El concepto C-648 de 2022 precisa que los documentos tipo son obligatorios e inalterables para las entidades en los procesos de selección, por lo que no pueden modificarse las condiciones habilitantes, factores de escogencia o sistemas de ponderación, salvo en los puntos en que los propios documentos lo permitan. En particular, sobre el Formato 7D, el concepto señala que es parte integral de los documentos tipo y solo admite diligenciamiento en los espacios expresamente autorizados para oferentes. Para la garantía adicional o suplementaria, el puntaje depende del número de meses de vigencia ofertados (respetando el tope del documento base), y la frecuencia de seguimiento opera de forma supletiva: primero corresponde a la entidad; si no designa a alguien, el contratista la realiza según lo comprometido en el Formato 7D.
Expediente: C-648 DE 2022 – Fecha: 03-10-2022 – Número Interno: C-648 DE 2022 – Demandado: DIANA CAROLINA TOVAR CORTÉS – Actor: – Radicado de entrada: P20220826008514 – Radicado de salida: RS202210050122043 – Restrictor: – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO,FACTOR DE CALIDAD,GARANTÍA ADICIONAL O SUPLEMENTARIA – Mes: Octubre – Año: 2022
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Obligatoriedad – Inalterabilidad
[…] dadas las características de obligatoriedad e inalterabilidad que ostentan los documentos tipo, es deber de las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública su utilización en los procesos de selección que adelanten, quedando vedadas de la posibilidad de apartarse de su implementación en el proceso de selección donde apliquen o de efectuar modificaciones a las condiciones habilitantes, factores de escogencia y sistemas de ponderación contenidos en los mismos, por lo que solo podrán realizar modificaciones en los lugares en que expresamente lo establezcan y permitan los Documentos Tipo.
FACTOR DE CALIDAD – Formatos- Obligatoriedad - Inalterabilidad – Formato 7D
Todos los formatos como parte integral de los «Documentos Tipo», ostentan las características de obligatoriedad e inalterabilidad que los distingue, salvo en aquellos aspectos donde expresamente se faculte a las entidades contratantes o a los proponentes para su diligenciamiento, como ocurre con los espacios señalados entre corchetes y resaltados en gris en el Formato 7D, para diligenciamiento exclusivo por parte de los oferentes, en consecuencia, no se admite injerencia alguna por parte de la entidad para efectos de adicionar o suprimir sus elementos.
GARANTÍA ADICIONAL O SUPLEMENTARIA – Documentos tipo – Formato 7D – Diligenciamiento - Suficiencia para obtención de puntaje - Tope
[…] en los documentos tipo se reconoce que la «garantía adicional o suplementaria» está asociada a la estabilidad y calidad de la obra. De igual forma, el proponente ofertará la vigencia de la garantía adicional a partir del vencimiento del plazo del amparo de estabilidad y calidad de la obra. En virtud de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.3.1.7 Decreto 1082 de 2015 este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción. Para este factor, la entidad otorgará el puntaje que determine de acuerdo con el número de meses que el proponente ofrezca como vigencia de la garantía adicional. Por tanto, le corresponde al oferente diligenciar el «Formato 7D – Garantía suplementaria o adicional», donde indicará bajo la gravedad de juramento cuál es el compromiso que asume respecto del número de meses de la garantía suplementaria o adicional. Para lo anterior, este formato contiene la siguiente nota en corchetes y resaltado en gris: La garantía adicional o suplementaria será otorgada por el término de [Señalar el número de meses que no supere el plazo establecido en el documento base].
En ese orden, los proponentes estarán en la libertad de ofertar el número de meses de garantía adicional que este en capacidad de ofrecer, sin rebasar el tope establecido por la entidad.
En todo caso, se reitera que de acuerdo con lo establecido en el documento base, la asignación del puntaje correspondiente al factor de calidad se hace en función del número de meses ofertados de vigencia de la garantía suplementaria o adicional, y no en relación con la frecuencia del seguimiento durante el término de vigencia de aquella. En ese sentido la evaluación del factor de calidad de la garantía suplementaría está determinada por los meses durante los cuales el contratista ofrece mantener la garantía adicional respetando el tope establecido por la entidad en el documento base, independientemente de la frecuencia del seguimiento que indique en el Formato 7D.
GARANTÍA ADICIONAL O SUPLEMENTARIA – Formato 7D – Frecuencia de seguimiento - Regla supletiva
[…] la garantía suplementaria o adicional prevista en el Formato 7D opera una vez haya expirado la garantía de calidad y estabilidad de la obra, y tiene un carácter supletivo frente al seguimiento. Esto significa que, en primer lugar, el seguimiento a esta garantía debe realizarlo la entidad estatal, pues tiene carácter vinculante para aquella, quien debe hacer el seguimiento de su cumplimiento conforme a lo indicado en el numeral 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993; no obstante, en aquellos casos en que la entidad estatal no designe a una persona para realizar el seguimiento, lo hará el contratista de manera supletiva en la frecuencia que se haya comprometido en el Formato 7D.
Señora
Diana Carolina Tovar Cortés
Neiva, Huila
Concepto C – 648 de 2022
Temas: | DOCUMENTOS TIPO – Obligatoriedad – Inalterabilidad / FACTOR DE CALIDAD – Formatos – Obligatoriedad –Inalterabilidad – Formato 7D / GARANTIA ADICIONAL O SUPLEMENTARIA – Documentos tipo – Formato 7D –Frecuencia de seguimiento - Suficiencia para obtención de puntaje – Tope / GARANTÍA ADICIONAL O SUPLEMENTARIA – Formato 7D – Frecuencia de seguimiento – Regla supletiva |
Radicación: | Respuesta a la consulta # P20220826008514 |
Estimada señora Tovar Cortés:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 25 de agosto de 2022.
En relación con la garantía suplementaria o adicional de los «Documentos Tipo – Versión 3» de licitación para obra pública de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, usted realiza la siguiente pregunta:
«Cuando estaba vigente el formato 7D para los pliegos tipo de agua potable y saneamiento básico, el segundo párrafo donde el oferente ofrece realizar en caso que no haya ningún designado por la entidad seguimientos al menos tantas veces, este ofrecimiento era de libre ofrecimiento según lo considerará el oferente, o se debía proponer mínimo 1 seguimiento cada 6 meses[?]»
2. Consideraciones
Para responder el interrogante formulado, se analizarán los siguientes temas: i) obligatoriedad e inalterabilidad de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de agua potable y saneamiento básico y ii) acreditación del factor de calidad «garantía suplementaria o adicional» durante el procedimiento de selección.
La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente analizó el factor de calidad, en relación con la opción de la garantía suplementaria o adicional en procesos de selección regidos por documentos tipo en los conceptos C-294 del 18 de mayo de 2020; C-276 y C-277 del 26 de mayo de 2020; C-278 del 26 de mayo de 2020; C–380 y C–381 del 1 de junio de 2020; C-404 del 12 de junio de 2020, C-352 del 30 de junio de 2020, C-430 del 7 de julio de 2020, C-431 del 9 de julio de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-478 del 30 de julio de 2020, C-540 del 19 de agosto de 2020, C-520 del 25 de agosto de 2020, C-682 del 25 de noviembre de 2020, C-766 del 8 de enero de 2021, C-001 del 10 de febrero de 2021, C-046 del 08 de marzo de 2021, C-301 del 16 de junio de 2021, C-380 del 29 de julio de 2021, C-506 del 20 de septiembre de 2021 y C-623 del 29 de octubre de 2021. Las tesis expuestas en los anteriores conceptos se reiteran a continuación y se complementan en los pertinente.
2.1. Obligatoriedad e inalterabilidad de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de agua potable y saneamiento básico
Conforme a la Ley 1882 de 2018 y la Ley 2022 de 2020 que reitera la obligatoriedad de los documentos tipo por parte de todas las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, lo anterior significa que estos son vinculantes para las entidades que se rijan por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública[1] al momento de adelantar los procesos de selección, teniendo en cuenta el ámbito de aplicación de estos[2].
El carácter vinculante de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de agua potable y saneamiento básico se determina teniendo en cuenta los siguientes aspectos: i) los sujetos obligados, dado que el contenido de los documentos tipo es imperativo para las entidades estatales cuyos contratos se rijan por el Estatuto General de la Contratación Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020; ii) la modalidad de selección, ya que es necesario que el proceso de contratación deba adelantarse mediante la modalidad que establecen los documentos tipo según corresponda, verbigracia, licitación pública, selección abreviada de menor cuantía o mínima cuantía; y iii) el objeto del proceso de contratación, en la medida que las actividades a contratar deben estar incluidas en la «Matriz 1 – Experiencia», la cual define el ámbito de aplicación en cada caso concreto.
Por otra parte, el artículo 2.2.1.2.6.1.4 del Decreto 1082 de 2015 dispone la inalterabilidad de los documentos tipo para la modalidad de licitación pública, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo[3]. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos que adopte la Agencia, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos.
Esta prohibición la ratifica el literal F del numeral 1.17 del documento base de licitación de obra pública de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, al disponer la inalterabilidad de los documentos tipo en los siguientes términos: «Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los documentos del proceso de selección las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación que han sido definidos y señalados en los Documentos Tipo».
Además, las entidades estatales deben garantizar el principio de economía, del cual se desprende que no pueden exigir documentos o requisitos más allá de los que permitan la Constitución, la ley y los reglamentos. Este postulado tiene su fundamento no solo en la contratación estatal[4] sino además en la normativa antitrámites, pues se inscribe dentro de la tendencia de simplificación y racionalización de los procedimientos administrativos[5]. De ahí que cuando las autoridades solicitan la entrega de documentación innecesaria, menoscaban el principio de economía.
Por su parte, la parte introductoria de los documentos tipo dispone que los aspectos incluidos en corchetes y resaltado gris –[texto de ejemplo]– deben ser diligenciados por la entidad. Excepcionalmente le corresponde al proponente consignar la información incluida en corchetes y resaltada en gris, como, por ejemplo, los formatos que requieren de la firma del proponente o su representante legal. De todos modos, en cada acápite que esté resaltado en gris la entidad tendrá la libertad de determinar la información que se diligenciará en los documentos tipo, de acuerdo con su necesidad y las instrucciones del pliego.
Es de precisar que la entidad, durante la etapa de planeación, como resultado del estudio del sector y del análisis de riesgo, debe establecer las condiciones necesarias para garantizar la ejecución del contrato, teniendo en cuenta la necesidad que pretende satisfacer, el objeto, alcance, especificaciones técnicas, forma de pago y demás aspectos inherentes al proyecto. De ahí que estas condiciones, al ser fijadas por parte de la entidad, pueden implicar modificaciones a los documentos tipo, las cuales deben ser adecuadas, proporcionales y consecuentes con su contenido, respetando el principio de inalterabilidad.
En suma, la regla general frente la aplicación del «Documento Base» es su inalterabilidad, y no se podrán incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. Lo anterior, salvo que el objeto contractual incluya bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, caso en el que se podrá incluir experiencia adicional de manera excepcional; y, además, cuando el pliego tipo de forma expresa lo permita, es decir, en los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris.
Este principio de inalterabilidad se extiende a los formatos y anexos implementados junto con el «Documento Base», los cuales deben usarse para desarrollar el procedimiento de contratación y que los proponentes acrediten los diferentes requisitos establecidos para participar en él. Estos, al igual que el pliego de condiciones, contienen apartes entre corchetes y resaltados en gris, los cuales deben ser diligenciados por la entidad, al igual que otros aspectos relativos a información que debe ser completada por los oferentes al hacer uso del formato.
Con todo, el principio de inalterabilidad de los documentos tipo debe armonizase con principios de orden constitucional, especialmente con el de prevalencia del derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política. La interpretación armónica de tales principios, a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública, impide que la entidad que adelanta el proceso contractual le rinda culto a las formas, pues, en últimas, el deber que le asiste es el de tener en cuenta y aplicar los aspectos sustanciales de los documentos tipo, sin distinción de la formalidad de la que se sirva para ello los actores de la contratación pública. En relación con el principio constitucional sub examine, la Corte Constitucional explica que «[…] por disposición del artículo 228 Superior, las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización. Es decir, que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas»[6].
De acuerdo con lo anterior, el carácter inalterable de los documentos tipo no puede hacerse extensivo a los aspectos simplemente formales de tales documentos, esto es, el tamaño y tipo de letra, los márgenes o las expresiones que pretenden hacer más comprensible el documento, como es el caso de aquellas que informan que una expresión larga será referida con otra similar pero más corta. Lo anterior teniendo en cuenta que estos aspectos en nada afectan la aplicación y alcance de los documentos tipo, esto es, no afectan su contenido esencial y, mucho menos, las obligaciones, deberes y derechos que se derivan para las partes contratantes.
En resumen, dadas las características de obligatoriedad e inalterabilidad que ostentan los documentos tipo, las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública deben aplicarlos en los procesos de selección que adelanten. Por tanto, queda proscrita la posibilidad de apartarse de su implementación en el proceso de selección donde apliquen o efectuar modificaciones a las condiciones habilitantes, factores de escogencia y sistemas de ponderación contenidos en los mismos, por lo que solo podrán modificarse en los lugares en que expresamente lo permitan los documentos tipo.
2.2. Acreditación del factor de calidad «garantía suplementaria o adicional» durante el procedimiento de selección
En el marco de los documentos tipo, la «Garantía Suplementaria o Adicional» es aquella otorgada por el contratista, distinta a la legal, cuando amplíe o mejore gratuitamente la cobertura de esta, asociada a la estabilidad y calidad de la obra. En este sentido, el proponente concederá la garantía adicional a través de una aseguradora, o puede hacerlo directamente, como ocurre con la garantía comercial que se otorga sobre un producto. Es decir, la posibilidad de obtener puntaje por este factor no se encuentra sujeta a la existencia de un seguro que respalde el amparo adicional, dado que el proponente puede otorgar la garantía por sí mismo.
La Ley 1480 de 2011, en el artículo 13, señala que los productores y proveedores podrán otorgar garantías suplementarias a la legal, cuando amplíen o mejoren la cobertura de esta, de forma gratuita u onerosa. Asimismo, señala que también podrán otorgar este tipo de garantías terceros especializados que cuenten con la infraestructura y recursos adecuados para cumplir con la garantía[7]. De este modo, la normativa también ha definido a las garantías suplementarias como aquellas que ofrecen los productores o proveedores de un bien o servicio, por el término adicional al previsto en la garantía legal.
Por otro lado, en los documentos tipo se reconoce que la «garantía adicional o suplementaria» está asociada a la estabilidad y calidad de la obra. De igual forma, el proponente ofertará la vigencia de la garantía adicional a partir del vencimiento del plazo del amparo de estabilidad y calidad de la obra. En virtud de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015, este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción[8]. Para este factor, la entidad otorgará el puntaje que determine de acuerdo con el número de meses que el proponente ofrezca como vigencia de la garantía adicional. Por tanto, le corresponde al oferente diligenciar el «Formato 7D – Garantía suplementaria o adicional», donde indicará, bajo la gravedad de juramento, cuál es el compromiso que asume respecto del número de meses de la garantía suplementaria o adicional. Para lo anterior, este formato contiene la siguiente nota en corchetes y resaltado en gris: «La garantía adicional o suplementaria será otorgada por el término de [Señalar el número de meses que no supere el plazo establecido en el documento base]».
De otro lado, el numeral 4.2.4 del Documento Base de licitación de obra pública de infraestructura de agua potable y saneamiento básico – versión 3 dispone que «La entidad asignará [puntaje a definir por la entidad siempre y cuando no sea superior a 19 puntos, aun si escoge varios criterios] al proponente que se comprometa a otorgar garantías suplementarias o adicionales a la legal establecida para la estabilidad y calidad de la obra, mediante la suscripción del Formato 7D - Garantía Suplementaria o Adicional, en el cual bajo la gravedad de juramento conste el compromiso que asume». En tal sentido, la garantía suplementaria o adicional se entiende aquella que es otorgada por el contratista, distinta a la legal, cuando amplíe o mejore la cobertura de esta, de forma gratuita, asociada a la estabilidad y calidad de la obra.
Igualmente, establece que la entidad otorgará el puntaje que determine para este factor de acuerdo con el número de meses que el proponente ofrezca como vigencia de la garantía adicional. Así las cosas, los proponentes estarán en la libertad de ofertar el número de meses de garantía adicional que estén en capacidad de ofrecer, sin rebasar el tope establecido por la entidad. Por otra parte, en cuanto a la frecuencia para el seguimiento a la garantía adicional o suplementaria, el «Documento Base» estableció en el numeral IX, lo siguiente:
IX. El seguimiento al cumplimiento de la Garantía Suplementaria se realizará en los términos del numeral 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993[9] por la persona designada por la entidad. Cuando no se realice la designación, el contratista deberá realizar el seguimiento como mínimo en la frecuencia que determine en el Formato 7D – Garantía Suplementaria o Adicional durante la vigencia de la Garantía Suplementaria o Adicional ofrecida.
Por su parte el Formulario 7D, a diligenciar por el oferente, señaló:
Adicionalmente, cuando la entidad no realice la designación de una persona para realizar el seguimiento al cumplimiento de la garantía en los términos del numeral 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, manifiesto el compromiso de realizar seguimiento al menos [señalar el número de veces] cada [señalar el periodo de tiempo] durante la vigencia de la Garantía Suplementaria o Adicional ofrecida.
En virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, corresponde a la entidad contratante realizar revisiones periódicas para verificar que se cumplan las condiciones de calidad de la obra, las cuales deberán efectuarse, como mínimo, cada seis (6) meses durante el término de vigencia de la garantía. A efectos de aplicar este seguimiento respecto de la garantía suplementaria, el apartado transcrito del Documento Base hace referencia al deber de la entidad de designar a una persona que se encargue de verificar el cumplimiento de esta garantía de acuerdo con la frecuencia mínima indicada en la norma, sin perjuicio que la entidad disponga realizar las revisiones con una frecuencia menor.
Como se establece en el documento base, en el evento de que la entidad no realice la anterior designación, el oferente debe proponer de manera autónoma y libre en el Formato 7D una frecuencia mínima al momento de presentar la oferta. En este caso, el seguimiento de la garantía suplementaria lo realizará el contratista en los términos de la frecuencia ofrecida, obligándose a realizar el seguimiento en los términos indicados por él, pero solo cuando la entidad no ha designado una persona para hacerlo, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, el Documento Base y el Formato 7D.
En todo caso, se reitera que, de acuerdo con lo establecido en el documento base, la asignación del puntaje correspondiente al factor de calidad se hace en función del número de meses ofertados de vigencia de la garantía suplementaria o adicional, y no en relación con la frecuencia del seguimiento durante el término de vigencia de aquella. En ese sentido, la evaluación del factor de calidad de la garantía suplementaría está determinada por los meses durante los cuales el contratista ofrece mantener la garantía adicional, respetando el tope establecido por la entidad en el documento base, independientemente de la frecuencia del seguimiento que indique en el Formato 7D.
En síntesis, al tenor del numeral 4.2.4 del Documento Base y del Formato 7D, de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de agua potable y saneamiento básico – Versión 3, se encuentra que al ofertar la garantía suplementaria mediante dicho formato, corresponde al proponente indicar una frecuencia en la que se compromete a realizar el seguimiento a la misma, cuando la entidad no designe una persona para hacerlo conforme al numeral 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993. Dicha frecuencia debe ser establecida por el proponente en el Formato 7D señalando en qué período se compromete a hacer las revisiones; siempre que la entidad no designe a alguien para hacerlo. De esta manera el oferente debe proponer de manera autónoma y libre en el Formato indicado una frecuencia mínima al momento de presentar la oferta, donde el seguimiento de la garantía suplementaria lo realizará el contratista en los términos de la frecuencia ofrecida obligándose a realizar el seguimiento en los términos por él indicados.
Sin embargo, la frecuencia ofertada por el proponente no determina el puntaje correspondiente por este factor de calidad, pues ello depende del número de meses de garantía adicional ofrecida por el proponente, siendo este el factor de evaluación que será tenido en cuenta por la entidad. Por lo anterior, se infiere que el proponente al ofrecer otorgar la garantía adicional o suplementaria por un determinado número de meses hará el o los seguimientos igualmente dentro del lapso ofrecido por él. Por lo anterior, para la asignación de puntaje basta que el Formato 7D se presente debidamente suscrito y diligenciado, otorgándose el puntaje de acuerdo con los meses de cobertura de la garantía suplementaria o adicional.
3. Respuesta
«Cuando estaba vigente el formato 7D para los pliegos tipo de agua potable y saneamiento básico, el segundo párrafo donde el oferente ofrece realizar en caso que no haya ningún designado por la entidad seguimientos al menos tantas veces, este ofrecimiento era de libre ofrecimiento según lo considerará el oferente, o se debía proponer mínimo 1 seguimiento cada 6 meses[?]»
El artículo 4 de la Ley 80 de 1993 consagra los derechos y deberes de las entidades estatales. Por su parte, los derechos y deberes de los contratistas se encuentran en el artículo 5 ibídem. Por consiguiente, el deber señalado en el numeral 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 corresponde, en principio, únicamente a las entidades estatales.
Ahora bien, la garantía suplementaria o adicional prevista en el Formato 7D opera una vez haya expirado la garantía de calidad y estabilidad de la obra, y tiene un carácter supletivo frente al seguimiento. Ello quiere decir que el seguimiento a esta garantía debe realizarlo la entidad estatal, pues tiene carácter vinculante para aquella, quien debe hacer el seguimiento de su cumplimiento conforme a lo indicado en el numeral 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993. No obstante, en aquellos casos en que la entidad estatal no designe a una persona para realizar el seguimiento, lo hará el contratista de manera supletiva en la frecuencia que se haya comprometido en el Formato 7D.
En concepto de esta Subdirección, conforme a las consideraciones antes indicadas y al tenor del numeral 4.2.4 del Documento Base y del Formato 7D, de los Documentos Tipo de obra pública de infraestructura de agua potable y saneamiento básico – Versión 3, se observa que al ofertar la garantía suplementaria mediante dicho formato, corresponde al proponente indicar una frecuencia en la que se compromete a realizar el seguimiento a la misma, cuando la entidad no designe una persona para hacerlo, conforme al numeral 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993. Dicha frecuencia debe ser establecida por el proponente en el Formato 7D, señalando en qué período se compromete a hacer las revisiones; siempre que la entidad no designe a alguien para hacerlo. En ese sentido, el oferente debe proponer de manera autónoma y libre en el Formato indicado una frecuencia mínima al momento de presentar la oferta. El seguimiento de la garantía suplementaria lo realizará el contratista en los términos de la frecuencia ofrecida, obligándose a cumplir con los términos por él indicados.
Ahora bien, con posterioridad se expidió la Resolución 304 de 2021 «Por la cual se modifican los Documentos Tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente». Esta, a su vez, estuvo vigente hasta el 28 de agosto de 2022 y fue la última versión que tenía previsto en el numeral 4.2.4, del Documento Base, la Garantía Suplementaria o Adicional. En consecuencia, las consideraciones efectuadas en este concepto deben entenderse para los documentos tipo que contenían esta garantía dentro de sus criterios de evaluación. En relación con esta, se precisa, pues, que el seguimiento que debía efectuar el contratista operaba de manera supletiva y con la frecuencia en que se hubiera comprometido aquel en el momento de diligenciar el Formato 7D. La frecuencia del seguimiento por parte del contratista dependía, por tanto, de lo señalado por él en su propuesta en ejercicio de su autonomía de la voluntad.
Sin embargo, como se explicó, la frecuencia ofertada por el proponente no determinaba el puntaje correspondiente por este factor de calidad. Este dependía del número de meses de garantía adicional ofrecida por el proponente, siendo este el factor de evaluación que debía ser tenido en cuenta por la entidad estatal. Por lo anterior, se infiere que el proponente, al ofrecer la garantía adicional o suplementaria por un determinado número de meses, debía realizar los seguimientos igualmente dentro del lapso ofrecido por él. Por lo anterior, para la asignación de puntaje, bastaba que el Formato 7D se presentara debidamente suscrito y diligenciado, otorgándose el puntaje de acuerdo con los meses de cobertura de la garantía suplementaria o adicional.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Gabriel Alejandro Murcia Taboada Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Cristian Andrés Díaz Díez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Juan David Marín López Subdirector de Gestión Contractual (E) |
Sin perjuicio de lo que establece el artículo 56 de la ley 2195 de 2022: «Para la adquisición de bienes, obras o servicios, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Publica que celebren contratos o convenios interadministrativos o de cualquier otra índole, con otra entidad estatal o con patrimonios autónomos o con personas naturales o jurídicas de derecho privado, cuyo régimen de contratación sea especial o de derecho privado, deberán aplicar los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Publica - Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, conforme al parágrafo 7 del Artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 o las normas que lo modifiquen o sustituyan.
»Los procedimientos de selección y los contratos que realicen en desarrollo de los anteriores negocios jurídicos, donde apliquen los documentos tipo se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Publica.
»PARÁGRAFO. Se exceptúan del presente Artículo las Instituciones de Educación Superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, únicamente en cuanto a la contratación de su giro ordinario. En estos casos, en los manuales de contratación de estas entidades, se fomentará como buena práctica la aplicación de los pliegos tipo». ↑
Por tanto, estos documentos no serían obligatorios para los contratos de entidades públicas que no se rijan por la Ley 80 de 1993. Sin embargo, estas pueden observar los documentos tipo de forma facultativa, como una forma de adoptar e incorporar políticas de buenas prácticas contractuales. ↑
Decreto 342 de 2019 «Artículo 2.2.1.2.6.1.4. Inalterabilidad de los Documentos Tipo. Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo».
El artículo 25, numeral 1º de la Ley 80 de 1993 establece que «En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones». ↑
En efecto, el artículo 5 del Decreto 019 de 2012 prevé lo siguiente: «Las normas de procedimiento administrativo deben ser utilizadas para agilizar las decisiones; los procedimientos se deben adelantar en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; las autoridades administrativas y los particulares que cumplen funciones administrativas no deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa, o tratándose de poderes especiales. En tal virtud, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas». ↑
Cita tomada de la providencia del 20 de febrero de 2020, dictada por el Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A, dentro del expediente 47001-23-33-000-2018-00035-01 (63.854), cuya ponente fue Marta Nubia Velásquez Rico. ↑
Ley 1480 de 2011: «Artículo 13. Garantías suplementarias. Los productores y proveedores podrán otorgar garantías suplementarias a la legal, cuando amplíen o mejoren la cobertura de esta, de forma gratuita u onerosa. En este último caso se deberá obtener la aceptación expresa por parte del consumidor, la cual deberá constar en el escrito que le dé soporte. También podrán otorgar este tipo de garantías terceros especializados que cuenten con la infraestructura y recursos adecuados para cumplir con la garantía». ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:
[…]
»Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción». ↑
Ley 80 de 1993: «Artículo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:
[…]
» 4º. Adelantaran revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados, o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra estos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.
» Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el termino de vigencia de las garantías». ↑