El Concepto C-498 de 2021 de Colombia Compra Eficiente analiza la subsanabilidad en ofertas, teniendo en cuenta la reforma introducida por la Ley 1882 de 2018 al régimen de la Ley 1150 de 2007. También precisa cómo deben computarse los cinco (5) días hábiles para subsanar, conforme al sistema civil, considerando reglas sobre terminación de plazos y el horario/jornada de trabajo de las entidades públicas. Asimismo, aborda los documentos tipo para obra pública de infraestructura de transporte (versión 3, Resolución 240 de 2020) y el uso del factor de calidad ligado a “garantía suplementaria o adicional” ofrecida por el proponente, indicando que no necesariamente requiere respaldo de aseguradora, pues puede otorgarse mediante garantía comercial del contratista. Finalmente, se refiere al Anexo 3 (Glosario), que fija definiciones de términos para aplicar correctamente los criterios del documento base y prevé reglas sobre inclusión de términos adicionales sin modificar el glosario.
Expediente: C-498 de 2021 – Fecha: 14-09-2021 – Número Interno: C-498 de 2021 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20210803006805 – Radicado de salida: RS20210915009500 – Restrictor: – Descriptor: SUBSANABILIDAD,DOCUMENTOS TIPO,ANEXO 3,GLOSARIO – Mes: Septiembre – Año: 2021
Texto del concepto
CCE-DES-FM-17
SUBSANABILIDAD − Ley 1882 de 2018 – Documento tipo – Infraestructura de transporte
[…] la normativa actual que regula la subsanabilidad de las ofertas debe tenerse en cuenta que el legislador expidió la Ley 1882 de 2018, con la finalidad de introducir cambios y ajustes para fortalecer la contratación pública. Particularmente, el artículo 5 modificó el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 […]
[…]
De igual manera, en los documentos tipo de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3, adoptados mediante la Resolución No. 240 del 27 de noviembre 2020, la obligación del proponente de presentar su oferta de manera íntegra es congruente con el numeral 1.6. del Documento Base.
Ahora bien, los cinco (5) días hábiles que tienen los proponentes para subsanar, deben entenderse de acuerdo con el sistema civil para el computo de los plazos o términos. En ese sentido, el artículo 67 del código civil dispone que «Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la Unión, de los Tribunales o Juzgados, se entenderá que han de ser completos y correrán, además, hasta la media noche del último día de plazo». Para la interpretación del inciso anterior, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 4 de 1913, cuyo artículo 59 establece que «todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la media noche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, por día el espacio de veinticuatro horas […]».
Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente mencionar que la jornada y el horario de trabajo de las entidades públicas, sirve como límite para determinar la hora máxima de la fecha en que termina un plazo. Así las cosas, si ha de ejecutarse un derecho, el momento en el que finalizará el plazo establecido, no será el de la media noche del último día como dispone el Código Civil, sino el del horario de trabajo de la entidad, en ese sentido, la fecha de terminación de un plazo será el último día hábil del mismo y hasta la hora en la que termine la jornada laboral en la entidad respectiva.
DOCUMENTOS TIPO – Factor de calidad – Garantía suplementaria o adicional – Otorgada por el proponente
De esta manera, para obtener el puntaje por concepto de la «Garantía Suplementaria o Adicional» no es necesario que esta sea respaldada necesariamente por una aseguradora, sino que bastará la garantía comercial que ofrezca el propio contratista. Lo anterior significa que el ofrecimiento del factor de calidad no obliga a la expedición de la póliza respectiva para acreditar la cobertura, toda vez que el proponente puede suscribir la garantía adicional por sí mismo, sin la cobertura de un tercero.
Ahora bien, teniendo en cuenta que como se mencionó con anterioridad, el artículo 13 del Estatuto del Consumidor, faculta a los «productores y proveedores» para otorgar garantías suplementarias a la legal, puede concluirse que un contratista puede válidamente garantizar sus obligaciones mediante el ofrecimiento directo de tales garantías. Así las cosas, a pesar de no encontrarse detallada esa operación en su objeto social, se trata de una facultad permitida por el ordenamiento jurídico que guarda relación con el desarrollo de su actividad mercantil.
ANEXO 3 – GLOSARIO - Construcción de pavimento - Mejoramiento de vías
El «Anexo 3 – Glosario» de los documentos tipo de infraestructura de transporte, consagra las definiciones de los términos usados en los Documentos del Proceso propios de la ingeniería civil, que deben tenerse en cuenta para una adecuada aplicación de los criterios establecidos en el documento base. La parte introductoria dispone que «[La Entidad deberá incluir en orden alfabético los conceptos adicionales que aplican al proceso de selección que no estén incluidos en el presente anexo con su respectiva fuente]». Así las cosas, aunque sea posible incluir términos adicionales en el anexo, las entidades no pueden modificar el contenido de las definiciones previstas en el glosario.
[…]
[…] la noción de «mejoramiento», esta es una de las actividades que debe por regla general contratarse aplicando documentos tipo, toda vez que, se encuentra desarrollada el numeral 2.50 del «Anexo 3 – Glosario» […]
[…]
Sin embargo, en cuanto a las actividades susceptibles de ser catalogadas como mejoramiento, la Ley 1682 de 2013 determinó que las mismas deben ser objeto de reglamentación, estableciendo incluso un plazo para la expedición de dicho reglamento. En concordancia con esto, el artículo 44 de la Ley 1682 de 2013, atribuyó al Gobierno Nacional, que para tales efectos se entiende conformado por los Ministerios de Transporte y Ambiente, en coordinación con la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la competencia para reglamentar el listado de actividades de mejoramiento en proyectos de infraestructura de transporte. Dicha competencia fue ejercida mediante la expedición del Decreto 769 de 2014 hoy compilado en el artículo 2.2.2.5.1.1. del Decreto 1076 de 2015, en cuyo artículo 1 se enlistaron una serie de actividades consideradas de mejoramiento, las cuales fueron agrupadas en los siguientes literales referidos a cada uno de los modos de infraestructura vial: A. Modo terrestre-carretero; B. Modo terrestre-férreo; C. Modo acuático-fluvial y Modo acuático de infraestructura portuaria y D. Modo Aéreo.
DOCUMENTO TIPO − Acreditación − Experiencia requerida − Documentos válidos
Para que un proponente pueda habilitarse en lo referente a la experiencia debe demostrar haber ejecutado determinado porcentaje del presupuesto oficial. De conformidad con los literales C y D del numeral 3.5.2, podrá demostrarlo con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, los cuales debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de contratación. El número de contratos aportados por el proponente debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de obra expresado en SMMLV establecido en el numeral 3.5.8, cuya verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. Además, mediante estos contratos deberá demostrarse que la experiencia satisface las particularidades del requisito exigido por la Matriz 1 y el numeral 3.5.1 del Documento Base.
Respecto de cada uno de estos contratos, conforme lo indica el numeral 3.5.5 del Documento Base, los proponentes deberán acreditar: a) Contratante; b) Objeto del contrato; c) principales actividades ejecutadas; d) las longitudes, volúmenes, dimensiones, tipologías y demás condiciones de experiencia establecidas en la Matriz 1 – Experiencia, si aplica; e) la fecha de iniciación de la ejecución del contrato; f) la fecha de terminación de la ejecución del contrato; g) nombre y cargo de la persona que expide la certificación; h) el porcentaje de participación del integrante del contratista plural; y i) el porcentaje de participación en el valor ejecutado en el caso de contratistas plurales.
Si bien, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, el requisito habilitante de experiencia debe acreditarse mediante el RUP, en la medida que este no registra toda la información relacionada en el numeral 3.5.5, los proponentes deberán recurrir a los documentos del numeral 3.5.6 para acreditarla. En este sentido, el numeral señala que cuando se requiera verificar información adicional a la que contiene el RUP, el proponente deberá aportar los siguientes documentos: a) Acta de liquidación, b) acta de entrega, terminación, final o de recibo definitivo, c) Certificación de experiencia, d) acta de inicio o la orden de inicio, etc.
Bogotá, 14 Septiembre 2021
Señor
Juan Andrés Gómez
Ciudad
Concepto C – 498 de 2021
Temas:
| SUBSANABILIDAD − Ley 1882 de 2018 – Documento tipo – Infraestructura de transporte / DOCUMENTOS TIPO – Factor de calidad – Garantía suplementaria o adicional – Otorgada por el proponente / ANEXO 3 – GLOSARIO - Construcción de pavimento - Mejoramiento de vías / DOCUMENTO TIPO − Acreditación − Experiencia requerida − Documentos válidos |
Radicación: | Respuesta a la consulta # P20210803006805 |
Estimado señor Gómez:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 2 de agosto del año 2021.
1. Problemas planteados
Usted formula las siguientes preguntas[1], relacionadas con los documentos tipo de obra pública de infraestructura de transporte:
- El termino legal para subsanar es de cinco días hábiles posteriores a la publicación del informe preliminar de evaluación. Estos días hábiles serán hasta las 11:59 pm o podría ser reducido el horario?
- Para el factor de calidad de garantía adicional o suplementaria, puede la entidad no otorgar el puntaje bajo el argumento que el proponente no tienen en su objeto social el de expedir garantías comerciales?
- Las obras cuyo objeto y/o alcance corresponda a construcción de un pavimento, en que definición se enmarcarían según el glosario establecido en el anexo 3.
- Cuando un proponente aporta un contrato de experiencia en el que su objeto corresponda al mejoramiento de una via (sic), será suficiente para que la experiencia sea validada en la definición de mejoramiento de vias (sic) o adicional a esto, deberá demostrar todas las actividades mencionadas en la definición del glosario?
- Como (si) se debe acreditar las actividades de alineamiento horizontal o vertical?
- Una obra cuyo objeto sea la pavimentación de una via (sic), en que definición se enmarcarían según el glosario establecido en el anexo 3.
2. Consideraciones
Para resolver la presente consulta se analizarán los siguientes temas: i) la subsanabilidad de las ofertas en los procesos de selección después de la ley 1882 de 2018, ii) la garantía suplementaria o adicional en los documentos tipo de infraestructura de transporte, iii) el «Anexo 3 – Glosario» y la noción de construcción de pavimento y mejoramiento de vías y iv) la acreditación de la experiencia requerida y documentos válidos para la acreditación de la experiencia requerida en los documentos tipo de infraestructura de transporte.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el alcance de la regla de la subsanabilidad de las ofertas en los procedimientos de selección en los conceptos de radicado No: 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019, 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019 y 4201912000006496 del 15 de noviembre de 2019; las cuales se unificaron en el Concepto CU-060 del 24 de febrero de 2020, que se reitera en forma pacífica, entre otros, en los conceptos: C-121 del 3 de marzo de 2020, C-160 del 3 de abril de 2020, C-013 del 17 de abril de 2020, C-294 del 18 de mayo de 2020, C-276 y C-277 del 26 de mayo de 2020, C–380 y C–381 del 1 de junio de 2020, C-404 del 12 de junio de 2020, C-352 del 30 de junio de 2020, C-430 del 7 de julio de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-465 del 27 de julio de 2020, C-502 del 29 de julio de 2020, C-500 del 3 de agosto de 2020, C-557 del 21 de agosto de 2020, C-563 del 26 de agosto de 2020, C-570 del 27 de agosto de 2020, C-573 del 27 de agosto de 2020 , C-595 del 21 de septiembre de 2020, C-713 del 2 de diciembre de 2020 y C-744 del 22 de diciembre de 2020, C-083 del 18 de marzo de 2021, C-311 del 10 de junio de 2021 y C-329 del 8 de julio de 2021.
De igual forma, mediante los conceptos C-294 del 18 de mayo de 2020; C-276 y C-277 del 26 de mayo de 2020; C-278 del 26 de mayo de 2020; C–380 y C–381 del 1 de junio de 2020; C-404 del 12 de junio de 2020, C-352 del 30 de junio de 2020, C-430 del 7 de julio de 2020, C-431 del 9 de julio de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-478 del 30 de julio de 2020, C-540 del 19 de agosto de 2020, C-520 del 25 de agosto de 2020, C-682 del 25 de noviembre de 2020 y C-766 del 8 de enero de 2021 y C-001 del 1 de febrero de 2021, C-105 del 26 de marzo de 2021, C-046 del 08 de marzo de 2021 y C-301 del 16 de junio de 2021, esta Agencia analizó el factor de calidad, en relación con la opción de la garantía suplementaria o adicional en procesos de selección regidos por documentos tipo. Ahora bien, sobre la definición de la actividad de mejoramiento, contenida en el Anexo 3 ─ Glosario de los documentos tipo de infraestructura de transporte, esta Agencia expidió los conceptos C-082 del 18 de marzo de 2021 y C-152 del 12 de abril de 2021, entre otros. Algunas de las tesis desarrolladas en estos conceptos se reiteran a continuación.
2.1. La subsanabilidad de las ofertas en los procesos de selección después de la ley 1882 de 2018
La regla de subsanabilidad es un mecanismo previsto en los procesos de contratación estatal que se regulan por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Esta regla, prevista en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, consiste en permitir que los proponentes puedan enmendar, corregir o modificar los errores en los que se incurre en los documentos contentivos de la oferta. Así lo ha establecido el Consejo de Estado, en los siguientes términos:
[…] materializar un principio general de primacía de lo sustancial sobre lo formal, adoptando medidas de saneamiento del proceso de selección tendientes a que los meros defectos formales, que no afecten sustancialmente la oferta, referidos a la documentación o instrumentalización de la misma, priven a la administración de considerar una oferta por causa de tales falencias[2].
Esta Subdirección se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca del alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018[3]. Al respecto, la postura que se reitera en el presente concepto es la siguiente: por regla general, la falta de entrega o los defectos frente a los requisitos que no asignan puntaje, son subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, como, por ejemplo, la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de permitir la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
En este sentido, bajo la normativa actual que regula la subsanabilidad de las ofertas debe tenerse en cuenta que el legislador expidió la Ley 1882 de 2018, con la finalidad de introducir cambios y ajustes para fortalecer la contratación pública. Particularmente, el artículo 5 modificó el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007:
Artículo 5°. De la selección objetiva.
[...]
Parágrafo 1º. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
Esta norma: i) mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; ii) mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse y iii) introduce modificaciones en relación con tres aspectos que se analizarán a continuación[4].
El primero es el ámbito temporal para ejercer la facultad de subsanar la oferta, pues la Ley 1882 de 2018 fijó una regla general y una excepción. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el anterior límite no aplica para los procesos de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta: en este último los documentos o requisitos subsanables deben solicitarse, como límite final, hasta el momento previo a su realización[5].
Frente a la regla general, como se explica en el Concepto CU-060 del 24 de febrero de 2020, la norma fijó un límite final para que la Administración y los oferentes subsanen los requisitos o documentos que puedan y deban ser subsanados; pero nada impide, y la norma no lo hace, que la Administración requiera al proponente antes de publicar el informe de evaluación.
De otro lado, el segundo cambio importante de la Ley 1882 de 2018 es el correspondiente a la garantía de seriedad. El parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 dispone que la falta de entrega de la garantía de seriedad es insubsanable. Al respecto, la norma prescribe lo siguiente: «PARÁGRAFO 3o. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma».
Finalmente, el último cambio importante de la Ley 1882 de 2018 fue la introducción de un criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables: «los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso». Esta regla tiene una finalidad particular, y es que, al momento de presentar la oferta, el proponente deberá hacerlo de forma íntegra y así evitar que a lo largo del procedimiento contractual complete o adicione su propuesta, conforme mejora su situación particular. En términos del Consejo de Estado:
[…] no es posible que el oferente vaya mejorando, completando, adicionando, modificando o estructurando su propuesta a lo largo del proceso contractual según vaya evolucionando su situación particular en el mismo, pues como se establece en el numeral 6º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, “las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones”, es decir, todos los elementos del negocio jurídico exigidos en los pliegos de condiciones. Dicho de otra forma, el oferente tiene la carga de presentar su oferta en forma íntegra, esto es, respondiendo todos los puntos del pliego de condiciones y adjuntando todos los documentos de soporte o prueba de las condiciones habilitantes y de los elementos de su oferta, de manera que la entidad licitante pueda, con economía de medios, evaluarla lo más eficientemente posible, y sólo si hace falta algún requisito o un documento, la administración puede requerirlo del oferente.[6]
De igual manera, en los documentos tipo de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3, adoptados mediante la Resolución No. 240 del 27 de noviembre 2020, la obligación del proponente de presentar su oferta de manera íntegra es congruente con el numeral 1.6. del Documento Base. Al respecto, el Pliego Tipo dispone que:
El Proponente tiene la responsabilidad y carga de presentar su oferta en forma completa e íntegra, esto es, respondiendo todos los puntos del Pliego de Condiciones y adjuntando todos los documentos de soporte o prueba de las condiciones que pretenda hacer valer en el Proceso.
En caso de ser necesario, la Entidad deberá solicitar a los Proponentes durante el proceso de evaluación, y a más tardar en el informe de evaluación, las aclaraciones, precisiones o solicitud de documentos que puedan ser subsanables. No obstante, los Proponentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas en los aspectos que otorgan puntaje, los cuales podrán ser objeto de aclaraciones y explicaciones. Los Proponentes deberán allegar las aclaraciones o documentos requeridos en el momento en el que fueron solicitados y a más tardar hasta el término de traslado del informe de evaluación, es decir, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir del día hábil siguiente a la expedición del informe de evaluación.
En el evento en que la Entidad no advierta la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al Proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas y no los haya requerido durante el proceso de evaluación, a más tardar en el informe de evaluación, podrá requerir al Proponente, otorgándole un término igual al establecido para el traslado del informe de evaluación, con el fin de que los allegue. En caso de que sea necesario, la Entidad ajustará el cronograma.
En los procesos adelantados en el SECOP I, las subsanaciones, explicaciones y aclaraciones se presentarán por cualquier medio: en físico, entre las horas de atención al público; o por correo electrónico hasta las 11:59 p. m. del día establecido en el cronograma. Los adelantados en el SECOP II se subsanarán por medio de mensajes, en la forma prevista en la plataforma.
[…]
El texto transcrito, es concordante con el parágrafo 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993[7], adicionado por la Ley 1882 de 2018, el cual regula la elaboración y traslado del informe de evaluación. Conforme indica dicho artículo, la entidad estatal debe publicar un informe de evaluación preliminar relacionado con los requisitos habilitantes, en el que se deben dar cuenta de las posibles inconsistencias en la acreditación de los mismos, el cual debe ser publicado durante un plazo de cinco (5) días hábiles, durante el cual, le corresponde a los proponentes allegar los documentos requeridos para subsanar aquellos referidos a la acreditación de documentos no sometidos a puntaje. Dicho termino de traslado del informe de evaluación es al que se refieren el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, y el 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 como oportunidad para subsanar en los procesos de licitación de obra pública.
Ahora bien, los cinco (5) días hábiles que tienen los proponentes para subsanar, deben entenderse de acuerdo con el sistema civil para el computo de los plazos o términos[8]. En ese sentido, el artículo 67 del código civil dispone que «Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la Unión, de los Tribunales o Juzgados, se entenderá que han de ser completos y correrán, además, hasta la media noche del último día de plazo». Para la interpretación del inciso anterior, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 4 de 1913, cuyo artículo 59 establece que «todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la media noche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, por día el espacio de veinticuatro horas […]».
Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente mencionar que la jornada y el horario de trabajo de las entidades públicas, sirve como límite para determinar la hora máxima de la fecha en que termina un plazo. Así las cosas, si ha de ejecutarse un derecho, el momento en el que finalizará el plazo establecido, no será el de la media noche del último día como dispone el Código Civil, sino el del horario de trabajo de la entidad, en ese sentido, la fecha de terminación de un plazo será el último día hábil del mismo y hasta la hora en la que termine la jornada laboral en la entidad respectiva[9].
Lo dicho en los dos párrafos precedentes, guarda relación con lo establecido en el antepenúltimo inciso del numeral 1.6 del documento base del documento tipo − Versión 3, en donde se dispone que «En los procesos adelantados en el SECOP I, las subsanaciones, explicaciones y aclaraciones se presentarán por cualquier medio: en físico, entre las horas de atención al público; o por correo electrónico hasta las 11:59 p. m. del día establecido en el cronograma». Aunado a lo anterior, el inciso tercero del numeral 1.3 «comunicaciones y observaciones al proceso» del Documento base dispone que:
La correspondencia física debe entregarse en [dirección de la entidad estatal e identificación de la oficina donde se debe radicar] en [nombre de la ciudad o municipio] de lunes a [último día de atención en la semana] entre [horario de atención al público]. La correspondencia electrónica debe enviarse al correo electrónico [correo de la entidad estatal] y el horario permitido es hasta las 11:59 p.m del día establecido en el cronograma, salvo que éste establezca una hora concreta.
Conforme con lo anterior, si las subsanaciones se presentan al proceso de selección por correo electrónico el plazo será, hasta antes de la media noche del último día que en que este termine, esto es hasta las 11.59 pm. Por el contrario, si se presentan en físico debe ser entre el horario de atención al público que defina la entidad, diligenciando el aparte [horario de atención al público], teniendo en cuenta que el mismo se encuentra entre corchetes y resalto en gris[10].
Ahora bien, el computo de cualquier plazo o termino contenido en la ley resulta inmutable, así las cosas, todo termino o plazo predispuesto legalmente en horas, días, meses o años deberá cumplirse, desplegarse y computarse de acuerdo con las reglas especiales y concretas aplicables a cada uno de ellos. Conforme con lo anterior, si el término de la ley se fijó en días, su conteo debe seguir las reglas legales para su computo, pues dichas normas que establecen la forma de computar estos términos son reglas – principios de orden público, que tienen como objeto la protección del conglomerado social y se establecen con certeza, teniendo en cuenta que su suceso crea, extingue o modifica un derecho o una obligación[11].
En todo caso, el plazo límite para subsanar es el término de traslado del informe de evaluación. Si el proponente no subsana dentro de dicho término, anterior a la audiencia de adjudicación, no le será posible allegar tales documentos posteriormente, pues la oportunidad para subsanar del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 ya habría vencido. En ese entendido, la oportunidad para subsanar no podrá extenderse a la audiencia de adjudicación, por lo que no será posible que en esta se alleguen documentos adicionales con la finalidad de subsanar.
2.2. La garantía suplementaria o adicional en los documentos tipo de infraestructura de transporte
Teniendo en cuenta que la consulta también se refiere a inquietudes relacionadas con la garantía adicional o suplementaria, se analizará los aspectos principales de este factor de calidad. En ese sentido, la Resolución No. 240 del 27 de noviembre de 2020, consagra factores de calidad para la evaluación de las propuestas, entre estas la implementación del programa de gerencia de proyectos, la disponibilidad y condiciones funcionales de la maquinaria de obra, la presentación de un plan de calidad y la garantía adicional o complementaria.
Respecto a los factores de calidad el numeral 4.2 del documento base dispone que «De acuerdo con las características del objeto a contratar y con el principio de proporcionalidad y razonabilidad la Entidad debe elegir una o varias de las opciones previstas para otorgar el puntaje del factor de calidad […]». En este sentido, la entidad debe valorar, frente a su necesidad y a los principios mencionados, qué factores son pertinentes para asegurar mejor calidad en la obra pública contratada y, en todo caso, únicamente podrá exigir la acreditación de máximo tres de ellos. La entidad puede otorgar por este criterio de evaluación, diecinueve (19) puntos corresponderán al total de los que podrán asignarse como puntaje al rubro de factor de calidad. Sin embargo, en caso de que la entidad opte por varios factores de calidad estos puntos deben repartirse entre ellos, de tal manera que la sumatoria de los factores escogidos por la entidad no sobrepase los diecinueve (19) puntos.
El numeral 4.2.4 del documento base define el «Factor de Calidad – Garantía Suplementaria o Adicional», como aquella otorgada por el contratista, distinta a la legal, cuando amplíe o mejore gratuitamente la cobertura de esta, asociada a la estabilidad y calidad de la obra[12]. Así las cosas, el proponente concederá la garantía adicional mediante una aseguradora, o puede hacerlo directamente como ocurre con la garantía comercial que se otorga sobre un producto. Es decir, la posibilidad de obtener puntaje por este factor no se encuentra sujeta a la existencia de un seguro que respalde el amparo adicional, dado que el proponente puede otorgar la garantía por sí mismo, sin necesidad de acudir a una aseguradora.
El artículo 13 de la Ley 1480 de 2011 dispone que los productores y proveedores podrán otorgar garantías suplementarias a la legal, cuando amplíen o mejoren la cobertura de esta, de forma gratuita u onerosa. Asimismo, señala que también podrán otorgar este tipo de garantías a terceros especializados que cuenten con la infraestructura y recursos adecuados para cumplir con la garantía[13]. De este modo, también define las garantías suplementarias como aquellas que ofrecen los productores o proveedores de un bien o servicio, por el término adicional al previsto en la garantía legal. Aunado a lo anterior el artículo 14 de la Ley 1480 de 2011, define los requisitos con los que debe contar la garantía suplementaria, esto es: i) debe constar por escrito, ii) de fácil comprensión y iii) con caracteres legibles a simple vista, donde se acredite el compromiso y la obligación que asume el contratista frente a la entidad respecto a la garantía adicional en relación con la estabilidad y calidad de la obra[14].
De esta manera, para obtener el puntaje por concepto de la «Garantía Suplementaria o Adicional» no es necesario que esta sea respaldada necesariamente por una aseguradora, sino que bastará la garantía comercial que ofrezca el propio contratista. Lo anterior significa que el ofrecimiento del factor de calidad no obliga a la expedición de la póliza respectiva para acreditar la cobertura, toda vez que el proponente puede suscribir la garantía adicional por sí mismo, sin la cobertura de un tercero.
Ahora bien, teniendo en cuenta que como se mencionó con anterioridad, el artículo 13 del Estatuto del Consumidor, faculta a los «productores y proveedores» para otorgar garantías suplementarias a la legal, puede concluirse que un contratista puede válidamente garantizar sus obligaciones mediante el ofrecimiento directo de tales garantías. Así las cosas, a pesar de no encontrarse detallada esa operación en su objeto social, se trata de una facultad permitida por el ordenamiento jurídico que guarda relación con el desarrollo de su actividad mercantil.
2.3. El «Anexo 3 – Glosario» y la noción de construcción de un pavimento y mejoramiento de vías.
Teniendo en cuenta que en su consulta usted pregunta por las definiciones Anexo 3− Glosario en donde se enmarcan las actividades de «construcción de un pavimento» y «mejoramiento», resulta pertinente referirse al «Anexo 3 – Glosario» de los documentos tipo de infraestructura de transporte. Así las cosas, el numeral 1.10 del Documento Base de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 establece, respecto de la terminología empleada en estos documentos tipo, que «[…] a menos que expresamente se estipule de otra manera, los términos deben entenderse de acuerdo con la definición contenida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, la Ley 1682 de 2013 y el «Anexo 3 – Glosario».
El «Anexo 3 – Glosario» de los documentos tipo de infraestructura de transporte, consagra las definiciones de los términos usados en los Documentos del Proceso propios de la ingeniería civil, que deben tenerse en cuenta para una adecuada aplicación de los criterios establecidos en el documento base. La parte introductoria dispone que «[La Entidad deberá incluir en orden alfabético los conceptos adicionales que aplican al proceso de selección que no estén incluidos en el presente anexo con su respectiva fuente]». Así las cosas, aunque sea posible incluir términos adicionales en el anexo, las entidades no pueden modificar el contenido de las definiciones previstas en el glosario.
Sin perjuicio de lo anterior, el código civil en el artículo 28 señala que «Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal» (Énfasis fuera de texto). Por su parte, el artículo 29 del mismo código establece que «Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso» (Énfasis fuera de texto).
Así las cosas, la actividad de «construcción» se define en el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 como «aquellas obras nuevas que incluyen el levantamiento o armado de algún tipo de infraestructura de transporte». Ahora bien, el «Anexo 3 ─ Glosario» en el numeral 2.61 dispone de la definición de «Pavimentos Asfálticos y/o Pavimentos de Concreto Hidráulico Reforzado» de la siguiente forma: «Estructura constituida por un conjunto de capas superpuestas, adecuadamente compactados, que se construyen sobre la subrasante con el objeto de soportar las cargas del tránsito durante un período de varios años, brindando una superficie de rodamiento uniforme, cómoda y segura. Dichas capas superficiales se encuentran en contacto directo con el tráfico de vehículos o aeronaves y pueden estar constituidas en concreto asfáltico o en concreto hidráulico reforzado».
Por otra parte, dado que en su consulta indaga por la noción de «mejoramiento», esta es una de las actividades que debe por regla general contratarse aplicando documentos tipo, toda vez que, se encuentra desarrollada el numeral 2.50 del «Anexo 3 – Glosario», que establece:
2.50 Mejoramiento: Cambios en una infraestructura de transporte con el propósito de mejorar sus especificaciones técnicas iniciales[15].
Tal como se advierte, la definición de Mejoramiento transcrita hace alusión a la actividad que involucra un cambio en una infraestructura de transporte, estableciendo la idea según la cual, para que un Mejoramiento sea considerado como tal, debe comprender dicha actividad. No obstante, la definición de Mejoramiento, a efectos de aplicar los documentos tipo de infraestructura de transporte, no se encuentran únicamente determinadas por el Anexo 3. Esto dado que, la definición mejoramiento son asuntos de los que se ha ocupado la normativa legal y reglamentaria en materia de infraestructura de transporte. Al respecto, el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 establece:
Artículo 12. En lo que se refiere a la infraestructura de transporte terrestre, aeronáutica, aeroportuaria y acuática, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
[…]
Mejoramiento. Cambios en una infraestructura de transporte con el propósito de mejorar sus especificaciones técnicas iniciales. Estas actividades están sujetas a reglamentación dentro de los ciento veinte (120) días calendario siguientes.
Por otro lado, la interpretación de la definición de mejoramiento en relación con la del numeral 2.50 del Anexo 3, requiere de un mayor análisis. En principio, ambas definiciones coinciden en identificar como mejoramiento las actividades tendientes al cambio de las especificaciones técnicas de la infraestructura existente.
Sin embargo, en cuanto a las actividades susceptibles de ser catalogadas como mejoramiento, la Ley 1682 de 2013 determinó que las mismas deben ser objeto de reglamentación, estableciendo incluso un plazo para la expedición de dicho reglamento. En concordancia con esto, el artículo 44 de la Ley 1682 de 2013, atribuyó al Gobierno Nacional, que para tales efectos se entiende conformado por los Ministerios de Transporte y Ambiente, en coordinación con la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la competencia para reglamentar el listado de actividades de mejoramiento en proyectos de infraestructura de transporte[16]. Dicha competencia fue ejercida mediante la expedición del Decreto 769 de 2014 hoy compilado en el artículo 2.2.2.5.1.1. del Decreto 1076 de 2015, en cuyo artículo 1 se enlistaron una serie de actividades consideradas de mejoramiento, las cuales fueron agrupadas en los siguientes literales referidos a cada uno de los modos de infraestructura vial: A. Modo terrestre-carretero; B. Modo terrestre-férreo; C. Modo acuático-fluvial y Modo acuático de infraestructura portuaria y D. Modo Aéreo.
Al respecto, debe precisarse que, en materia de infraestructura de transporte, la Ley 1682 de 2013 constituye el principal instrumento normativo de cara a determinar qué constituye infraestructura de transporte, así como las actividades que implican su intervención y que por tanto deben ser contratadas aplicando documentos tipo. En ese sentido, el legislador atribuyó al Gobierno Nacional la competencia para definir lo que debe ser entendido como proyecto de mejoramiento de infraestructura de transporte, al encargarle la expedición de la norma reglamentaria que enlistara las actividades que suponen tal tipo de intervención, las cuales son determinantes para establecer que constituye un Proyecto de mejoramiento de cara la aplicación de los documentos tipo de infraestructura de transporte.
En ese sentido, de mejoramiento de infraestructura de transporte, en el marco de los documentos tipo de dicho sector, se encuentran determinadas por la definición de mejoramiento del artículo 12 de la Ley 1682 de 2013. Esta fue desarrollada por el artículo 1 del Decreto 769 de 2014, hoy compilado en el Decreto 1076 de 2015, en los artículos 2.2.2.5.1.1 –Modo Terrestre-Carretero–, 2.2.2.5.2.1 –Modo Terrestre-Férreo–, 2.2.2.5.3.1 –Modo Acuático-Fluvial y Modo Acuático de Infraestructura Portuaria–, 2.2.2.5.3.2 –Modo acuático-infraestructura portuaria– y 2.2.2.5.4.1 –Modo Aéreo–. En ese sentido, las actividades que se consideran Proyectos de mejoramiento no son solo las relacionadas en el numeral 2.50 del Anexo 3, sino todas aquellas enlistadas en los referidos artículos del Decreto 1076 de 2015.
Esta consideración es relevante a efectos de aplicar los documentos tipo de infraestructura de transporte, principalmente, en lo que se refiere a dos aspectos. En primer lugar, para determinar el ámbito de aplicación, pues debe aclararse que, al constituir actividades de mejoramiento las enlistadas en el Decreto 1076 de 2015, las mismas deben ser contratadas por las entidades estatales –sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública–, aplicando los documentos tipo de infraestructura de transporte que correspondan. Conforme a esto, cuando se requiera contratar una actividad de mejoramiento de infraestructura vial, independientemente de que esté o no referida en el concepto de Mejoramiento del Anexo 3, siempre que se encuentre dentro de las enlistadas por los artículos 2.2.2.5.1.1, 2.2.2.5.2.1, 2.2.2.5.3.1, 2.2.2.5.3.2 o 2.2.2.5.4.1 del Decreto 1076 de 2015, su contratación deberá llevarse a cabo aplicando documentos tipo de infraestructura de transporte.
Por otro lado, el segundo aspecto tiene que ver con la evaluación de la experiencia. En ese sentido, la noción de Proyecto de mejoramiento establecida en los aludidos artículos de la Ley 1682 de 2013 y el Decreto 1076 de 2015, condiciona lo que se puede tener en cuenta como mejoramiento en el marco de la valoración de experiencia, de tal manera que el desarrollo de cualquiera de las actividades enlistadas en los artículos arriba citados hace que el proponente tenga experiencia en mejoramiento respecto del tipo de infraestructura intervenido. Esto quiere decir que, para determinar si un proponente tiene o no experiencia en mejoramiento de determinado tipo de infraestructura, a la entidad le corresponde verificar que el desarrollo de los contratos acreditados haya efectivamente involucrado la ejecución de alguna de las actividades señaladas en los artículos 2.2.2.5.1.1, 2.2.2.5.2.1, 2.2.2.5.3.1, 2.2.2.5.3.2 o 2.2.2.5.4.1 Ibídem.
Conforme a lo explicado, Mejoramiento contenida en los documentos tipo de infraestructura de transporte, deben interpretarse conforme a las definiciones del artículo 12 de la Ley 1682 de 2013. Particularmente, en el caso de las actividades catalogadas como mejoramiento, las mismas deben precisarse a la luz el Decreto 1076 de 2015, el cual contempla más actividades que las indicadas en el numeral 2.50 del Anexo 3.
En ese sentido, la noción del numeral 2.50 del Anexo 3 debe entenderse como un desarrollo de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 respecto de la actividad de mejoramiento, ello se evidencia, en que ambas coinciden en identificar dicha actividad como el cambio de especificaciones técnicas de infraestructura de transporte existente. En ese sentido, se reitera, lo que define si se está ante una actividad de mejoramiento, es su correspondencia con la definición del artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 y las actividades en listadas en el artículo 1 del Decreto 769 de 2014, compilado en el Decreto 1076 de 2015.
2.4 Acreditación de la experiencia requerida y documentos válidos para la acreditación de la experiencia requerida en los documentos tipo de infraestructura de transporte.
Para que un proponente pueda habilitarse en lo referente a la experiencia debe demostrar haber ejecutado determinado porcentaje del presupuesto oficial. De conformidad con los literales C y D del numeral 3.5.2, podrá demostrarlo con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, los cuales debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de contratación. El número de contratos aportados por el proponente debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de obra expresado en SMMLV establecido en el numeral 3.5.8, cuya verificación se hará con base en la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. Además, mediante estos contratos deberá demostrarse que la experiencia satisface las particularidades del requisito exigido por la Matriz 1 y el numeral 3.5.1 del Documento Base.
Respecto de cada uno de estos contratos, conforme lo indica el numeral 3.5.5 del Documento Base, los proponentes deberán acreditar: a) Contratante; b) Objeto del contrato; c) principales actividades ejecutadas; d) las longitudes, volúmenes, dimensiones, tipologías y demás condiciones de experiencia establecidas en la Matriz 1 – Experiencia, si aplica; e) la fecha de iniciación de la ejecución del contrato; f) la fecha de terminación de la ejecución del contrato; g) nombre y cargo de la persona que expide la certificación; h) el porcentaje de participación del integrante del contratista plural; y i) el porcentaje de participación en el valor ejecutado en el caso de contratistas plurales[17].
Si bien, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, el requisito habilitante de experiencia debe acreditarse mediante el RUP, en la medida que este no registra toda la información relacionada en el numeral 3.5.5, los proponentes deberán recurrir a los documentos del numeral 3.5.6 para acreditarla. En este sentido, el numeral señala que cuando se requiera verificar información adicional a la que contiene el RUP, el proponente deberá aportar los siguientes documentos: a) Acta de liquidación, b) acta de entrega, terminación, final o de recibo definitivo, c) Certificación de experiencia, d) acta de inicio o la orden de inicio, etc[18].
Finalmente, es pertinente mencionar que las consideraciones desarrolladas en los numerales precedentes de este concepto aplican mutatis mutandis para las siguientes resoluciones, mediante las cuales se adoptaron distintos documentos tipo de infraestructura de transporte: Resolución 241 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0044 de 2020», Resolución 256 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte» y la Resolución 193 de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte».
3. Respuestas
i) «El termino legal para subsanar es de cinco días hábiles posteriores a la publicación del informe preliminar de evaluación. Estos días hábiles serán hasta las 11:59 pm o podría ser reducido el horario?».
Los cinco (5) días hábiles que tienen los proponentes para subsanar, deben entenderse de acuerdo con el sistema civil para el computo de los plazos o términos. Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente mencionar que la jornada y el horario de trabajo de las entidades públicas, sirve como límite para determinar la hora máxima de la fecha en que termina un plazo. Así las cosas, si ha de ejecutarse un derecho, el momento en el que finalizará el plazo establecido, no será el de la media noche del último día como dispone el Código Civil, sino el del horario de trabajo de la entidad, en ese sentido, la fecha de terminación de un plazo será el último día hábil del mismo y hasta la hora en la que termine la jornada laboral en la entidad respectiva
Esto guarda relación con lo establecido en el antepenúltimo inciso del numeral 1.6 del documento base del documento tipo − Versión 3, en donde se dispone que «En los procesos adelantados en el SECOP I, las subsanaciones, explicaciones y aclaraciones se presentarán por cualquier medio: en físico, entre las horas de atención al público; o por correo electrónico hasta las 11:59 p. m. del día establecido en el cronograma».
ii) «Para el factor de calidad de garantía adicional o suplementaria, puede la entidad no otorgar el puntaje bajo el argumento que el proponente no tienen en su objeto social el de expedir garantías comerciales».
El proponente concederá la garantía adicional mediante una aseguradora, o puede hacerlo directamente como ocurre con la garantía comercial que se otorga sobre un producto. Es decir, la posibilidad de obtener puntaje por este factor no se encuentra sujeta a la existencia de un seguro que respalde el amparo adicional, dado que el proponente puede otorgar la garantía por sí mismo, sin necesidad de acudir a una aseguradora.
De esta manera, para obtener el puntaje por concepto de la «Garantía Suplementaria o Adicional» no es necesario que esta sea respaldada necesariamente por una aseguradora, sino que bastará la garantía comercial que ofrezca el propio contratista. Lo anterior significa que el ofrecimiento del factor de calidad no obliga a la expedición de la póliza respectiva para acreditar la cobertura, toda vez que el proponente puede suscribir la garantía adicional por sí mismo, sin la cobertura de un tercero.
Ahora bien, teniendo en cuenta que como se mencionó con anterioridad, el artículo 13 del Estatuto del Consumidor, faculta a los «productores y proveedores» para otorgar garantías suplementarias a la legal, puede concluirse que un contratista puede válidamente garantizar sus obligaciones mediante el ofrecimiento directo de estas. Así las cosas, a pesar de no encontrarse detallada esa operación en su objeto social, se trata de una facultad permitida por el ordenamiento jurídico que está conexa al desarrollo de su actividad mercantil.
iii) «Las obras cuyo objeto y/o alcance corresponda a construcción de un pavimento, en que definición se enmarcarían según el glosario establecido en el anexo 3».
iv) «Una obra cuyo objeto sea la pavimentación de una via (sic), en que definición se enmarcarían según el glosario establecido en el anexo 3».
El «Anexo 3 – Glosario» de los documentos tipo de infraestructura de transporte, consagra las definiciones de los términos usados en los Documentos del Proceso propios de la ingeniería civil, que deben tenerse en cuenta para una adecuada aplicación de los criterios establecidos en el documento base. La parte introductoria dispone que «[La Entidad deberá incluir en orden alfabético los conceptos adicionales que aplican al proceso de selección que no estén incluidos en el presente anexo con su respectiva fuente]». En este orden de ideas, aunque sea posible incluir términos adicionales en el anexo, las entidades no pueden modificar el contenido de las definiciones previstas en el glosario.
Sin perjuicio de lo anterior, el código civil en el artículo 28 señala que «Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal» (Énfasis fuera de texto). Por su parte, el artículo 29 del mismo código establece que «Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso» (Énfasis fuera de texto).
Así las cosas, la actividad de «construcción» se define en el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 como «aquellas obras nuevas que incluyen el levantamiento o armado de algún tipo de infraestructura de transporte». Ahora bien, el «Anexo 3 ─ Glosario» en el numeral 2.61 dispone de la definición de «Pavimentos Asfálticos y/o Pavimentos de Concreto Hidráulico Reforzado» de la siguiente forma: «Estructura constituida por un conjunto de capas superpuestas, adecuadamente compactados, que se construyen sobre la subrasante con el objeto de soportar las cargas del tránsito durante un período de varios años, brindando una superficie de rodamiento uniforme, cómoda y segura. Dichas capas superficiales se encuentran en contacto directo con el tráfico de vehículos o aeronaves y pueden estar constituidas en concreto asfáltico o en concreto hidráulico reforzado».
v) «Cuando un proponente aporta un contrato de experiencia en el que su objeto corresponda al mejoramiento de una via (sic), será suficiente para que la experiencia sea validada en la definición de mejoramiento de vias (sic) o adicional a esto, deberá demostrar todas las actividades mencionadas en la definición del glosario».
La definición de Mejoramiento contenida en el numeral 2.50 del «Anexo 3 – Glosario» de los documentos tipo de obra pública de infraestructura de transporte alude a la actividad que involucra un cambio en una infraestructura de transporte. No obstante, a efectos de aplicar los documentos tipo de infraestructura de transporte, la definición no se encuentra únicamente determinadas por el Anexo 3. Esto dado que la definición de mejoramiento es un tema del que se ha ocupado la normativa legal y reglamentaria en materia de infraestructura de transporte.
En ese sentido, la Ley 1682 de 2013 determinó que las actividades de mejoramiento serían objeto de reglamentación, estableciendo incluso un plazo para su expedición. Dicha competencia fue ejercida mediante la expedición del Decreto 769 de 2014, hoy compilado en el artículo 2.2.2.5.1.1. del Decreto 1076 de 2015, en cuyo artículo 1 se enlistaron una serie de actividades consideradas de mejoramiento, las cuales fueron agrupadas en los siguientes literales referidos a cada uno de los modos de infraestructura vial: A. Modo terrestre-carretero; B. Modo terrestre-férreo; C. Modo acuático-fluvial y Modo acuático de infraestructura portuaria y D. Modo Aéreo.
Ahora bien, en relación con su pregunta, la noción de mejoramiento establecida en los aludidos artículos de la Ley 1682 de 2013 y el Decreto 1076 de 2015, condiciona lo que se puede tener en cuenta como mejoramiento en el marco de la valoración de experiencia. Por tanto, el desarrollo de cualquiera de las actividades enlistadas en los artículos citados hace que el proponente tenga experiencia en mejoramiento respecto del tipo de infraestructura intervenido. Esto quiere decir que, para determinar si un proponente tiene o no experiencia en mejoramiento de determinado tipo de infraestructura, a la entidad le corresponde verificar que el desarrollo de los contratos acreditados haya efectivamente involucrado la ejecución de alguna de las actividades señaladas en los artículos 2.2.2.5.1.1, 2.2.2.5.2.1, 2.2.2.5.3.1, 2.2.2.5.3.2 o 2.2.2.5.4.1 del Decreto 1076 de 2015.
v) «Como (si) se debe acreditar las actividades de alineamiento horizontal o vertical».
Para que un proponente pueda habilitarse en lo referente a la experiencia debe demostrar haber ejecutado en los contratos con los que la acredita, determinado porcentaje del presupuesto oficial, lo cual, de conformidad con los literales C y D del numeral 3.5.2 podrá demostrar con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, que debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de contratación.
Ahora bien, respecto de cada uno de estos contratos, conforme lo indica el numeral 3.5.5 del Documento Base, los proponentes deberán acreditar: a) Contratante; b) Objeto del contrato; c) principales actividades ejecutadas; d) las longitudes, volúmenes, dimensiones, tipologías y demás condiciones de experiencia establecidas en la Matriz 1 – Experiencia, si aplica; e) la fecha de iniciación de la ejecución del contrato; f) la fecha de terminación de la ejecución del contrato; g) nombre y cargo de la persona que expide la certificación; h) el porcentaje de participación del integrante del contratista plural; y i) el porcentaje de participación en el valor ejecutado en el caso de contratistas plurales.
Si bien, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, el requisito habilitante de experiencia debe acreditarse mediante el RUP, en la medida que este no registra toda la información relacionada en el numeral 3.5.5, los proponentes deberán recurrir a los documentos del numeral 3.5.6 para acreditarla. En este sentido, el numeral señala que cuando se requiera verificar información adicional a la que contiene el RUP, el proponente deberá aportar los siguientes documentos: a) Acta de liquidación, b) acta de entrega, terminación, final o de recibo definitivo, c) Certificación de experiencia, d) acta de inicio o la orden de inicio, etc.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Carlos Mario Castrillón Endo Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Montoya Penagos Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual ANCP - CCE |
Es pertinente mencionar que respecto de las preguntas uno (1), dos (2) y tres (3) de su solicitud, las mismas fueron atendidas por la Subdirección de Información y Desarrollo Tecnológico, por tratarse de unos temas que se relacionan con la plataforma del SECOP, mediante radicado de salida RS20210910009356 del 10 de septiembre de 2021. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de mayo de 2010. Exp. 1.992. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑
Ver conceptos: C-008 del 4 de mayo de 2020, C-267 del 4 de mayo de 2020, C-283 del 4 de mayo de 2020, C-365 del 30 de junio de 2020 y C-730 del 14 de diciembre del 2020 y C-779 de 18 de enero de 2021. ↑
Solo se profundizará en dos de ellos, por tener relación con el esquema general de subsanabilidad, en este sentido, el tercer aspecto, en que no se profundizará en este texto, se deriva de lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, incluido por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018: «Parágrafo 3. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma». ↑
Ley 1150 de 2007, artículo 5, parágrafo 4°: «En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o a proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización». ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de mayo de 2010. No. de Radicado: 11001-03-06-000-2010-00034-00(1992). C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑
Ley 80 de 1993, artículo 4 parágrafo 3º: «En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra pública, las entidades estatales deberán publicar el informe de evaluación relacionado con los documentos de los requisitos habilitantes y los requisitos que sean objeto de puntuación diferente a la oferta económica incluida en el primer sobre, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones.
»En estos procesos el informe permanecerá publicado en el Secop durante cinco (5) días hábiles, término hasta el cual los proponentes podrán hacer las observaciones que consideren y entregar los documentos y la información solicitada por la entidad estatal. Al finalizar este plazo, la entidad estatal se pronunciará sobre las observaciones y publicará el informe final de evaluación de los requisitos habilitantes y los requisitos objeto de puntuación distintos a la oferta económica». ↑
Por tal, entendemos una forma de cálculo que toma divisiones enteras. Aplicada esa regla a los días, conduce a que no se compute de momento a momento (esto es: a que se rechace el cálculo natural), sino de medianoche a medianoche, con lo cual se desprecia la fracción. (Pinilla Galvis, Álvaro 2013. Breves comentarios a las reglas vigentes para el cómputo de plazos o términos de origen legal. Revista de Derecho Privado. 24 (jun. 2013), 283-326 ↑
Pinilla Galvis, Álvaro 2013. Breves comentarios a las reglas vigentes para el cómputo de plazos o términos de origen legal. Revista de Derecho Privado. 24 (jun. 2013), 283-326. ↑
La Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de transporte», en su artículo 3 dispone sobre la inalterabilidad de esos documentos tipo, cuando menciona que «Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los documentos del proceso de selección las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas-de ponderación que han sido definidos y señalados en los Documentos Tipo». Adicionalmente, la parte introductoria del documento base, de estos documentos tipo, dispone que los aspectos incluidos en corchetes y resaltado gris deben ser diligenciados por la entidad y que excepcionalmente le corresponde al proponente consignar la información incluida en corchetes y resaltada en gris, como, por ejemplo, los formatos que requieren de la firma del proponente o su representante legal. De todos modos, en cada acápite que esté resaltado en gris la entidad tendrá la libertad de determinar la información que se diligenciará en los documentos tipo, de acuerdo con su necesidad y las instrucciones del pliego de condiciones. ↑
El numeral 4.2.4 del documento base de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte − versión 3, señala que «[Las entidades incluirán obligatoriamente este factor de calidad en los procesos de contratación que correspondan a construcción, de conformidad con la noción establecida en el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 y según la Matriz 1 de experiencia, por lo que solo aplicará cuando se trate de obras nuevas y se haya exigido el amparo de estabilidad y calidad de las obras […].» ↑
Ley 1480 de 2011: «Artículo 13. Garantías suplementarias. Los productores y proveedores podrán otorgar garantías suplementarias a la legal, cuando amplíen o mejoren la cobertura de esta, de forma gratuita u onerosa. En este último caso se deberá obtener la aceptación expresa por parte del consumidor, la cual deberá constar en el escrito que le dé soporte. También podrán otorgar este tipo de garantías terceros especializados que cuenten con la infraestructura y recursos adecuados para cumplir con la garantía». ↑
Ley 1480 de 2011. «Artículo 14. Requisitos de la Garantía Suplementaria. Las garantías suplementarias deberán constar por escrito, ser de fácil comprensión y con caracteres legibles a simple vista». ↑
Decreto Reglamentario No. 769 de 2014, compilado en el Decreto Único Reglamentario No. 1076 de 2015. ↑
Ley 1682 de 2013 «Artículo 44. Los siguientes Proyectos de Infraestructura de Transporte no requerirán Licencia Ambiental:
»a) Proyectos de mantenimiento;
»b) Proyectos de rehabilitación;
»c) Proyectos de mejoramiento.
»Para el debido cumplimiento de la presente disposición, el Gobierno Nacional, que para estos efectos se entiende conformado por los Ministerios de Transporte y Ambiente, en coordinación con la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, reglamentará en un término máximo de noventa (90) días calendario, a partir de la fecha de expedición de esta ley, el listado de actividades de mejoramiento en proyectos de infraestructura de transporte.
»Parágrafo. En el evento que una o más actividades de mejoramiento requiera permisos o autorizaciones ambientales, la entidad pública responsable del proyecto de infraestructura de transporte o quien haga sus veces, deberá tramitarlos y obtenerlos, cuando a ello haya lugar». ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Resolución No. 240 de 2020. Documento Base: «3.5.5. ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA REQUERIDA
»Los proponentes acreditarán para cada uno de los contratos aportados la siguiente información mediante alguno de los documentos señalados en la sección 3.5.5 del pliego de condiciones:
»A. Contratante
»B. Objeto del contrato
»C. Principales actividades ejecutadas
»D. Las longitudes, volúmenes, dimensiones, tipologías y demás condiciones de experiencia establecidas en la Matriz 1 – Experiencia, si aplica.
»E. La fecha de iniciación de la ejecución del contrato: Esta fecha es diferente a la de suscripción del contrato, a menos que de los documentos del numeral 3.5.5 de forma expresa así se determine.
»Si en los documentos válidos aportados para la acreditación de experiencia solo se evidencia fecha (mes, año) de suscripción y/o inicio del contrato: se tendrá en cuenta el último día del mes que se encuentre señalado en la certificación.
»F. La fecha de terminación de la ejecución del contrato: Esta fecha de terminación no es la fecha de entrega y/o recibo final, liquidación, o acta final, salvo que de los documentos del numeral 3.5.5 de forma expresa así se determine.
Si en los documentos válidos aportados para la acreditación de experiencia solo se evidencia fecha (mes, año) de terminación del contrato: se tendrá en cuenta el primer día del mes que se encuentre señalado en la certificación.
»G. Nombre y cargo de la persona que expide la certificación.
»H. El porcentaje de participación del integrante del contratista plural.
»I. El porcentaje de participación en el valor ejecutado en el caso de contratistas plurales». ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Resolución No. 240 de 2020. Documento Base: «3.5.6. DOCUMENTOS VÁLIDOS PARA LA ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA REQUERIDA
»En aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera verificar información adicional a la contenida en el RUP, el proponente podrá aportar uno o algunos de los documentos que se establecen a continuación, para que la entidad realice la verificación en forma directa. Los mismos deberán estar debidamente diligenciados y suscritos por el contratante, el contratista o el interventor, según corresponda. En caso de existir discrepancias entre dos (2) o más documentos aportados por el proponente para la acreditación de experiencia, se tendrá en cuenta el orden de prevalencia establecido a continuación:
»A. Acta de liquidación
»B. Acta de entrega, terminación, final o de recibo definitivo.
»C. Certificación de experiencia. Expedida con posterioridad a la fecha de terminación del contrato en la que conste el recibo a satisfacción de la obra contratada debidamente suscrita por quien esté en capacidad u obligación de hacerlo.
»D. Acta de inicio o la orden de inicio. La misma sólo será válida para efectos de acreditar la fecha de inicio.
»E. Para los contratos que hayan sido objeto de cesión, el contrato deberá encontrarse debidamente inscrito y clasificado en el RUP o en uno o alguno de los documentos considerados como válidos para la acreditación de experiencia de la empresa cesionaria, según aplique. La experiencia se admitirá para el cesionario y no se reconocerá experiencia alguna al cedente.
»Para efectos de acreditación de experiencia entre particulares, el proponente deberá aportar adicionalmente alguno de los documentos que se describen a continuación:
»A. Certificación de facturación expedida con posterioridad a la fecha de terminación del contrato emitida por el revisor fiscal o contador público del proponente que acredita la experiencia, según corresponda, con la copia de la tarjeta profesional y certificado de antecedente disciplinarios vigente, expedido por la Junta Central de Contadores, o los documentos equivalentes que hagan sus veces en el país donde se expide el documento del profesional.
»[Para efectos de acreditar la experiencia en relación con la clasificación de las vías, ya sea, “primaria”, “secundaria” o “terciaria”, la entidad empleará los sistemas de información disponibles para identificar el tipo de clasificación de la vía, en caso tal que ningún documento del numeral 3.5.5 establezca dicha condición. Si a través de la averiguación de la entidad estatal no es posible determinarlo, no será válida dicha experiencia.]». ↑