedición, estableciéndose además su carácter obligatorio para las entidades estatales regidas por el EGCAP, especialmente tratándose de procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, conforme lo ratifica el último inciso de la norma^[11].

Dicha ley publicada el 22 de julio de 2020, entra a regir a partir de su publicación y permitirá que la Agencia Nacional de Contratación Pública implemente documentos tipo para diferentes objetos contractuales, conforme indiquen los cronogramas que se definan en coordinación con las diferentes entidades técnicas y especializadas para implementar de manera gradual los documentos tipo, con el fin de incorporarlos al sistema de compra pública.

• 1. Inalterabilidad de los documentos tipo

Los artículos 2.2.1.2.6.1.4^[12], 2.2.1.2.6.2.3^[13] y 2.2.1.2.6.3.4^[14] del Decreto 1082 de 2015 establecen la inalterabilidad de los documentos tipo para las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones que sean establecidas en los documentos que adopte el Gobierno Nacional, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, como se dijo en el numeral anterior, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido y no pueden variarse los requisitos que en ellos sean fijados.

Esta prohibición la ratifica el artículo 2 de las resoluciones No.1798 de 2019, 044, 045 y 094 de 2020, por medio de las que se desarrollaron los documentos tipo para las referidas modalidades de selección, al disponer la inalterabilidad de los documentos tipo en los siguientes términos: «Las Entidades Estatales no pueden incluir condiciones o modificar las señaladas en los Documentos Tipo, a menos que expresamente se les faculte para hacerlo».

Además, las entidades estatales deben garantizar el principio de economía, del cual se desprende que no pueden exigir documentos o requisitos más allá de los que permitan la Constitución, la ley y los reglamentos. Este postulado ha encontrado eco no solo en la contratación estatal^[15] sino además en la normativa antitrámites^[16]; pues se inscribe dentro de la tendencia de simplificación y racionalización de los procedimientos administrativos. De ahí que cuando las autoridades solicitan la entrega de documentación innecesaria, menoscaban el principio de economía.

Por su parte, en la parte introductoria de los documentos tipo, tanto los de licitación como los de selección abreviada de menor cuantía, se señala que los aspectos incluidos en corchetes y resaltado gris deben ser diligenciados por la entidad. Excepcionalmente le corresponde al proponente consignar la información incluida en corchetes y resaltada en gris, como, por ejemplo, los formatos que requieren de la firma del proponente o su representante legal. De todos modos, en cada acápite que esté resaltado en gris la entidad tendrá la libertad de determinar la información que se diligenciará en los Documentos Tipo, de acuerdo con su necesidad y las instrucciones que precise el Pliego.

Asimismo, el artículo 2.2.1.2.6.1.5 del Decreto 1082 de 2015^[17] prevé los eventos en los que el objeto contractual incluye bienes o servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte. En este caso, la entidad estatal puede complementar experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública, no obstante, se deberán seguir los siguientes parámetros: i) demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la adquisición de los bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal forma que la experiencia adicional garantiza la pluralidad de oferentes, ii) conservar los requisitos exigidos en los Documentos Tipo, iii) abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica, iv) clasificar la experiencia requerida solo hasta el tercer nivel del Clasificador de Bienes y Servicios e incluir exclusivamente los códigos que estén relacionados directamente con el objeto a contratar.

En suma, la regla general frente la aplicación del «Documento Base» es su inalterabilidad, y no se podrán incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo; salvo si el objeto contractual incluye bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte, caso en el que se podrá incluir experiencia adicional; y, además, cuando el pliego tipo de forma expresa lo incluya, es decir, en los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris.

Este principio de inalterabilidad también es aplicable a los formatos y anexos implementados junto con el «Documento Base», los cuales deben ser usados para desarrollar el procedimiento de contratación y que los proponentes acrediten los diferentes requisitos establecidos para participar en él. Estos, al igual que el «Documento Base», contienen apartes entre corchetes y resaltados en gris, los cuales deben ser diligenciados por la entidad, al igual que otros aspectos relativos a información que debe ser completada por los oferentes al hacer uso del formato.

Con todo, el principio de inalterabilidad de los documentos tipo debe armonizase con principios de orden constitucional, especialmente con el de prevalencia del derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política. La interpretación armónica de tales principios, a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública, impide que la entidad que adelanta el proceso contractual le rinda culto a las «formas», pues, en últimas, el deber que le asiste es el de tener en cuenta y aplicar los aspectos sustanciales de los documentos tipo, sin distingo de la formalidad de la que se sirva para ello los actores de la contratación pública. De esta forma, si en los documentos tipo se establece, por ejemplo, que el proponente debe «diligenciar para cada uno de los ítems enunciados en el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial, el análisis de precios unitarios», dicha obligación debe entenderse satisfecha cuando el proponente lleva a cabo el análisis de los precios unitarios para cada uno de los ítems enunciados en el referido Formulario, independientemente de la forma de la que se sirvió el contratista para diligenciar la información solicitada, claro está, siempre que en los documentos tipo no se exija una formalidad de manera expresa al proponente, hipótesis que, en todo caso, es eventual y excepcional.

El carácter inalterable de los documentos tipo no puede, entonces, hacerse extensivo a los aspectos material de tales documentos, esto es, el tamaño y tipo de letra, las márgenes o las expresiones que pretenden hacer más comprensible el documento, como es el caso de aquellas que informan que una expresión larga será referida con otra similar pero más corta. Todo porque estos aspectos en nada afectan la aplicación y alcance de los documentos tipos; en otras palabras, porque no afectan su contenido esencial y, mucho menos, las obligaciones, deberes y derechos que se derivan para las partes contratantes.

• 1. «Anexo 5- Minuta del contrato» y modificación de su contenido

Dentro de los listados de documentos tipo, de obligatoria observancia para las entidades estatales que apliquen el EGCAP, establecidos por los artículos 2.2.1.2.6.1.2 y 2.2.1.2.6.2.2 del Decreto 1082 de 2015, para las modalidades de licitación pública y selección abreviada de menor cuantía se encuentra el «Anexo 5 – Minuta del contrato»^[18]. Este, tanto en los documentos tipo de licitación pública –versiones 1 y 2–, como en los de selección abreviada de menor cuantía, consta de 25 cláusulas orientadas a servir de insumo para el contrato que finalmente será suscrito por las partes del contrato. Esto constituye una particularidad frente a los demás anexos de los documentos tipo, ya que no está destinado a regular aspectos propios del proceso de selección sino de la relación contractual.

En razón de ello, dentro de las 25 cláusulas que conforman este documento encontramos una serie de apartados grises entre corchetes –que se presentan con mayor frecuencia que en otros documentos tipo– destinados a que las entidades estatales, en el marco de la autonomía que les corresponde, dispongan en ellos información relativa a las necesidades que pretenden satisfacer, el objeto a contratar y en general información necesaria para que regular la relación contractual, partiendo de los aspectos más básicos como el objeto, el plazo, la forma de pago, las obligaciones, etc., a partir de opciones, alternativas y sugerencias de cláusulas prestablecidas en el Anexo 5.

Sobre el contenido del Anexo 5, los documentos base, tanto de licitación pública –versión 2– como de selección abreviada de menor cuantía, establecen como encabezado del «CAPÍTULO VIII MINUTA Y CONDICIONES DEL CONTRATO» lo siguiente:

Las condiciones de ejecución del Contrato están previstas en el Anexo 5 – Minuta del Contrato. Dentro de estas condiciones se incluye la forma de pago, anticipo y/o pago anticipado, obligaciones y derechos generales del contratista, obligaciones de la Entidad, garantías, multas, cláusula penal y otras condiciones particulares aplicables al negocio jurídico a celebrar.

El Proponente adjudicatario debe presentar el Registro Único Tributario—RUT y demás documentos necesarios para la celebración del contrato al momento de firma.

[La Entidad deberá incluir en el Anexo el contenido mínimo allí establecido. Podrá incluir cláusulas con condiciones adicionales que no contradigan lo dispuesto en el Anexo. En todo caso, las cláusulas adicionales deberán obedecer a las necesidades de ejecución del contrato ni deben contrariar las condiciones señaladas en los Documentos Tipo]

En concordancia con lo transcrito, y sin perjuicio de la mencionada autonomía, el diligenciamiento de los apartados grises entre corchetes del Anexo 5 debe realizarse conforme a unas indicaciones, las cuales están establecidas en el párrafo sombreado en gris y entre corchetes que encabeza ambas versiones del documento –licitación pública versiones 1 y 2 y selección abreviada de menor cuantía­–, y que dispone lo siguiente:

La Entidad debe incluir el contenido mínimo del presente Documento. Podrá incluir condiciones adicionales que no contradigan lo dispuesto en el presente Anexo. En todo caso, las condiciones adicionales deberán obedecer a las necesidades de ejecución del contrato, definidas por la Entidad. En algunas cláusulas la Entidad podrá escoger entre algunas opciones de cláusula, podrá combinar opciones o podrá construir su propia cláusula, esto se indicará de manera clara cuando a ello haya lugar.

Tales indicaciones fueron precisadas por Colombia Compra Eficiente en el concepto C-289 del 26 de mayo de 2020 –radicado No. 2202013000004169– donde se explicó que la entidad estatal debe incluir como mínimo las 25 clausulas mencionadas, y que la indicación de que se «Podrá incluir condiciones adicionales que no contradigan lo dispuesto en el presente Anexo», significa que además de los presupuestos mínimos que debe contener y las condiciones inmodificables de la minuta, «la entidad podrá adicionar otras diferentes respetando el contenido de los documentos tipo y sus estipulaciones, siempre que respondan a las necesidades propias de la ejecución del contrato». Asimismo, el referido concepto precisó el alcance la expresión «En algunas cláusulas la Entidad podrá escoger entre algunas opciones de cláusula, podrá combinar opciones o podrá construir su propia cláusula […]», explicando que:

[…] algunas cláusulas del «Anexo 5 ‒ Minuta del contrato» tienen un mayor grado de modificabilidad o alterabilidad que permiten, a discrecionalidad de la entidad, estipular algunas condiciones, que de acuerdo a sus necesidades y a la estructuración del negocio, permitan el cumplimiento del objeto contractual. De esta forma, teniendo en cuenta la información incluida entre corchetes y sombrada en gris, en los casos que las cláusulas contengan opciones para la entidad, ésta definirá si acoge alguna de las dispuestas, las modifica o estipula algo totalmente diferente a las opciones presentadas, siempre que lo dispuesto no contravenga las estipulaciones inalterables e inmodificables del documento tipo.

El contenido de las 25 clausulas establecidas en la minuta tiene por objeto servir de punto de partida para que las partes regulen su relación contractual. En ese orden, las diferentes clausulas establecidas contienen una serie de apartados grises entre corchetes, dirigidos a que las entidades estatales puedan consignar en ellos la información relativa al objeto contractual especifico que pretenden regular, valiéndose de unas indicaciones establecidas en el encabezado que son indispensables para que las partes diligencien los campos para ello destinados en cuerpo del documento.

En ese orden, las indicaciones establecidas en el encabezado del Anexo 5 y los espacios entre corchetes incluidos en el clausulado prestablecido en el este ofrecen a las entidades estatales un margen amplio para la configuración del contrato de acuerdo a las necesidades identificadas por cada entidad. Esto se manifiesta, por ejemplo, en la «Cláusula 3. Alcance del objeto» en donde se determina que «[La Entidad puede incluir condiciones de ejecución o interpretación del Contrato que no contradigan lo dispuesto en la presente minuta en un Anexo al presente documento]». Asimismo, en la «Cláusula 9. Obligaciones Generales del Contratista», al disponerse que «[La Entidad podrá seleccionar algunas de las siguientes opciones de obligaciones, combinarlas, eliminarlas o incluir las que considere convenientes:]», y en la «Cláusula 10. Obligaciones Especificas del Contratista» en donde se dispone que: «[La entidad incluirá las obligaciones específicas que considere conveniente, de acuerdo con la naturaleza y objeto del contrato, al igual que los mecanismos que tenga cada Entidad para controlar el cumplimiento de las obligaciones del Contratista]».

En ese mismo sentido, la «Cláusula 8. Forma de pago» tiene por objeto establecer las condiciones a las que está sometido el contratista para que la entidad estatal cancele el valor del contrato. Dicha cláusula contiene tres opciones: la opción uno, sometida al porcentaje de avance mensual; la opción dos, existiendo anticipo, sometida a pagos mensuales en relación con la cantidad de obra ejecutada; y la opción tres, sometida a la entrega y recibo a satisfacción de hitos o unidades funcionales del proyecto. A su vez, la cláusula contiene aspectos incluidos en corchetes y resaltado gris que disponen la libertad para la entidad de seleccionar la opción que considere más conveniente o de adicionar o establecer supuestos y/o condiciones diferentes para cancelar el valor del contrato.

En ese orden, el Anexo 5, si bien contiene una serie de cláusulas que podrían servir para la regulación de la relación contractual específica, no se debe perder de vista que con la formulación de estas cláusulas la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, no ejerce una injerencia concreta en el desarrollo del objeto contractual, sino que brinda alternativas a las entidades estatales para la regulación de sus contratos, la cual corresponde a las entidades estatales que aplican los documentos tipos, quienes determinan el contenido de la minuta de contrato.

Ahora bien, conforme indica el párrafo que encabeza el Anexo 5, y se ratifica en la Cláusula 3, la posibilidad de incluir condiciones adicionales a las prestablecidas está limitada por el hecho de que estas no contradigan lo dispuesto en el Anexo 5. La razón de ser de esta limitación, en sentido general, obedece a la necesidad de evitar antinomias dentro del contenido del documento contractual.

Tal necesidad es particularmente importante debido a que existen cláusulas en la minuta destinadas a materializar dentro de la relación contractual circunstancias ocurridas durante el procedimiento de selección, que deben reflejarse en el contrato y que las partes no pueden modificar al redactarlo. Así por ejemplo, en la cláusula 3 se hace referencia a que el contratista se obliga a garantizar los precios ofertados y ejecutar las cantidades de obra detalladas en el «Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial», al igual que se establece el compromiso de asumir los riesgos previsibles identificados y plasmados en el Pliego de Condiciones en la «Matriz 3 – Riesgos» aceptados con la presentación de la propuesta, disposiciones que al materializar en la regulación de la relación contractual aspectos asociados al desarrollo del proceso de selección del que aquella es consecuencia, las partes no pueden modificar estableciendo, por ejemplo, unas cantidades de obra y un precio diferentes a los establecidos en el «Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial».

En esa línea, otro de los fundamentos de la limitación a la facultad de las entidades estatales para introducir condiciones o modificaciones en el contenido del Anexo 5 se encuentra en el hecho de que muchas de las disposiciones establecidas en las diferentes cláusulas obedecen al desarrollo de normas y principios normativos de obligatoria observancia. En ese sentido, la «Cláusula 17. Cláusulas Excepcionales» que materializa en el contrato las cláusulas excepcionales establecidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, las cuales se entenderían incluidas incluso de haber sido expresamente pactadas, no estando facultadas las partes para pactar en contrario.

De otra parte, respecto de la posibilidad de prohibir la subcontratación, se advierte que esta, en principio, está permitida por el Anexo 5 encontrándose a lo largo del mismo diferentes alusiones al respecto. La facultad de subcontratar se encuentra regulada por la «Cláusula 20. Inexistencia de relación laboral entre la entidad y el contratista», específicamente en inciso segundo, en donde se dispone lo siguiente:

El Contratista solo podrá subcontratar con la autorización previa y expresa de la Entidad. El empleo de tales subcontratistas no relevará al Contratista de las responsabilidades que asume por las labores de la construcción y por las demás obligaciones emanadas del presente Contrato. La Entidad no adquirirá relación alguna con los subcontratistas y la responsabilidad de los trabajos que éstos ejecuten seguirá a cargo del Contratista. La Entidad podrá exigir al Contratista la terminación del subcontrato en cualquier tiempo y el cumplimiento inmediato y directo de sus obligaciones o el cambio de los subcontratistas cuando, a su juicio, este (os) no cumpla(n) con las calidades mínimas necesarias para la ejecución de la(s) labor(es) subcontratada(s).

La disposición transcrita indica que los contratistas solo podrán subcontratar con la autorización expresa de la entidad contratante, lo que refleja la existencia de autonomía para determinar la posibilidad de que el contratista acuda a subcontratistas en la ejecución del contrato, que puede implicar un derecho de veto frente a la misma, en la medida que la eventual autorización de subcontratistas no está condicionada por algún factor o criterio distinto de la autonomía de la entidad contratante.

Conforme a ello, si bien el Anexo 5 regula la subcontratación, lo hace de manera que la entidad estatal es autónoma a la hora definir si ello es o no posible, razón por la que se estima que la posibilidad de prohibir la subcontratación no es contraria al clausulado preestablecido en el Anexo 5, por lo que las entidades estatales a las que corresponda aplicar los documentos tipo en sus procedimientos de selección de obra pública de infraestructura de transporte que de entrada hayan definido optar por no permitir la subcontratación en el desarrollo del objeto contractual, así podrán manifestarlo en la minuta del contrato.

En conclusión, el Anexo 5 al hacer parte de los listados de documentos tipo adoptados por los artículos 2.2.1.2.6.1.2 y 2.2.1.2.6.2.2, adicionados por los decretos 342 y 2096 de 2019 al 1082 de 2015, es de obligatoria aplicación por las entidades regidas por el EGCAP que adelanten procesos de selección de obra pública de infraestructura de transporte en las modalidades de licitación pública y selección abreviada de menor cuantía. Tales entidades, en virtud de la autonomía que les corresponde para identificar la necesidad objeto de contratación y la definición de las condiciones del contrato, están facultadas para modificar el contenido del Anexo 5 en los aspectos previstos para ello, esto es, los apartados grises entre corchetes. Además, podrán establecer condiciones y cláusulas distintas a las establecidas en el Anexo 5, siempre que ello no contravenga las demás estipulaciones establecidas en este o en los demás documentos tipo.

1. Respuestas

i) «¿Es obligatorio para las Entidades Territoriales el contenido de la minuta tipo establecida para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte?», ii) «¿Podrían las Entidades Territoriales establecer condiciones contractuales diferentes a las contenidas en la minuta tipo, que incluso puedan ser contrarias a las señaladas en ese documento?», iii) «¿Las Entidades Territoriales, en ejercicio de su autonomía podrían pactar en un contrato de obra pública para la infraestructura de transporte la prohibición de subcontratar u otro tipo de límite, bien sea cuantitativo o cualitativo?».

El «Anexo 5 – Minuta del contrato» –al formar parte de los documentos tipo adoptados mediante los artículos 2.2.1.2.6.1.2 y 2.2.1.2.6.2.2 del Decreto 1082 de 2015, así como en virtud del parágrafo 7 del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018– es de aplicación obligatoria por parte de las entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que adelanten procedimientos de selección de obra pública infraestructura de transporte en las modalidades de licitación pública y selección abreviada de menor cuantía.

Las entidades estatales, incluidos los entes territoriales, en ejercicio de su autonomía administrativa podrán incluir condiciones adicionales o distintas a las establecidas en el Anexo 5, siempre que no contradigan lo dispuesto en este o en algún otro documento tipo. En todo caso, las condiciones adicionales deberán obedecer a las necesidades de ejecución del contrato, definidas por la entidad estatal. En algunas cláusulas las entidades podrán escoger entre algunas opciones de cláusula, combinar opciones o construir su propia cláusula.

En ejercicio de esta autonomía, las entidades estatales podrán pactar en la minuta de contrato la prohibición de subcontratar, pues no contradice alguna estipulación establecida en el Anexo 5 u otro documento tipo. De igual manera podrán establecer otras condiciones o limitaciones, siempre que estas no sean contrarias a las demás estipulaciones del Anexo 5 u otro documento tipo.

iv) «¿Puede Colombia Compra Eficiente reglamentar con fuerza vinculante o cáracter (sic) obligatorio aspectos que estén por fuera de los elementos indicados por la Ley 1882 de 2018?».

En virtud de las competencias atribuidas por el parágrafo 7 del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 al Gobierno Nacional, en concordancia con los artículos 2.2.1.2.6.1.3, 2.2.1.2.6.2.3 y 2.2.1.2.6.3.3 del Decreto 1082 de 2015, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación –DNP– y el Ministerio de Transporte, están facultadas para implementar y desarrollar los documentos tipo para las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía de obra pública para infraestructura de transporte. Según los artículos citados, las disposiciones definidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente son de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Administración Pública.

Dichas competencias, en principio, se limitaban al desarrollo e implementación de los documentos tipo para procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía de obra pública de infraestructura de transporte, señalados en los artículos 2.2.1.2.6.1.2, 2.2.1.2.6.2.2 y 2.2.1.2.6.3.2 del Decreto 1082 de 2015. No obstante, con la expedición de la Ley 2022 de 2020, que modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tiene competencia para adoptar «documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública».

v) «¿La inalterabilidad predicada en el artículo segundo de las Resoluciones 0044, 0045 y 0094 de 2020 que alcance tiene?».

Los documentos tipo, dentro de los que se encuentran los formatos, formularios, matrices y anexos, en virtud del principio de inalterabilidad establecido en los artículos 2.2.1.2.6.1.4, 2.2.1.2.6.2.3 y 2.2.1.2.6.3.4 del Decreto 1082 de 2015, desarrollado en el artículo 2 de las Resoluciones No. 1798 de 2019, 044, 045 y 094 de 2020, no pueden ser alterados por la entidad pública y, menos, por los oferentes, salvo en los apartados incluidos entre corchetes y resaltados en gris, y los destinados al uso por parte de los proponentes. Estos documentos, de conformidad con el parágrafo 7° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, son de obligatoria aplicación para entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, para adelantar procesos de selección dirigidos a la contratación de obra pública para infraestructura de transporte en las modalidades de licitación pública y selección abreviada de menor cuantía, por lo que no podrán ser remplazados por otros similares.

Sin embargo, conforme al principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, la inalterabilidad de los documentos tipo no se extiende a los aspectos formales, esto es, al tamaño y tipo de letra, las márgenes o cualquier otro asunto relacionado con la forma del documento, así como tampoco a las expresiones que pretenden hacerlo más comprensible, siempre que no afecten el contenido esencial de los documentos tipo y mucho menos, las obligaciones, deberes y derechos que se derivan para las partes contratantes.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Diario Oficial. Gaceta del Congreso 458 de 2005. ↑

2. Ibídem. ↑

3. Diario Oficial. Gaceta del Congreso 416 de 2007, Informe de Conciliación Senado. ↑

4. «Artículo 2.2.1.2.6.1.2. Alcance. Los Documentos Tipo contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública que adelanten procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. Estos documentos son: 

   »A) Documento Base del Pliego Tipo; B) ANEXOS: 1. Anexo 1- Anexo Técnico, 2. Anexo 2- Cronograma, 3. Anexo 3- Glosario, 4. Anexo 4- Pacto de Transparencia, 5. Anexo 5- Minuta del Contrato; C) FORMATOS 1. Formato 1 - Carta de presentación de la oferta, 2. Formato 2 - Conformación de proponente plural, 3. Formato 3 – Experiencia, 4. Formato 4 - Capacidad financiera y organizacional para extranjeros, 5. Formato 5 - Capacidad residual, 6. Formato 6 - Pagos de seguridad social y aportes legales, 7. Formato 7 - Factor de calidad, 8. Formato 8 - Vinculación de personas con discapacidad, 9. Formato 9 - Puntaje de industria nacional; D) MATRICES: 1. Matriz 1 – Experiencia, 2. Matriz 2 - Indicadores financieros y organizacionales, 3. Matriz 3 – Riesgos; E) FORMULARIOS: 1. Formulario 1- Formulario de Presupuesto Oficial.

   »Parágrafo. Cuando la entidad estatal utilice SECOP II, o el sistema que haga sus veces, debe adaptar el contenido de los Documentos Tipo a esta plataforma». ↑

5. «Artículo 2.2.1.2.6.2.2 Alcance. Los Documentos Tipo contienen parámetros obligatorios para las Entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte. Estos documentos son:

   »A. Documento Base del Pliego Tipo; B. ANEXOS: 1. Anexo 1 - Anexo Técnico, 2. Anexo 2 – Cronograma, 3. Anexo 3 – Glosario, 4. Anexo 4 - Pacto de Transparencia, 5. Anexo 5 - Minuta del Contrato; C. FORMATOS: 1. Formato 1 - Carta de presentación de la oferta, 2. Formato 2 - Conformación de proponente plural, 3. Formato 3 – Experiencia, 4. Formato 4 - Capacidad financiera y organizacional para extranjeros, 5. Formato 5 - Capacidad residual, 6. Formato 6 - Pagos de seguridad social y aportes legales, 7. Formato 7 - Factor de calidad, 8. Formato 8 - Vinculación de personas con discapacidad, 9. Formato 9 - Puntaje de industria nacional, 10. Formato 10 - Carta de Manifestación de Interés; D. MATRICES: 1. Matriz 1 – Experiencia, 2. Matriz 2 - Indicadores financieros y organizacionales, 3. Matriz 3 – Riesgos; E. FORMULARIOS: 1. Formulario 1- Formulario de Presupuesto Oficial.

   »PARÁGRAFO. Cuando la Entidad Estatal utilice SECOP II, o el sistema que haga sus veces, debe adaptar el contenido de los Documentos Tipo a esta plataforma». ↑

6. «Artículo 2.2.1 .2.6.3.2 Alcance. Los Documentos Tipo contienen parámetros obligatorios para las Entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos de mínima cuantía de obra pública de infraestructura de transporte. Estos documentos son:

   »A. INVITACIÓN PÚBLICA; B. ANEXOS: 1. Anexo 1 - Pacto de Transparencia, 2. Anexo 2 - Comunicación de Aceptación de la Oferta; C. FORMATOS: 1. Formato 1 - Carta de presentación de la oferta, 2. Formato 2 - Conformación de proponente plural, 3. Formato 3 – Experiencia, 4. Formato 4 - Capacidad financiera y/o organizacional, 5. Formato 5 - Capacidad residual, 6. Formato 6 - Pagos de seguridad social y aportes legales; D. MATRICES: 1. Matriz 1 – Experiencia, 2. Matriz 2 - Indicadores financieros y/o organizacional, 3. Matriz 3 – Riesgos; E. FORMULARIOS: 1. Formulario 1- Formulario de Presupuesto Oficial

   »PARÁGRAFO. Cuando la Entidad Estatal utilice SECOP II, o el sistema que haga sus veces, debe adaptar el contenido de los Documentos Tipo a esta plataforma». ↑

7. Decreto 342 de 2019 «Artículo 2.2.1.2.6.1.3. Desarrollo e implementación de los Documentos Tipo. La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y el Ministerio de Transporte, desarrollará e implementará los Documentos Tipo. Para ello, deberá tener en cuenta los siguientes parámetros:

   »1. Definir las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y la adjudicación del contrato.

   »2. Incluir las reglas de interpretación, causales de rechazo y demás elementos necesarios para la estructuración de los documentos del Proceso de Contratación.

   »3. Establecer los requisitos y documentos necesarios para la acreditación de la capacidad jurídica.

   »4. Señalar las actividades sobre las cuales recaerá la verificación de la experiencia de los proponentes, así como los documentos y criterios de acreditación y verificación de experiencia, teniendo en cuenta la cuantía y el tipo de intervención.

   »5. Incluir indicadores financieros de acuerdo con el análisis del sector económico relativo a las obras de infraestructura de transporte.

   »6. Definir los métodos de ponderación de la oferta económica que deben incluir las entidades estatales dentro de sus procesos de contratación que procuren el desarrollo del principio de libre competencia, los cuales deberán ser seleccionados haciendo uso de un mecanismo aleatorio.

   »7. Fijar alternativas para la ponderación de los elementos de calidad con el fin de que la entidad estatal contratante seleccione la opción adecuada para evaluar las condiciones técnicas de manera objetiva de acuerdo con el objeto de la contratación.

   »8. Tener en cuenta las reglas contenidas en la Ley 816 de 2003 respecto del puntaje de apoyo a la industria nacional, y los artículos 2.2.1.2.4.2.6, 2.2.1.2.4.2.7, Y 2.2.1.2.4.2.8 del presente Decreto, en lo relativo al puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad.

   »9. Implementar formatos, anexos, matrices o formularios necesarios para la presentación de las ofertas y descripción del proceso de contratación.

   »10. Establecer pautas generales para la ejecución del contrato, teniendo en cuenta que la entidad estatal es quien fija las condiciones particulares del contrato, atendiendo a su autonomía.

   »Las disposiciones definidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente son de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública.

   »Parágrafo. La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación n (DNP) y el Ministerio de Transporte revisará periódicamente el contenido de los Documentos Tipo, con el fin de adaptarlos a la realidad de la contratación del país». ↑

8. Decreto 2096 de 2019 «Artículo 2.2.1.2.6.2.3 Criterios para selección abreviada de menor cuantía. La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente - en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y el Ministerio de Transporte, deberán tener en cuenta los parámetros definidos en el artículo 2.2.1.2.6.1.3. del presente Decreto para el desarrollo e implementación de Documentos Tipo en la modalidad de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte, salvo lo referente al puntaje adicional para proponentes con trabajadores con discapacidad de que tratan los artículos 2.2.1.2.4.2.6, 2.2.1.2.4.2.7, y 2.2.1.2.4.2.8 del presente Decreto.

   »Los artículos 2.2.1.2.6.1 .4. y 2.2.1.2.6.1.5. del presente Decreto aplican para la modalidad de selección abreviada de menor cuantía para la contratación obra pública de infraestructura de transporte». ↑

9. Decreto 594 de 2020 «Artículo 2.2.1.2.6.3.3 Desarrollo e implementación de los Documentos Tipo de mínima cuantía. La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y el Ministerio de Transporte, desarrollará e implementará los Documentos Tipo para la modalidad de mínima cuantía de obra pública de infraestructura de transporte. Para ello deberá tener en cuenta los siguientes parámetros:

   »1. Definir las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y aceptación.

   »2. Incluir las reglas de interpretación, causales de rechazo y demás elementos necesarios para la estructuración de los documentos del Proceso de Contratación.

   »3. Establecer los requisitos y documentos necesarios para la acreditación de la capacidad jurídica.

   »4. Señalar las actividades sobre las cuales recaerá la verificación de la experiencia de los proponentes, cuando se exija este requisito, así como los documentos y criterios de acreditación y verificación de experiencia, teniendo en cuenta la cuantía y el tipo de intervención.

   »5. Fijar los criterios para verificar la capacidad financiera mínima cuando se exija este requisito conforme a lo señalado en el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del presente Decreto, así como los indicadores financieros de acuerdo con el análisis del sector económico relativo a las obras de infraestructura de transporte.

   »6. Fijar los criterios para verificar la capacidad organizacional, cuando se exija este requisito conforme al artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

   »7. Implementar formatos, anexos, matrices o formularios necesarios para la presentación de las ofertas y descripción del proceso de contratación.

   »8. Establecer pautas generales para la ejecución del contrato, teniendo en cuenta que la entidad estatal es quien fija las condiciones particulares, atendiendo a su autonomía.

   »Las disposiciones definidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente - son de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Administración Pública.

   »Parágrafo. La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente -, en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y el Ministerio de Transporte revisará periódicamente el contenido de los Documentos Tipo, con el fin de adaptarlos a la realidad de la contratación del país». ↑

10. Corte Constitucional, Comunicado de Presa No. 15 de 15 y 16 de abril de 2020. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2016%20del%2015%20y%2016%20de%20abril%20de%202020.pdf ↑

11. Ley 2022 de 2020 «Artículo 1°. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 1882 de 2018, el cual quedará así:

    »Artículo 4°. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 20 de la Ley 1150 de 2007.

    »Parágrafo 7°. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

    »Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.

    »Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.

    »La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.

    »En todo caso, serán de uso obligatorio los. documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para .obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». ↑

12. Decreto 342 de 2019 «Artículo 2.2.1.2.6.1.4. Inalterabilidad de los Documentos Tipo. Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo».

    ↑

13. Decreto 2096 de 2020 «Artículo 2.2.1.2.6.2.3 Criterios para selección abreviada de menor cuantía. […] Los artículos 2.2.1.2.6.1 .4. y 2.2.1.2.6.1.5. del presente Decreto aplican para la modalidad de selección abreviada de menor cuantía para la contratación obra pública de infraestructura de transporte»

    . ↑

14. Decreto 594 de 2020 «Artículo 2.2.1.2.6.3.4 Inalterabilidad de los Documentos Tipo. Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los Documentos del Proceso, condiciones habilitantes y factores económicos de escogencia distintos a los señalados en los Documentos Tipo». ↑

15. El artículo 25, numeral 1º de la Ley 80 de 1993 establece que «En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones». ↑

16. En efecto, el artículo 5 del Decreto 019 de 2012 prevé lo siguiente: «Las normas de procedimiento administrativo deben ser utilizadas para agilizar las decisiones; los procedimientos se deben adelantar en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; las autoridades administrativas y los particulares que cumplen funciones administrativas no deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa, o tratándose de poderes especiales. En tal virtud, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas». ↑

17. Este artículo también es aplicable a los procedimientos de selección abreviada de menor cuantía, adelantados con documentos tipo, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.6.2.3 del Decreto 1082 de 2015. Para los procesos con documentos tipo, adelantado en modalidad de mínima cuantía, el Decreto 594 de 2020, al adicionar el Decreto 594 de 2020 introdujo una regla especial para regular esta situación, la cual dispone:

    «2.2.1.2.6.3.5. Bienes o servicios adicionales a la obra pública. Cuando el objeto contractual incluya bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte, la entidad estatal deberá aplicar los Documentos Tipo. Si de manera excepcional requiere incluir experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública, deberá seguir los siguientes parámetros:

    »1. Demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la adquisición de los bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal manera que la experiencia adicional que se exija para tales bienes o servicios procure la pluralidad de oferentes, y no limite la concurrencia de proponentes al proceso de contratación.

    »2. Conservar los requisitos exigidos en los Documentos Tipo.

    »3. Abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica». ↑

18. Para la modalidad de mínima cuantía no se implementó minuta, ya que de conformidad con el numeral 8 del artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 «La oferta y su aceptación constituyen el contrato». ↑