El Concepto C-586 de 2022 aclara que, aunque la normativa general no menciona expresamente los “compromisos anticorrupción” como documentos integrantes de los pliegos, las entidades deben aplicar los documentos tipo implementados por Colombia Compra Eficiente. Si el pliego incluye el compromiso anticorrupción como anexo, este se vuelve un requisito obligatorio para el proponente al presentar su oferta. En particular, el Anexo 4 – Pacto de Transparencia se asume mediante la suscripción y presentación del Formato 1 – Carta de presentación de la oferta. Allí el proponente manifiesta, entre otros, su autorización para suscribir la oferta, conocimiento de documentos y normas del proceso, y ausencia de inhabilidades, incompatibilidades o conflictos de interés. El incumplimiento de los compromisos del Anexo 4 trae consecuencias definidas por el documento base o la ley, que deben analizarse caso a caso por la entidad.
Expediente: C-586 de 2022 – Fecha: 21-09-2022 – Número Interno: C-586 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220807007787 – Radicado de salida: RS20220921011497 – Restrictor: – Descriptor: COMPROMISOS ANTICORRUPCIÓN,DOCUMENTOS TIPO,ANEXO 4 PACTO DE TRANSPARENCIA – Mes: Septiembre – Año: 2022
Texto del concepto
COMPROMISOS ANTICORRUPCIÓN – Fundamento normativo – Documentos exigidos – Procesos de selección
Dentro de las normas que regulan la contratación estatal no se hace referencia expresa a los «compromisos anticorrupción» como documentos integrantes de los pliegos de condiciones en los diferentes procesos de selección realizados por las entidades estatales. Esto sin perjuicio de la obligatoriedad de aplicar los documentos tipo implementados y desarrollados por esta Agencia. Sin embargo, las entidades estatales, al incluir dentro de sus pliegos de condiciones el compromiso anticorrupción, como anexo integrante de estos, lo constituyen en un requisito obligatorio que los proponentes deberán cumplir al momento de presentar su oferta, por lo que su cumplimiento se realizará en los términos exigidos en cada procedimiento de selección.
[…]
Se concluye entonces, que existe un marco jurídico compuesto de normativa internacional como nacional que fundamenta la posibilidad de que las entidades estales, al estructurar sus procesos de selección, exijan a los oferentes la suscripción y presentación de dicho documento con sus ofertas, de acuerdo con lo establecido en cada pliego de condiciones. Sin perjuicio de la regulación establecida cuando se trate de procesos regidos por los documentos tipo, donde su exigencia y cumplimiento se realizará como se explicará a continuación.
DOCUMENTOS TIPO – Anexo 4 – Pacto de transparencia – Formato 1 – Carta de presentación de la oferta
Los compromisos del «Anexo 4 – Pacto de Transparencia» se relacionan, entre otras cosas, con: i) el cumplimiento de la ley, ii) actuar con lealtad, respeto y buena fe, iii) estructurar la oferta a partir de la información dada por la entidad, iv) no incurrir en colusión de proponentes ni actos de corrupción, v) denunciar prácticas irregulares y vi) acatar las reglas del procedimiento, entre otros.
El documento base de los documentos tipo hace referencia a este anexo, estableciendo que la forma de asumir los compromisos contenidos en el mismo es mediante la suscripción del «Formato 1 – Carta de presentación de la oferta». Este formato debe ser firmado y presentado por el proponente, comoquiera que es el medio para manifestar su intención de participar en el procedimiento de contratación. Asimismo, este documento contiene manifestaciones donde el proponente señala, entre otros, encontrarse autorizado para suscribir y presentar la oferta; suscribir el contrato en caso de resultar adjudicatario; conocer los documentos, anexos, matrices, estudios y demás soportes del procedimiento contractual; conocer las normas que rigen el proceso de contratación; conocer las características, condiciones de ejecución del contrato y riesgos previsibles; no encontrarse incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad o conflicto de intereses; etc.
ANEXO 4 PACTO DE TRANSPARENCIA – Incumplimiento
Incumplir los compromisos señalados en el «Anexo 4 – Pacto de transparencia» tendrá las consecuencias que haya determinado el documento base o la ley y deberán ser examinadas por la entidad atendiendo a las circunstancias fácticas de cada caso. Por ello, no se puede determinar a priori una consecuencia concreta y general para todos los compromisos enumerados en el «Anexo 4 – Pacto de transparencia», puesto que corresponde a la entidad, en el marco de su autonomía, analizar las situaciones que puedan repercutir en el proceso de contratación en menoscabo de los principios de la contratación estatal y tomar las medidas que correspondan en cada caso.
Bogotá D.C., 21 de septiembre
Hugo Ernesto Ortega Guerrero
Bogotá D.C.
Concepto C ‒ 586 de 2022
Temas: | COMPROMISOS ANTICORRUPCIÓN – Fundamento normativo – Documentos exigidos – Procesos de selección / DOCUMENTOS TIPO – Anexo 4 – Pacto de transparencia – Formato 1 – Carta de presentación de la oferta / ANEXO 4 PACTO DE TRANSPARENCIA – Incumplimiento |
Radicación: | Respuesta a consulta P20220807007787 |
Estimado señor Ortega:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, responde su consulta remitida el 7 de agosto de 2022.
- Problema planteado
En relación con el Anexo 4 – Pacto de Transparencia de los documentos tipo, usted realiza las siguientes preguntas:
«1. ¿Cuál es la consecuencia que deriva del incumplimiento de los compromisos contenidos en el «ANEXO — PACTO DE TRANSPARENCIA», y por lo tanto del «FORMATO 1 – CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA»?
2. Incumplir con los compromisos del «ANEXO — PACTO DE TRANSPARENCIA», ¿Constituye un incumplimiento del alcance de la oferta?
3. Si la respuesta es afirmativa, ¿Las Entidades podrían hacer efectiva la garantía de Seriedad de la Oferta constituida a su favor?
4. Si existe un incumplimiento de los compromisos del «ANEXO — PACTO DE TRANSPARENCIA», y por lo tanto del «FORMATO 1 – CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA»,
a. ¿Se desvirtúa ipso facto la presunción de buena fe de quien incumple? o, ¿Se debería adelantar un trámite similar al contenido en la Ley 1474 de 2011 (artículo 86)?
b. ¿Quién investigaría y disciplinaría su conducta2? ¿La entidad debería compulsar copias?
c. ¿La entidad podría desestimar o amonestar la propuesta del proponente?»
- Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, brindar asesorías sobre casos puntuales ni interpretar normas ajenas al sistema de compras públicas.
En este contexto, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Para estos efectos, se analizarán los siguientes temas: i) fundamento normativo de los «compromisos anticorrupción» o «pactos de transparencia», como parte integrante de los documentos exigidos en un proceso de selección, y ii) el anexo «Pacto de transparencia» de los documentos tipo.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el Anexo 4 – Pacto de Transparencia de los documentos tipo en los conceptos C-133 del 30 de marzo de 2020 y C-555 del 20 de octubre del 2021[2]. La tesis de estos conceptos se reitera a continuación y se complementa en lo pertinente.
2.1. Fundamento normativo de los «compromisos anticorrupción» o «pactos de transparencia», como parte integrante de los documentos exigidos en un proceso de selección
Dentro de las normas que regulan la contratación estatal no se hace referencia expresa a los «compromisos anticorrupción» como documentos integrantes de los pliegos de condiciones en los diferentes procesos de selección realizados por las entidades estatales. Esto sin perjuicio de la obligatoriedad de aplicar los documentos tipo implementados y desarrollados por esta Agencia. Sin embargo, las entidades estatales, al incluir dentro de sus pliegos de condiciones el compromiso anticorrupción, como anexo integrante de estos, lo constituyen en un requisito obligatorio que los proponentes deberán cumplir al momento de presentar su oferta, por lo que su cumplimiento se realizará en los términos exigidos en cada procedimiento de selección. En relación con los compromisos anticorrupción, la Corte Constitucional definió su naturaleza de la siguiente manera:
Los llamados «compromisos anticorrupción» obedecen a un género de convenios más amplios denominados «Pactos de Integridad», entendidos como acuerdos de voluntades, suscritos entre los actores que intervienen directamente en un proceso de contratación de recursos públicos, para fortalecer la transparencia, la equidad, la probidad y la sostenibilidad de la modalidad contractual escogida. Su principal objetivo es promover la construcción y suscripción de compromisos éticos por parte de todos los involucrados en las respectivas contrataciones y sirven como instrumento de confianza en los procesos para prevenir actos de corrupción. En algunas ocasiones han servido para rendir cuentas a la opinión pública cuando se han generado dudas o preocupaciones sobre la transparencia de algunos procesos licitatorios. El imperativo de acordar tales pactos éticos, se ha implementado desde hace pocos años y busca, se repite, evitar prácticas fraudulentas que intenten obtener algún beneficio ilegitimo de la adjudicación de un proceso licitatorio[3].
Por su parte, la normativa internacional ha diseñado un marco jurídico de prevención, sanción y colaboración contra los actos de corrupción, siendo este el primer referente jurídico de los compromisos anticorrupción, comoquiera que el Estado colombiano se encuentra vinculado a dos instrumentos relevantes como son: la Convención Interamericana contra la corrupción, cuya aprobación se hizo con la expedición y entrada en vigencia de la Ley 412 de 1997 y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción aprobada mediante la Ley 970 de 2005. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha precisado:
[…] Es claro que los mecanismos que señala la Convención, en concordancia con los principios constitucionales de la función administrativa, permiten a las entidades estatales acudir, entre otros instrumentos, a solicitar y suscribir compromisos anticorrupción de integridad, con el fin de que tales proponentes o contratistas, sus socios, representantes legales, casas matrices, o cualquier otro sujeto a ellos vinculados declaren formalmente que no se encuentran comprometidos ni se involucraran en actos de corrupción[4].
Aunado a lo anterior, la implementación de los pactos anticorrupción, pactos de transparencia o integridad en los procesos de selección se ha venido dando, entre otras razones, a partir de los objetivos trazados en algunos planes de desarrollo de los diferentes gobiernos, específicamente, el correspondiente a la Ley 508 de 1999 concerniente al periodo 1999-2002, que dispuso:
«Con el fin de convocar a la sociedad civil en la lucha contra la corrupción, se promoverá la adhesión al programa mundial de “Transparencia Internacional – Islas de Integridad”, de manera que los proponentes en licitaciones públicas internacionales y nacionales se obliguen por medio de acuerdos anticorrupción con responsabilidades personales y económicas. Adicionalmente se buscará una mayor transparencia al hacer pública la información sobre los procesos de contratación, de manera que la comunidad pueda ejercer un verdadero control. También se establecerán convenios de comportamiento ético con los gremios económicos y los afiliados que contratan con el Estado».
Por otra parte, se ha venido desarrollando un marco jurídico compuesto de normas de orden legal sobre las que se soporta la inclusión y la importancia de la suscripción de los compromisos anticorrupción dentro de los diferentes procesos de contratación. Como uno de los primeros referentes se encuentra la Ley 190 de 1995, «por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa» y más recientemente se encuentra la Ley 1474 de 2011 «Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública». De esta ley en particular se destaca el artículo 73 que dispone:
Plan anticorrupción y de atención al ciudadano. Cada entidad del orden nacional, departamental y municipal deberá elaborar anualmente una estrategia de lucha contra la corrupción y de atención al ciudadano. Dicha estrategia contemplará, entre otras cosas, el mapa de riesgos de corrupción en la respectiva entidad, las medidas concretas para mitigar esos riesgos, las estrategias antitrámites y los mecanismos para mejorar la atención al ciudadano […].
Se concluye entonces, que existe un marco jurídico compuesto de normativa internacional como nacional que fundamenta la posibilidad de que las entidades estales, al estructurar sus procesos de selección, exijan a los oferentes la suscripción y presentación de dicho documento con sus ofertas, de acuerdo con lo establecido en cada pliego de condiciones. Sin perjuicio de la regulación establecida cuando se trate de procesos regidos por los documentos tipo, donde su exigencia y cumplimiento se realizará como se explicará a continuación.
En tal sentido, para los procesos que no se enmarquen en el ámbito de aplicación de los documentos tipo el cumplimiento de un requisito como el desarrollado en este numeral se deberá efectuar en los términos establecidos en cada pliego de condiciones, de manera que las entidades estatales en estos procesos tendrán discrecionalidad para establecer la forma como los proponentes cumplirán este requisito en los casos en que se haya exigido en el pliego de condiciones o documento equivalente.
2.2. El anexo «Pacto de transparencia» de los documentos tipo
Los documentos tipo expedidos por la Agencia, usualmente se componen de la siguiente manera: i) documento base del pliego tipo, ii) anexos, iii) formatos, iv) matrices y v) formularios. En relación con los anexos de los documentos tipo, el No. 4 se denomina «Anexo 4 – Pacto de Transparencia». Este documento contiene 22 compromisos que deben asumir los proponentes al participar en un proceso de selección donde se estén aplicando los documentos tipo, lo cual significa que quien presenta oferta se compromete a cumplir las obligaciones enunciadas en el anexo, el cual hace parte integral de los documentos del proceso.
Los compromisos del «Anexo 4 – Pacto de Transparencia» se relacionan, entre otras cosas, con: i) el cumplimiento de la ley, ii) actuar con lealtad, respeto y buena fe, iii) estructurar la oferta a partir de la información dada por la entidad, iv) no incurrir en colusión de proponentes ni actos de corrupción, v) denunciar prácticas irregulares y vi) acatar las reglas del procedimiento, entre otros.
El documento base de los documentos tipo hace referencia a este anexo, estableciendo que la forma de asumir los compromisos contenidos en el mismo es mediante la suscripción del «Formato 1 – Carta de presentación de la oferta»[5]. Este formato debe ser firmado y presentado por el proponente, comoquiera que es el medio para manifestar su intención de participar en el procedimiento de contratación. Asimismo, este documento contiene manifestaciones donde el proponente señala, entre otros, encontrarse autorizado para suscribir y presentar la oferta; suscribir el contrato en caso de resultar adjudicatario; conocer los documentos, anexos, matrices, estudios y demás soportes del procedimiento contractual; conocer las normas que rigen el proceso de contratación; conocer las características, condiciones de ejecución del contrato y riesgos previsibles; no encontrarse incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad o conflicto de intereses; etc.
Las manifestaciones y declaraciones contenidas en este formato son obligatorias para el proponente, pues lo suscribe bajo la gravedad del juramento, y el formato contiene los espacios para la firma del proponente o de su representante legal. El documento base de los documentos tipo exige que el proponente deba diligenciar todos los formatos y espacios en blanco dispuestos en el formato, lo que también es aplicable para los proponentes plurales –consorcios y uniones temporales–. A manera de ejemplo, el numeral 13 del «Formato 1 – Carta de presentación de la oferta» de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 señala: «13. Conozco el Anexo denominado “pacto de transparencia” relacionado en el pliego de condiciones y me comprometo a darle estricto cumplimiento».
De esta manera, en los procesos regidos por los documentos tipo se entiende que con la suscripción y presentación de la «Carta de presentación de la oferta» el proponente asume los compromisos establecidos en el «Anexo 4 – Pacto de transparencia», por lo que no sería necesario que el proponente aportara algún documento adicional a la «Carta de presentación de la oferta»[6].
Este formato permite a la entidad conocer al proponente y eventual adjudicatario del proceso de contratación desde los aspectos jurídico, financiero, técnico, económico y comercial, lo cual será verificado, para algunos de los aspectos, con la acreditación y cumplimiento de los requisitos habilitantes. Sin embargo, aquellos que no son susceptibles de verificación por parte de la entidad mediante estos requisitos deben ser manifestados por parte del proponente, de quien se exige un comportamiento integral, honesto y serio, en el marco del principio de la buena fe contractual.
En ese sentido, es importante señalar que el objetivo de dicho requerimiento está encaminado a buscar la idoneidad de forma objetiva en busca del bienestar general, por lo que con ello se procura eliminar eventuales actos de corrupción por parte de las entidades públicas y los proponentes en los procesos de contratación pública. Al respecto, el Consejo de Estado en relación con los actos de corrupción efectuado por las personas que participan en la actividad contractual, enfatizó en las acciones que deben desarrollar las entidades estatales para materializar los principios constitucionales que soportan los procesos de contratación. Dentro de estos principios desarrolló el de buena fe, y estableció algunas responsabilidades que debe observar el proponente:
La buena fe impone al oferente responsabilidades dentro del contexto de los deberes de rectitud y honestidad como son: (i) no incluir en su propuesta información falsa o que no consulte la realidad (Ley 80, artículo 26, núm. 7); (ii) no ocultar las inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones en las que se pueda encontrar (ibídem), y (iii) no formular propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas (Ley 80, artículo 26, núm. 6), todo con el propósito de hacer incurrir a la Administración en un error y obtener así la adjudicación del contrato, eventos en los cuales compromete su responsabilidad, así como también en los casos en que el proponente retira su oferta o se niega a celebrar el contrato en las condiciones propuestas o aceptadas[7].
El Consejo de Estado, en el anterior concepto, señaló que los actos de corrupción son manifestaciones en contra del principio de buena fe, por cuanto fragmentan la confianza depositada por parte de las entidades estatales en los proveedores de bienes y servicios, y puede aparejar el incumplimiento de los fines perseguidos con la contratación, así como la gestión ineficiente de los recursos públicos. De allí que las entidades estatales, en el marco de los procesos de contratación, deben solicitar a los proponentes toda la información necesaria para conocer su idoneidad en la ejecución del contrato a celebrar y que permita verificar «su honestidad e integridad en el manejo de los recursos públicos que involucra la contratación estatal».
De esta manera, algunos de los compromisos establecidos en el «Anexo 4 – Pacto de transparencia» están relacionados con los actos de corrupción cuya desatención quebranta el principio de buena fe y puede conllevar el incumplimiento de los fines perseguidos con la contratación. Igualmente, se establecen compromisos que están relacionados con el comportamiento respetuoso, leal y recto que deben tener los proponentes en un proceso de contratación que si bien se enmarcan en el principio de la buena fe contractual pueden tener un alcance distinto a los anteriores.
En este contexto, atendiendo la consulta planteada, incumplir los compromisos señalados en el «Anexo 4 – Pacto de transparencia» tendrá las consecuencias que haya determinado el documento base o la ley y deberán ser examinadas por la entidad atendiendo a las circunstancias fácticas de cada caso. Por ello, no se puede determinar a priori una consecuencia concreta y general para todos los compromisos enumerados en el «Anexo 4 – Pacto de transparencia», puesto que corresponde a la entidad, en el marco de su autonomía, analizar las situaciones que puedan repercutir en el proceso de contratación en menoscabo de los principios de la contratación estatal y tomar las medidas que correspondan en cada caso.
En efecto, piénsese, por ejemplo, en el numeral iii) del «Anexo 4 – Pacto de transparencia» del documento tipo de obra de infraestructura de transporte V3 en virtud del cual el proponente se compromete a «No incurrir en faltas a la verdad o adulteración en los documentos o requisitos exigidos en el Proceso de Contratación». Este numeral guarda relación con la causal de rechazo del literal H del numeral 1.15 de los documentos tipo de obra de infraestructura de transporte V3 según la cual se rechazará al proponente que «aporte información inexacta sobre la cual pueda existir una posible falsedad en los términos de la sección 1.11». En este evento, cuando de la verificación que realice la entidad se corrobore que hay inconsistencias en la información aportada por el proponente que obedecería a una presunta falsedad no desvirtuada por este, se rechazará la oferta y se informará a las autoridades correspondientes. En este supuesto, cuando la entidad tiene el suficiente convencimiento de la existencia de la presunta falsedad, y luego de dar la oportunidad para que el proponente se manifieste, es procedente rechazar la oferta y remitir copias a las autoridades competentes, quienes adelantarán las respectivas investigaciones.
Asimismo, aquellos supuestos en los que se puede evidenciar un comportamiento arbitrariamente contrario a los principios o normas de jerarquía legal o constitucional podrían dar lugar al rechazo de la oferta[8]. Piénsese, por ejemplo, el evento en que el proponente hace arreglos previos o concomitantes al proceso de contratación, con los encargados de planear el proceso para tratar de conocer, influenciar o manipular la información del proyecto y presentar la respectiva propuesta, o hace arreglos previos con otros proponentes para tratar de influenciar o manipular los resultados de la adjudicación, supuestos señalado en los numerales vi) y vii) del «Anexo 4 – Pacto de transparencia». En estos casos se identifican conductas contrarias al principio de buena fe y a las normas legales al tratar de manipular información del proceso para sacar ventaja en su participación lo que puede conllevar a la configuración de colusión en la contratación estatal o de posibles delitos. Por tanto, cuando la entidad tiene el suficiente convencimiento de la configuración de estas conductas y luego de dar la oportunidad para que el proponente se manifieste, es procedente rechazar la oferta y remitir copias a las autoridades competentes.
Por otro lado, hay compromisos en el «Anexo 4 – Pacto de transparencia» que no necesariamente generan el rechazo de la oferta. Por ejemplo, el supuesto establecido en numeral viii) del «Anexo 4 – Pacto de transparencia» señala que el proponente debe «Enviar por escrito a la Entidad todas las preguntas o inquietudes que surjan durante el proceso de contratación y no hacerlo de manera oral por ningún medio, salvo que se realicen dentro de las audiencias públicas, tiene un alcance distinto a los compromisos expuestos». En este caso, la entidad, como rectora del proceso de contratación, deberá tomar las medidas que correspondan para que el proponente acate este compromiso en caso de incumplirlo, pero dicha actuación por sí misma no podría dar lugar al rechazo de la oferta. Similar conclusión se arriba con el compromiso del numeral xiii) en el que el proponente se compromete en las audiencias, a abstenerse de proferir juicios de valor contra personas naturales o jurídicas, o referirse a asuntos personales de otros proponentes. En este evento, el responsable de la audiencia deberá llamar al orden y tomar el control y dirección de la audiencia, de tal forma que en esta solamente se debatirán asuntos relacionados con el proceso de contratación.
Así las cosas, corresponde a la entidad verificar en cada caso en particular las consecuencias que podría llevar aparejado el incumplimiento de los compromisos señalados en el «Anexo 4 – Pacto de transparencia», teniendo en cuenta las circunstancias fácticas y de acuerdo con lo dispuesto en el documento base, en la ley y en los principios de la contratación pública. En cada supuesto se deberá revisar la pertinencia de remitir copias a las autoridades competentes, por ejemplo, si se presentan conductas colusorias o anticompetitivas a la Superintendencia de Industria y Comercio o una presunta falsedad de documentos a la Fiscalía General de la Nación.
Ahora bien, en la consulta se indaga sobre la posibilidad de hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta en caso de incumplir lo dispuesto en el «Anexo 4 – Pacto de transparencia». Al respecto, debe concluirse que no es posible hacer efectiva dicha garantía por causas que no se encuentran cubiertas por esta. En efecto, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.3.1.6. del Decreto 1082 de 2015 la garantía de seriedad de la oferta debe cubrir la sanción derivada del incumplimiento de la oferta, en los siguientes eventos:
1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses.
2. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas.
3. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.
4. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato.
Las causales 1, 3 y 4 se configuran a través de omisiones –no ampliar, no suscribir y no otorgar–, mientras que la causal 2 se configura a través de una acción –retirar la oferta–. Además, guardan relación con diferentes etapas del procedimiento: mientras las causales 1, 2 y 3 están ubicadas en la etapa precontractual, la causal 4 lo está en la contractual. Finalmente, mientras las causales 2, 3 y 4 dependen de la conducta pura y simple del proponente, la causal 1 depende de una exigencia previa de la entidad contratante en la que, posteriormente, el oferente incumple el deber de mantener la vigencia de la garantía del ofrecimiento.
Así, la garantía de seriedad de la oferta únicamente cubre la sanción que se impone al proponente por el incumplimiento de la oferta en los cuatro eventos descritos. Como se evidencia, ninguno de los eventos indicados hace referencia al incumplimiento de los compromisos señalados en el «Anexo 4 – Pacto de transparencia». De la misma manera, ninguno de los supuestos de dicho anexo está relacionado con los eventos establecidos en el artículo 2.2.1.2.3.1.6. del Decreto 1082 de 2015. Por consiguiente, no es posible hacer efectiva la garantía de seriedad cuando se incumple el contenido del «Anexo 4 – Pacto de transparencia».
Por su parte, en relación con la consulta de adelantar un trámite similar al contenido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 ante el incumplimiento del contenido «Anexo 4 – Pacto de transparencia», es necesario precisar que esta norma regula el procedimiento para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento en el marco del contrato estatal[9]. Esto significa que el procedimiento administrativo del Estatuto Anticorrupción supone, como mínimo, el perfeccionamiento del contrato, por lo que no es posible adelantar dicho procedimiento ante la ocurrencia de los supuestos que se generen en el marco de la etapa precontractual, lo que se descarta su aplicación cuando se incumple el contenido del «Anexo 4 – Pacto de transparencia» en el transcurso del proceso de contratación.
Como se mencionó, en caso de incumplimiento del «Anexo 4 – Pacto de transparencia» le corresponde a la entidad analizar las circunstancias fácticas concretas que puedan repercutir en el proceso de contratación y tomar las medidas respectivas en cada caso de acuerdo con lo establecido en el documento base y la ley. En el evento en que se evidencie la configuración de conductas que pueda dar lugar al rechazo de la oferta, la entidad deberá dar traslado al proponente para que este se manifieste y proceder con el rechazo, si es del caso. De todas formas, esta decisión debe estar debidamente fundada y motivada, caso en el cual en el informe de evaluación se dejarán las constancias respectiva.
Finalmente, vale la pena anotar que el «Anexo 4 – Pacto de transparencia» contempla compromisos que se deben mantener durante la etapa precontractual, contractual y postcontractual. A modo de ejemplo, el numeral xvii) del anexo señala que el proponente se compromete a «No ofrecer gratificaciones o atenciones en dinero o en especie, ni financiar, patrocinar, auspiciar o promover directa o indirectamente fiestas, recepciones, homenajes o cualquier tipo de atenciones sociales a funcionarios públicos o contratistas del Estado, durante el proceso de contratación ni durante la ejecución o liquidación del contrato» (Énfasis por fuera de texto). Asimismo, el numeral xviii) indica que el proponente se compromete a «No contratar, ni ofrecer dádivas, regalos o gratificaciones a personas con alta capacidad de influencia política o mediática, con el objeto de obtener citas o influir o presionar las decisiones que la Entidad tome respecto de Procesos de contratación estatal, bien sea en su adjudicación, supervisión o terminación». (Énfasis por fuera de texto).
Por consiguiente, si el contratista incumple lo expuesto en el «Anexo 4 – Pacto de transparencia» durante la ejecución del contrato, podrá dar lugar a imponer las sanciones respectivas por incumplimiento de estas obligaciones que se integran a la ejecución del contrato[10]. Para estos efectos, la entidad deberá adelantar el procedimiento del artículo 86 la Ley 1474 de 2011 y remitirá copias a las autoridades competentes para que investiguen los aspectos de su competencia.
3. Respuesta
«1. ¿Cuál es la consecuencia que deriva del incumplimiento de los compromisos contenidos en el «ANEXO — PACTO DE TRANSPARENCIA», y por lo tanto del «FORMATO 1 – CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA»?
2. Incumplir con los compromisos del «ANEXO — PACTO DE TRANSPARENCIA», ¿Constituye un incumplimiento del alcance de la oferta?»
De conformidad con las consideraciones expuestas, incumplir los compromisos señalados en el «Anexo 4 – Pacto de transparencia» tendrán las consecuencias que haya determinado el documento base o la ley y deberán ser examinadas por la entidad atendiendo a las circunstancias fácticas de cada caso. Por ello, no se puede determinar una consecuencia concreta y general para todos los compromisos enumerados en el «Anexo 4 – Pacto de transparencia», puesto que corresponde a la entidad, en el marco de su autonomía, analizar las situaciones que puedan repercutir en el proceso de contratación en menoscabo de los principios de la contratación estatal y tomar las medidas que correspondan en cada caso.
En efecto, piénsese, por ejemplo, en el numeral iii) del «Anexo 4 – Pacto de transparencia» del documento tipo de obra de infraestructura de transporte V3 en virtud del cual el proponente se compromete a «No incurrir en faltas a la verdad o adulteración en los documentos o requisitos exigidos en el Proceso de Contratación». Este numeral guarda relación con la causal de rechazo del literal H del numeral 1.15 de los documentos tipo de obra de infraestructura de transporte V3 según la cual se rechazará al proponente que «aporte información inexacta sobre la cual pueda existir una posible falsedad en los términos de la sección 1.11». En este supuesto, cuando la entidad tiene el suficiente convencimiento de la existencia de la presunta falsedad, y luego de dar la oportunidad para que el proponente se manifieste, es procedente rechazar la oferta y remitir copias a las autoridades competentes, quienes adelantarán las respectivas investigaciones.
Por otro lado, hay compromisos en el «Anexo 4 – Pacto de transparencia» que no necesariamente generan el rechazo de la oferta. Por ejemplo, el supuesto establecido en numeral viii) del «Anexo 4 – Pacto de transparencia» señala que el proponente debe «Enviar por escrito a la Entidad todas las preguntas o inquietudes que surjan durante el proceso de contratación y no hacerlo de manera oral por ningún medio, salvo que se realicen dentro de las audiencias públicas, tiene un alcance distinto a los compromisos expuestos». En este caso, la entidad, como rectora del proceso de contratación, deberá tomar las medidas que correspondan para que el proponente acate este compromiso en caso de incumplirlo, pero dicha actuación por sí misma no podría dar lugar al rechazo de la oferta.
«3. Si la respuesta es afirmativa, ¿Las Entidades podrían hacer efectiva la garantía de Seriedad de la Oferta constituida a su favor?»
La garantía de seriedad de la oferta únicamente cubre la sanción que se impone al proponente por el incumplimiento de la oferta en cuatro eventos, a saber: 1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses. 2. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas. 3. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario. 4. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato. Como se evidencia, ninguno de los eventos indicados hace referencia al incumplimiento de los compromisos señalados en el «Anexo 4 – Pacto de transparencia». De la misma manera, ninguno de los supuestos de dicho anexo está relacionado con los eventos establecidos en el artículo 2.2.1.2.3.1.6. del Decreto 1082 de 2015. Por consiguiente, no es posible hacer efectiva la garantía de seriedad cuando se incumple el contenido del «Anexo 4 – Pacto de transparencia».
«4. Si existe un incumplimiento de los compromisos del «ANEXO — PACTO DE TRANSPARENCIA», y por lo tanto del «FORMATO 1 – CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA»,
a. ¿Se desvirtúa ipso facto la presunción de buena fe de quien incumple? o, ¿Se debería adelantar un trámite similar al contenido en la Ley 1474 de 2011 (artículo 86)?
b. ¿Quién investigaría y disciplinaría su conducta2? ¿La entidad debería compulsar copias?
c. ¿La entidad podría desestimar o amonestar la propuesta del proponente?»
El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula el procedimiento para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento en el marco del contrato estatal. Esto significa que el procedimiento administrativo del Estatuto Anticorrupción supone, como mínimo, el perfeccionamiento del contrato, por lo que no es posible adelantar dicho procedimiento ante la ocurrencia de los supuestos que se generen en el marco de la etapa precontractual, lo que se descarta su aplicación cuando se incumple el contenido del «Anexo 4 – Pacto de transparencia» en el transcurso del proceso de contratación.
Como se mencionó, en caso de incumplimiento del «Anexo 4 – Pacto de transparencia» le corresponde a la entidad analizar las circunstancias fácticas concretas que puedan repercutir en el proceso de contratación y tomar las medidas respectivas en cada caso de acuerdo con lo establecido en el documento base y la ley. En el evento en que se evidencie la configuración de conductas que pueda dar lugar al rechazo de la oferta, la entidad deberá dar traslado al proponente para que este se manifieste y proceder con el rechazo, si es del caso. De todas formas, esta decisión debe estar debidamente fundada y motivada, caso en el cual en el informe de evaluación se dejarán las constancias respectiva. Asimismo, en cada supuesto se deberá revisar la pertinencia de remitir copias a las autoridades competentes, por ejemplo, si se presentan conductas colusorias o anticompetitivas a la Superintendencia de Industria y Comercio o una presunta falsedad de documentos a la Fiscalía General de la Nación.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Tatiana Baquero Iguarán Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Cristian Andrés Díaz Díez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Juan David Marín López Subdirector de Gestión Contractual (E) |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
Estos conceptos pueden ser consultados en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑
Corte Constitucional. Sentencia T-337 de 2005. M.P: Jaime Araujo Rentería. ↑
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Radicado No. 11001-03-06-000-2015-00129-00(2264). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑
Lo anterior también se fundamenta en el mismo «Anexo 4 – Pacto de transparencia» donde se establece al principio del documento indicado: «El presente documento hace parte integral de los Documentos del Proceso y con la carta de presentación de la propuesta el proponente se compromete a: […]» ↑
Esto incluso se establece de forma precisa en el numeral 2.1. «Carta de presentación de la oferta» del documento base de los documentos tipo. Por ejemplo, en el documento base o pliego tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3 se establece: «2.1. CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA OFERTA […] La carta de presentación debe suscribirse. Con la firma de este documento se entiende que el proponente conoce y acepta las obligaciones del Anexo 4 – Pacto de Transparencia y, por lo tanto, no será necesaria la entrega de este documento al momento de presentar la oferta». ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 10 de agosto de 2015, radicado 11001-03-06-000-2015-00118-00(2260), C.P: Álvaro Namén Vargas ↑
Sobre la posibilidad de rechazar una propuesta con fundamento en normas de rango constitucional o legal el Consejo de Estado ha señalado que «para la Sala sería inadmisible sostener que la entidad estatal contratante tuviere el deber de adjudicar el procedimiento administrativo de selección a una determinada oferta a sabiendas de que, aunque en apariencia tendría las mejores condiciones, en realidad sería, por su contenido, total o parcialmente, una propuesta mentirosa, fraudulenta, engañosa o proveniente de un proponente que pretende sacar provecho o ventaja, frente a la entidad contratante y/o ante sus competidores, de la manipulación de información errónea, inexacta o falaz, tal como no resultaría válida, de ninguna manera, la adjudicación que se quisiera hacer recaer en un oferente que se encuentre incurso en una causal de inhabilidad o de incompatibilidad, por lo cual resulta plausible que en estos casos la entidad decida rechazar o excluir esa clase de ofertas, independientemente de que así lo haya previsto, o no, el correspondiente pliego de condiciones, decisión que, de todos modos, la entidad estatal contratante está en el deber de motivar de manera clara, precisa, completa y detallada». Consejo de Estado. Sección tercera. Sentencia del 5 de agosto de 2019. Rad.45188. C.P: Alberto Montaña Plata ↑
«Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. […]» ↑
En la cláusula 9 del Anexo 5 Minuta del Contrato de los documentos tipo de infraestructura de transporte V3 se establece la obligación de «Dar cabal cumplimiento al pacto de transparencia y declaraciones de la carta de presentación de la oferta». ↑