El Concepto C-598 de 2024 explica que, conforme a la Ley 1150 de 2007 y la Ley 80 de 1993, los contratistas deben presentar la garantía única para que la entidad la apruebe; si no se aprueba, no puede iniciarse la ejecución del contrato. También señala que el Decreto 1082 de 2015 regula las garantías (clases, indivisibilidad, riesgos, vigencia y valores mínimos) y que las modificaciones contractuales implican ampliación de la garantía. Por regla, si el contrato se adiciona o se prorroga, el contratista debe ampliar el valor (adición) y la vigencia (modificación del plazo) y no necesariamente cambiar riesgos asegurados ni exclusiones, si solo se amplía o adiciona el contrato.
GARANTÍAS – Fundamento normativo – Requisito de ejecución
[…] según el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, es obligación de los contratistas prestar garantía única para el cumplimiento de las obligaciones. Esta norma se complementa con lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, según el cual para iniciar la ejecución del contrato se requiere que la entidad apruebe la garantía, en resumen, se requiere que el contratista presente para aprobación la garantía, de lo contrario no se podrá iniciar la ejecución del contrato.
GARANTÍAS – Reglamentación – Suficiencia – Ampliación – Aprobación
[…]están reglamentadas por el Decreto 1082 de 2015, el cual entre sus artículos 2.2.1.2.3.1.1. y 2.2.1.2.3.1.19, se refiere a asuntos como las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad de estas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de cobertura, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos que debe cumplir las garantías constituidas por los contratistas ya sea a través de pólizas de seguro, garantías bancarías o patrimonios autónomos. Dentro de estas disposiciones se indican los amparos y suficiencias que deben cubrir las garantías, y además se establece de manera expresa que las modificaciones contractuales suponen la ampliación de las garantías.
[…]
[…] el contrato estatal, como acto jurídico bilateral, es ley para los contratantes y por regla general no puede ser modificado sino por el consentimiento mutuo, en ese sentido, cualquier modificación contractual implica un nuevo acuerdo de voluntades, o lo que es lo mismo un contrato, por ello este nuevo contrato requiere garantía para ser ejecutado.
de transporte, agua potable-saneamiento básico y social.
MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – Adición – Prórroga
[…] la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, […] señaló respecto de las modificaciones de los contratos: “[…] puede afirmarse que la regla general es la no modificación del contrato, y la vía excepcional su modificación, sometida a límites legales. Por lo tanto, una modificación necesaria del contrato, surgida por iniciativa del contratista, del interventor o del supervisor, debe ser aprobada por la entidad que ejerce su dirección general, y cumplir, en forma previa, las mismas formalidades de solemnidad del contrato principal”. (Énfasis fuera de texto)
En definitiva, es necesario que el contratista amplíe la garantía cuando el contrato se prorroga o se adiciona, ampliación que requiere aprobación por parte de la Entidad Estatal contratante, tal como fue aprobada la garantía del contrato inicial.
DECRETO 1082 DE 2015 – Artículo 2.2.1.2.3.1.18
En cumplimiento del artículo 2.2.1.2.3.1.18. del Decreto 1082 de 2015, solo se le exige al contratista que: i) amplié el valor de la garantía cuando hay una adición, y ii) que amplié su vigencia cuando se modifica el plazo del contrato; y en ninguna de las dos hipótesis es necesario que se modifiquen otras condiciones de la garantía, en consecuencia, si el contratista presentó una póliza y el contrato solamente se amplía o adiciona, no debe modificar ni los riesgos asegurados ni las exclusiones del seguro, sino que solo debe ampliar la vigencia o el valor de la póliza.
Texto del concepto
GARANTÍAS – Fundamento normativo – Requisito de ejecución
[…] según el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, es obligación de los contratistas prestar garantía única para el cumplimiento de las obligaciones. Esta norma se complementa con lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, según el cual para iniciar la ejecución del contrato se requiere que la entidad apruebe la garantía, en resumen, se requiere que el contratista presente para aprobación la garantía, de lo contrario no se podrá iniciar la ejecución del contrato.
GARANTÍAS – Reglamentación – Suficiencia – Ampliación – Aprobación
[…]están reglamentadas por el Decreto 1082 de 2015, el cual entre sus artículos 2.2.1.2.3.1.1. y 2.2.1.2.3.1.19, se refiere a asuntos como las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad de estas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de cobertura, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos que debe cumplir las garantías constituidas por los contratistas ya sea a través de pólizas de seguro, garantías bancarías o patrimonios autónomos. Dentro de estas disposiciones se indican los amparos y suficiencias que deben cubrir las garantías, y además se establece de manera expresa que las modificaciones contractuales suponen la ampliación de las garantías.
[…]
[…] el contrato estatal, como acto jurídico bilateral, es ley para los contratantes y por regla general no puede ser modificado sino por el consentimiento mutuo, en ese sentido, cualquier modificación contractual implica un nuevo acuerdo de voluntades, o lo que es lo mismo un contrato, por ello este nuevo contrato requiere garantía para ser ejecutado.
de transporte, agua potable-saneamiento básico y social.
MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – Adición – Prórroga
[…] la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, […] señaló respecto de las modificaciones de los contratos: “[…] puede afirmarse que la regla general es la no modificación del contrato, y la vía excepcional su modificación, sometida a límites legales. Por lo tanto, una modificación necesaria del contrato, surgida por iniciativa del contratista, del interventor o del supervisor, debe ser aprobada por la entidad que ejerce su dirección general, y cumplir, en forma previa, las mismas formalidades de solemnidad del contrato principal”. (Énfasis fuera de texto)
En definitiva, es necesario que el contratista amplíe la garantía cuando el contrato se prorroga o se adiciona, ampliación que requiere aprobación por parte de la Entidad Estatal contratante, tal como fue aprobada la garantía del contrato inicial.
DECRETO 1082 DE 2015 – Artículo 2.2.1.2.3.1.18
En cumplimiento del artículo 2.2.1.2.3.1.18. del Decreto 1082 de 2015, solo se le exige al contratista que: i) amplié el valor de la garantía cuando hay una adición, y ii) que amplié su vigencia cuando se modifica el plazo del contrato; y en ninguna de las dos hipótesis es necesario que se modifiquen otras condiciones de la garantía, en consecuencia, si el contratista presentó una póliza y el contrato solamente se amplía o adiciona, no debe modificar ni los riesgos asegurados ni las exclusiones del seguro, sino que solo debe ampliar la vigencia o el valor de la póliza.
Bogotá D.C., [Día] [Mes.NombreCapitalizado] [Año]
Señora
Manuela Camila López López
Bogotá D.C.
Concepto C-598 de 2024 | |
Temas: | GARANTÍAS – Fundamento normativo – Requisito de ejecución / GARANTÍAS – Reglamentación – Suficiencia – Ampliación – Aprobación / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO – Adición – Prórroga / DECRETO 1082 DE 2015 – Artículo 2.2.1.2.3.1.18 |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20240911009289 |
Estimada señora Manuela Camila:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 11 de septiembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:
“¿Se suscribio un contrato en el año 2020, donde se establecio que el valor asegurado de la póliza de responsabilidad civil extracontractual debe ser con XX cantidad de SMMLV. En ese orden de ideas, la póliza inicial fue aprobada bajo el SMMLV 2020. Sin embargo, en 2024 se realizó un otrosí de prorroga, y por ende la póliza de RCE debe ser prorrogada. El inconveniente está, en que el contratista aduce que los salarios fijados en el contrato hacían alusión al año 2020 y que no tiene por que actualizar la póliza a SMMLV 2024, cuando el contrato estableció SMMLV sin especificar año, pero como el contrato se dio en 2020 ese es el salario que le rige al contratista. Sin embargo, la entidad plantea que la póliza de RCE debe ser actualizada año a año, en razón del incremento anual que se hace al SMMLV y por ende, dado el anexo que se tiene que causar por la prorroga del contrato, se debe modificar el valor asegurado teniendo en cuenta los salarios.Debe actualizarse la poliza a salarios de 2024?”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿Cuándo se prorroga el contrato, debe el contratista ampliar la póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual?
- Respuesta:
De conformidad con el inciso segundo del artículo 2.2.1.2.3.1.18 del Decreto 1082 de 2015, cuando el contrato es modificado para incrementar su valor o prorrogar su plazo, la Entidad Estatal debe exigir al contratista ampliar el valor de la garantía otorgada o ampliar su vigencia, según el caso. Esta ampliación de la garantía debe ser realizada por el contratista una vez se perfecciona la modificación al contrato, quien luego deberá presentarla para la aprobación de la Entidad Estatal, teniendo en cuenta la suficiencia establecida en el pliego de condiciones originario y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.3.1.17 del decreto enunciado. En el caso particular aludido por el solicitante, en el entendido que la suscripción de la prórroga se efectuó en un año diferente al de la suscripción del contrato, el contratista deberá ampliar no solo la vigencia de la póliza, sino también su valor, teniendo en cuenta el salario que se encuentre vigente al momento de la celebración de dicha prorroga, ya que dicho amparo se constituye en SMMLV y “la vigencia de esta garantía deberá ser igual al periodo de ejecución del contrato” inciso final del artículo 2.2.1.2.3.1.17. del decreto 1082 de 2015 |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exige por regla general, en los Procesos de Contratación pública la constitución de garantías ya sea en la etapa precontractual, contractual o postcontractual, con el fin de evitar o mitigar posibles riesgos. En esa orientación, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los Proponentes por el ofrecimiento realizado, pudiendo consistir en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento.
El seguro de responsabilidad civil extracontractual transfiere el Riesgo a la aseguradora de reparar a la víctima (tercero) por un actuar que genere responsabilidad civil en cabeza del asegurado. De esta forma el asegurado protege su patrimonio pues no tendrá que asumir el pago de estos perjuicios que serán indemnizados por la compañía de seguros. En los Procesos de Contratación sólo son admisibles como garantía de responsabilidad civil extracontractual los contratos de seguro.
Este seguro es obligatorio para los contratos de obra pública. En los demás contratos la Entidad Estatal debe establecer si en su ejecución existe el Riesgo de que el contratista pueda generarle daños a terceros, en el desarrollo del objeto del contrato.
Las condiciones en las que debe cumplirse esta obligación están reglamentadas por el Decreto 1082 de 2015, el cual entre sus artículos 2.2.1.2.3.1.1. y 2.2.1.2.3.1.19, se refiere a asuntos como las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad de estas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de cobertura, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos que debe cumplir las garantías constituidas por los contratistas ya sea a través de pólizas de seguro, garantías bancarías o patrimonios autónomos. Dentro de estas disposiciones se indican los amparos y suficiencias que deben cubrir las garantías, y además se establece de manera expresa que las modificaciones contractuales suponen la ampliación de las garantías. Así lo regula el artículo 2.2.1.2.3.1.18. del Decreto 1082 de 2015:
“Artículo 2.2.1.2.3.1.18. Restablecimiento o ampliación de la garantía. Cuando con ocasión de las reclamaciones efectuadas por la Entidad Estatal, el valor de la garantía se reduce, la Entidad Estatal debe solicitar al contratista restablecer el valor inicial de la garantía.
Cuando el contrato es modificado para incrementar su valor o prorrogar su plazo, la Entidad Estatal debe exigir al contratista ampliar el valor de la garantía otorgada o ampliar su vigencia, según el caso.
La Entidad Estatal debe prever en los pliegos de condiciones para la Contratación, el mecanismo que proceda para restablecer la garantía, cuando el contratista incumpla su obligación de obtenerla, ampliarla o adicionarla”. (Énfasis fuera de texto)
Esta regla se explica porque el contrato estatal, como acto jurídico bilateral, es ley para los contratantes y por regla general no puede ser modificado sino por el consentimiento mutuo[1], en ese sentido, cualquier modificación contractual implica un nuevo acuerdo de voluntades, o lo que es lo mismo un contrato, por ello este nuevo contrato requiere garantía para ser ejecutado. Respecto a las formalidades requeridas para las modificaciones de los contratos, y refiriéndose al alcance del artículo 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en la sentencia del 18 de febrero de 2010, radicado 85001-23-31-000-1997-00403-01(15.596), con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gómez, señaló:
“De conformidad con las normas transcritas, respecto de los contratos estatales no es posible afirmar que con el simple consentimiento de las partes puedan ser perfeccionados, de lo cual se colige, de manera directa, que la modificación de los mismos, consistente en adición de obras, valor y período para la ejecución, también debe constar por escrito para que puedan alcanzar eficacia, existencia y validez. Esto último, en cuanto que la modificación respecto de un acuerdo que consta por escrito debe surtir el mismo proceso que se dio para su constitución, dado que el acuerdo modificatorio está tomando el lugar del acuerdo originario y la solemnidad que se predica legalmente del segundo ha de ser exigida para el reconocimiento de eficacia, existencia y validez del primero”.
En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, en el concepto con radicado No. 11001-03-06-000-2015-00128-00 (2.263), del 17 de marzo de 2016 con ponencia del consejero Edgar González López, señaló respecto de las modificaciones de los contratos: “[…] puede afirmarse que la regla general es la no modificación del contrato, y la vía excepcional su modificación, sometida a límites legales. Por lo tanto, una modificación necesaria del contrato, surgida por iniciativa del contratista, del interventor o del supervisor, debe ser aprobada por la entidad que ejerce su dirección general, y cumplir, en forma previa, las mismas formalidades de solemnidad del contrato principal”. (Énfasis fuera de texto)
En definitiva, es necesario que el contratista amplíe la garantía cuando el contrato se prorroga o se adiciona, ampliación que requiere aprobación por parte de la Entidad Estatal contratante, tal como fue aprobada la garantía del contrato inicial. En cumplimiento del artículo 2.2.1.2.3.1.18. del Decreto 1082 de 2015, solo se le exige al contratista que: i) amplié el valor de la garantía cuando hay una adición, y ii) que amplié su vigencia cuando se modifica el plazo del contrato, en ese sentido teniendo en cuenta que la constitución de la garantía de RCE se es determinada SMMLV, es claro que habiendo prorrogas posteriores al año de suscripción del contrato y en efecto de la constitución de la garantía primigenia, está deberá ser ampliada al Salario vigente del año de constitución de la prórroga suscrita por la partes; y en ninguna de las dos hipótesis es necesario que se modifiquen otras condiciones de la garantía, en consecuencia, si el contratista presentó una póliza y el contrato solamente se amplía o adiciona, no debe modificar ni los riesgos asegurados ni las exclusiones del seguro, sino que solo debe ampliar la vigencia o el valor de la póliza.
Vale la pena recordar que según el artículo 1048 del Código de Comercio[2] las adiciones, modificaciones o renovaciones de las pólizas se consignan en “anexos”, en este sentido, la Entidad Estatal no requiere una nueva póliza, sino que puede solicitar del contratista un “anexo” donde conste la ampliación de la garantía, y con ello cumplir las condiciones antes enunciadas para comenzar a ejecutar la modificación contractual. La Entidad Estatal debe actuar de buena fe[3] y en concordancia con lo expuesto, debe de aprobar la ampliación de la póliza cuando el contratista presenta un anexo que cumpla con las condiciones del Decreto 1082 de 2015. Es necesario tener en cuenta que el contrato no puede quedar desamparado en ningún momento, pues de no aprobarse la garantía no podrá comenzar la ejecución de la prórroga, según lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.
De cualquier modo, es importante precisar que la aprobación de la garantía, en los términos regulados en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 es un requisito para el inicio de la ejecución del contrato, más no para su perfeccionamiento. En ese sentido, así como sucede con el contrato inicial, la modificación tendiente a la prórroga del contrato se perfeccionará con la elevación a escrito del acuerdo de voluntades en virtud del cual se extiende el plazo de ejecución y la suscripción de ambas partes. Perfeccionado la modificación del contrato, el contratista deberá tramitar la ampliación de la garantía de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.3.1.18. del Decreto 1082 de 2015, y presentar la respectiva ampliación a la Entidad Estatal.
Una vez presentada la ampliación de la garantía por parte del contratista, la Entidad Estatal deberá proceder a su aprobación, previa verificación de las condiciones del correspondiente anexo, en aras de establecer que la ampliación de las garantía en atención a las nuevas condiciones de tiempo y valor del contrato cumpla con la suficiencias exigidas por lo regulado entre los artículos 2.2.1.2.3.1.10 y 2.2.1.2.3.1.17 del Decreto 1082 de 2015.
En todo caso, es claro que hasta tanto la Entidad Estatal no apruebe el anexo de la póliza prorrogada no será posible iniciar la ejecución de la modificación contractual.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre las garantías en los contratos estatales, y su papel en las adiciones o prorrogas, se pronunció esta Subdirección en los conceptos 2201913000008327 del 8 de noviembre de 2019, C-584 del 26 de septiembre de 2022, C-845 del 7 de diciembre de 2022, C-930 del 30 de diciembre de 2022, C-019 del 3 de marzo de 2023, C-036 del 31 de marzo de 2023 y C-060 del 18 de abril de 2023. En particular, en los conceptos C-036 del 31 de marzo de 2023, C-060 del 18 de abril de 2023 Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ . Te invitamos también a revisar la tercera edición del Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf ".
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Jhonattan Gualdrón Salazar Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó | Juan David Cárdenas Cabeza Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Código Civil: “Articulo 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. ↑
“Artículo 1048. Documentos adicionales que hacen parte de la póliza. Hacen parte de la póliza: “1) La solicitud de seguro firmada por el tomador, y “2) Los anexos que se emitan para adicionar, modificar, suspender, renovar o revocar la póliza.
“Parágrafo. El tomador podrá en cualquier tiempo exigir que, a su costa, el asegurador le dé copia debidamente autorizada de la solicitud y de sus anexos, así como de los documentos que den fe de la inspección del riesgo”. ↑
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de agosto de 2011, Exp. 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio: “(…) recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para remitir la realización de los efectos finales buscados en el contrato”. ↑