ESTRUCTURAS PLURALES

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

ESTRUCTURAS PLURALES – Consorcios y uniones temporales – Capacidad para contratar – Finalidades

Como se observa, la Corte Constitucional destaca, de un lado, que las estructuras plurales son el reconocimiento de una realidad negocial en materia de contratación estatal, y del otro, que esta colaboración económica entre sujetos de derecho permite la materialización de los fines del estado, al facilitar la efectiva ejecución de los contratos. Adicionalmente, puntualiza que la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales se reconoce sin necesidad de exigirles como condición de su ejercicio que sean personas morales lo que, hasta cierto punto, podría considerarse una evolución en la teoría de la personalidad jurídica.

ESTRUCTURAS PLURALES – Consorcios y uniones temporales – Matriz – Controlante – Subsidiaria – Filial

El artículo 7 de la Ley 80 de 1993 señala que el consorcio o la unión temporal se da «cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato […]». Es importante destacar que este artículo exige que la propuesta debe ser presentada conjuntamente por dos o más «personas», sin hacer ninguna aclaración ulterior. En ese orden de ideas, como consecuencia del principio de interpretación de las normas jurídicas según el cual donde la ley no distingue no le es dado distinguir al intérprete, las dos o más personas que conforman el consorcio o la unión temporal pueden tener cualquier calidad o relación entre ellas, sin que exista limitación sobre su condición de matriz o controlante y subsidiaria o filial.

Debe aclararse que, una vez revisadas las normas en materia de contratación estatal, existe prohibición para que una sociedad y su subsidiaria conformen, válidamente, un consorcio o una unión temporal. Para llegar a esta conclusión se analizaron, entre otras disposiciones, las causales de inhabilidad de que trata el artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

ESTRUCTURAS PLURALES – Consorcios y uniones temporales – Conformación – Personas Jurídicas

[…] es importante recordar que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 exige que se trate de la presentación de una propuesta conjunta por parte de dos o más «personas». En otras palabras, los miembros del consorcio o unión temporal deben tener personalidad jurídica para poder conformar una estructura plural válidamente.

ESTRUCTURAS PLURALES – Consorcios y uniones temporales – Matriz – Controlante – Subsidiaria – Filial – Domiciliadas en el extranjero

En el caso de subsidiarias domiciliadas en el extranjero es necesario determinar si estas tienen personalidad jurídica de conformidad con las normas de ese país, pues no es el derecho colombiano, sino ese otro ordenamiento jurídico el que les otorga la condición de personas jurídicas. Las particularidades de derecho comparado exceden el objeto de este concepto y el ámbito competencial de esta Agencia y, por tanto, no serán objeto de análisis.

Bogotá D.C., 12/11/2020 10:36:22s

N° Radicado: 2202013000011244

Señor

José Fernando Quevedo

Bogotá

Concepto C – 660 de 2020

Estimado señor Quevedo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 6 de octubre de 2020.

1. Problemas planteados

En su consulta usted formula la siguiente pregunta: ¿la legislación vigente en materia de Contratación Estatal en Colombia permite constituir una Unión Temporal o un Consorcio entre una persona jurídica domiciliada en Colombia y una de sus subsidiarias en otro país?

1. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto C–586 del 28 de agosto de 2020, C–518 del 9 de septiembre de 2020 y C–627 del 19 de septiembre de 2020 estudió las estructuras plurales en materia de contratación estatal. La tesis desarrollada en esos conceptos se expone a continuación.

De acuerdo con el Código Civil, la capacidad se refiere a la facultad que la ley le confiere a la persona para ejercer derechos y contraer obligaciones. Esta norma parte del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de esta presunción –artículos 1502, 1503 y 1504–, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a su objeto social –artículo 99 del Código de Comercio–. Al respecto, el artículo 6 Ley 80 de 1993 dispone que: «Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales».

La capacidad para contratar, e incluso la de realizar actos jurídicamente vinculantes como la presentación de una oferta en un procedimiento de selección de contratistas, se consideró por mucho tiempo uno de los atributos de la personalidad reservado, en tanto tal, a las personas jurídicas y naturales.

No obstante, el progreso en las formas negociales y asociativas hizo necesario reconocer nuevas estructuras plurales y otorgarles ciertos atributos que tradicionalmente habían estado reservados a las personas jurídicas. Tal es precisamente el caso de la capacidad para contratar otorgada a los consorcios y uniones temporales o la posibilidad de que proponentes plurales se presenten bajo la modalidad de promesa de sociedad futura con objeto único. En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido:

Respecto de la capacidad legal para contratar y la personalidad jurídica señala, que la Ley 80 de 1993 al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales, y construirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial: la necesidad de los contratos de colaboración económica para la efectiva realización de proyectos de contratación pública, altamente especializados e intensivos en capital y, así mismo, indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido- Preámbulo, artículos 1 y 2 de la Carta Política.

 […]

En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales la jurisprudencia constitucional ha expresado que el Estatuto de contratación les reconoce este atributo sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales. También ha dicho que el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales^[1].

Como se observa, la Corte Constitucional destaca, de un lado, que las estructuras plurales son el reconocimiento de una realidad negocial en materia de contratación estatal, y del otro, que esta colaboración económica entre sujetos de derecho permite la materialización de los fines del estado, al facilitar la efectiva ejecución de los contratos. Adicionalmente, puntualiza que la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales se reconoce sin necesidad de exigirles como condición de su ejercicio que sean personas morales lo que, hasta cierto punto, podría considerarse una evolución en la teoría de la personalidad jurídica.

Debido a que los consorcios y las uniones temporales no son personas jurídicas, su creación depende de un acuerdo privado en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto, su responsabilidad, la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993.

En el derecho privado, el acuerdo de voluntades que constituye el consorcio o unión temporal es un contrato principal, oneroso, conmutativo, bilateral o plurilateral^[2]. En esta materia vale la pena destacar que los consorcios y uniones temporales, a través de su representante, tienen capacidad y están legitimados para comparecer al proceso, con el fin de proteger sus derechos o responder por el incumplimiento de sus obligaciones^[3].

Con base en lo dicho, entonces, los contratos que dan origen a los consorcios y uniones temporales son verdaderos contratos de derecho privado, sometidos a los lineamientos de aquellas normas sobre contratos. En ese sentido, la Superintendencia de Sociedades ha indicado:

Se infiere que la Unión Temporal, necesariamente surge de la celebración de un contrato entre personas naturales o jurídicas debidamente constituidas, quienes deben ponerse de acuerdo sobre las condiciones particulares para desarrollar el proyecto propuesto, sin que exista un procedimiento preestablecido, distinto que consagra el artículo 1602 del Código Civil, sobre la formación de los contratos, regla aplicable en materia comercial, por virtud del artículo 822 del Código de Comercio^[4].

Debido a lo anterior, los límites del acuerdo consorcial y su contenido son los mismos que se derivan de la autonomía de la voluntad de los particulares, las normas de derecho público –incluyendo el artículo 7 de la Ley 80 de 1993– y las buenas costumbres^[5]. Con base en lo dicho, solamente si se encuentra una norma de derecho público que limite la autonomía de los particulares en relación con la conformación de los consorcios deberá descartarse la posibilidad de que se constituyan estructuras plurales entre sociedades y sus subsidiarias en otros países o entre sociedades y sus filiales, pues de lo contrario se tratará de una posibilidad válida.

En relación con este punto, es importante resaltar que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 contiene las reglas que se refieren a las instituciones que pueden considerarse estructuras plurales para efectos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: los consorcios y las uniones temporales. El artículo 7 de la Ley 80 de 1993 dispone:

Artículo 7º.- De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta Ley se entiende por:

1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal. 

Parágrafo 1º.- Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

Como se observa, el artículo citado señala que el consorcio o la unión temporal se da «cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato […]». Es importante destacar que este artículo exige que la propuesta debe ser presentada conjuntamente por dos o más «personas», sin hacer ninguna aclaración ulterior. En ese orden de ideas, como consecuencia del principio de interpretación de las normas jurídicas según el cual donde la ley no distingue no le es dado distinguir al intérprete, las dos o más personas que conforman el consorcio o la unión temporal pueden tener cualquier calidad o relación entre ellas, sin que exista limitación sobre su condición de matriz o controlante y subsidiaria o filial.

Debe aclararse que, una vez revisadas las normas en materia de contratación estatal, existe prohibición para que una sociedad y su subsidiaria conformen, válidamente, un consorcio o una unión temporal. Para llegar a esta conclusión se analizaron, entre otras disposiciones, las causales de inhabilidad de que trata el artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

En primer lugar, se observó que el numeral 1) literal g) declara que son inhábiles «Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación».

En este caso se excluye la posibilidad de que ciertas personas naturales, ii) en determinados grados de parentesco o afinidad con quien haya presentado propuesta, iii) presenten formalmente otra propuesta para una misma licitación. Como puede verse, la norma no comprende el supuesto analizado: dos personas jurídicas, con las calidades de matriz y subsidiaria, que presenten una sola propuesta de manera conjunta. Se destaca que la norma no comprende el supuesto de hecho analizado, entre otras, pues presupone la existencia de dos propuestas distintas –de allí que la disposición refiera que se debe tratar de una persona que «formalmente haya presentado propuesta»–. La Corte Constitucional, cuando analizó esta norma, adoptó esta misma interpretación. En ese sentido, en la sentencia C–415 de 1994 sostuvo:

La limitación legal - en este evento la inhabilidad-nulidad -, contiene una orden de abstención (prohibición), que recae sobre la persona o sociedad cerrada que en los términos de la ley tenga nexos con otra que previamente hubiere formalizado una propuesta en la misma licitación o concurso. La causa de la prohibición, se reitera, es la protección del interés general. La consecuencia que se deriva de incumplir el mandato legal, sin perjuicio de la que emana del Código Penal, es la de viciar con nulidad absoluta el vínculo contractual así conformado^[6]. (cursiva fuera de texto)

En este contexto, se puede concluir con certeza que la norma prevé como supuesto de hecho la presentación de dos propuestas distintas y no de una misma propuesta de manera conjunta. Dicha interpretación se compadece con el carácter restrictivo que debe guiar la labor del hermeneuta en materia de restricciones a la capacidad de los sujetos de derecho.

En segundo lugar, el literal h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, dispone que son inhábiles: «Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación».

El supuesto de hecho se refiere a i) sociedades distintas de las anónimas abiertas, ii) en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de iii) una sociedad que formalmente haya presentado propuesta para la misma licitación. Esta norma describe un supuesto de hecho que, bajo determinadas circunstancias, podría cobijar la presentación de propuestas por parte de dos sociedades con condición de matriz y subsidiaria. Pese a ello, la norma no comprende el supuesto de hecho planteado en la consulta, en la medida en que presupone la existencia de dos propuestas distintas, como lo interpretó la Corte Constitucional con base en el mismo texto para el literal g), y no de una sola propuesta presentada de manera conjunta por una sociedad y su subsidiaria bajo la modalidad de consorcio o unión temporal.

Vistas las otras causales de inhabilidad establecidas en la legislación vigente, también fue necesario descartar su aplicabilidad al supuesto de hecho de la consulta. Así las cosas, se puede concluir que las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades no proscriben la presentación de propuestas de manera conjunta, bajo la modalidad de consorcio o unión temporal, por parte de una sociedad y su subsidiaria o sus filiales.

Dicho lo anterior es importante recordar que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 exige que se trate de la presentación de una propuesta conjunta por parte de dos o más «personas». En otras palabras, los miembros del consorcio o unión temporal deben tener personalidad jurídica para poder conformar una estructura plural válidamente.

En relación con ese punto, se pone de presente que, en Colombia, el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, señala que «una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria».

Así las cosas, una subsidiaria es una sociedad subordinada o controlada con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. Por ello, para el caso colombiano, cuando se hace referencia a una subsidiaria, la referencia se entiende hecha a una sociedad que, de conformidad con el artículo 98 del Código de Comercio, «forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados». Por lo tanto, una sociedad subsidiaria podría constituir un consorcio o unión temporal con la sociedad matriz o controlante ya que se satisface el requisito de que concurran dos o más personas.

En el caso de subsidiarias domiciliadas en el extranjero es necesario determinar si estas tienen personalidad jurídica, de conformidad con las normas de ese país, pues no es el derecho colombiano, sino ese otro ordenamiento jurídico el que les otorga la condición de personas jurídicas. Las particularidades de derecho comparado exceden el objeto de este concepto y el ámbito competencial de esta Agencia y, por tanto, no serán objeto de análisis.

Para abundar en argumentos, se puede mencionar que: i) el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 dispone que «Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales»; ii) el numeral segundo de ese mismo artículo ordena que «[l]as normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias»; y iii) el numeral 8 del artículo multicitado prescribe que «[e]l acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto».

Todas las normas citadas propenden porque las entidades estatales, cuando actúan como contratantes e intérpretes del ordenamiento jurídico en materia de contratación estatal solamente exijan los requisitos, requerimientos e impongan las limitaciones expresamente señalados en la ley. Por ello, en una comprensión que además materializa el principio de economía, se puede concluir que una sociedad colombiana y su subsidiaria en otro país pueden conformar válidamente un consorcio o una unión temporal, bajo la premisa de que la subsidiaria sea una persona jurídica en el país donde se encuentra domiciliada.

1. Respuesta

¿la legislación vigente en materia de Contratación Estatal en Colombia permite constituir una Unión Temporal o un Consorcio entre una persona jurídica domiciliada en Colombia y una de sus subsidiarias en otro país?

El artículo 7 de la Ley 80 de 1993 señala que el consorcio o la unión temporal se da «cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato […]». Es importante destacar que este artículo exige que la propuesta debe ser presentada conjuntamente por dos o más «personas», sin hacer ninguna aclaración ulterior. En ese orden de ideas, como consecuencia del principio de interpretación de las normas jurídicas según el cual donde la ley no distingue no le es dado distinguir al intérprete, las dos o más personas que conforman el consorcio o la unión temporal pueden tener cualquier calidad o relación entre ellas, sin que exista limitación sobre su condición de matriz o controlante y subsidiaria o filial.

Debe aclararse que, una vez revisadas las normas en materia de contratación estatal, como se desarrolló en las consideraciones, se encontró una prohibición para que una sociedad y su subsidiaria conformen, válidamente, un consorcio o una unión temporal. Para llegar a esta conclusión se analizaron, entre otras disposiciones, las causales de inhabilidad de que trata el artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

Dicho lo anterior es importante recordar que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 exige que se trate de la presentación de una propuesta conjunta por parte de dos o más «personas». En otras palabras, los miembros del consorcio o unión temporal deben tener personalidad jurídica para poder conformar una estructura plural válidamente.

Sobre ello, se pone de presente que, en Colombia, el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, señala que cuando se hace referencia a las subsidiarias, esta se entiende hecha a sociedades: las cuales tienen personalidad jurídica de conformidad con lo normado por el artículo 98 del Código de Comercio. Por ello, una sociedad subsidiaria podría constituir un consorcio o unión temporal con la sociedad matriz o controlante, ya que se satisface el requisito de que concurran dos o más personas.

En el caso de subsidiarias domiciliadas en el extranjero es necesario determinar si estas tienen personalidad jurídica de conformidad con las normas de ese país, pues no es el derecho colombiano, sino ese otro ordenamiento jurídico el que les otorga la condición de personas jurídicas. Las particularidades de derecho comparado exceden el objeto de este concepto y el ámbito competencial de esta Agencia y, por tanto, no serán objeto de análisis.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernandez. ↑

2. LAFONT PIANETTA, Pedro. Manual de contratos. Tomo I. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 2001. p.508. ↑

3. Al respecto, la jurisprudencia explica lo siguiente: «A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales–, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante» (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia de Unificación del 25 de septiembre de 2013. Rad. 19.933. C.P. Mauricio Fajardo Gómez). ↑

4. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-61803, 23 de noviembre de 2004. ↑

5. Para traer en cita a la Corte Constitucional puede referirse que la autonomía de la voluntad privada se entiende como: «la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación. La autonomía permite a los particulares: i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel» CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-943 del 11 de diciembre de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. ↑

6. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 del 22 de septiembre de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. ↑