DECLARACIÓN DE BIENES, RENTA Y CONFLICTOS DE INTERÉS, LEY 2013 DE 2019

Texto del concepto

DECLARACIÓN DE BIENES Y RENTA – CONFLICTOS DE INTERÉS ­­­­­­­­­­­­­­– Ley 2013 de 2019 – Obligaciones – Publicación

La Ley 2013 se expidió el 30 de diciembre de 2019, luego de tramitarse mediante el Proyecto de Ley 147 de 2018 Senado y 254 de 2018 Cámara. De acuerdo con su artículo 1°, el objeto de dicha Ley consiste en dar cumplimiento a los principios de transparencia, publicidad, promoción de la participación y control social mediante la publicación y divulgación proactiva de: i) la declaración de bienes y rentas, ii) el registro de conflictos de interés, y iii) la declaración sobre la renta y complementarios.

La finalidad que justificó la presentación del Proyecto de Ley fue incentivar la participación y el control social por parte de los colombianos, de manera que se evitara la comisión de conductas de corrupción, al propiciarse la publicidad y transparencia en la información de los patrimonios de algunos servidores públicos, particularmente aquellos con altos cargos dentro de la estructura del Estado. De igual forma, durante el trámite del proyecto se amplió paulatinamente el ámbito de aplicación de la ley, al incluirse nuevos sujetos obligados, entre ellos a algunos particulares, lo cual se analizará más adelante, con el fin de dar respuesta a la consulta.

DECLARACIÓN DE BIENES, RENTA Y CONFLICTOS DE INTERÉS –LEY 2013 DE 2019 – Ámbito de aplicación – Sujetos obligados – Particulares

En efecto, la interpretación propuesta en el sentido de que el literal g) solo acogería a las personas naturales y jurídicas que administren bienes o recursos públicos se hace más evidente si se revisa el parágrafo primero del artículo 2, que concreta la forma como se cumple la obligación de publicar la información proactivamente. Como se indicó, la mayoría de sujetos obligados que contempla la Ley son servidores públicos, de allí que cuando el parágrafo 2 prescribe: “La publicación de esta información será requisito para posesionarse, ejercer y retirarse del cargo”, se está refiriendo a los servidores del Estado; mientras que tratándose de otras personas naturales y jurídicas, dentro de los cuales se encuentran particulares, dicha obligación se concreta en los siguientes términos: “A quienes no aplica el ingreso y retiro del cargo, será requisito antes, durante y al término del ejercicio de la función pública, prestación de servicios públicos o administración de bienes o recursos públicos”.

Obsérvese cómo el parágrafo concreta la obligación en relación con los sujetos obligados de los literales f) y g). De esta manera, interpretada la propia Ley con dichos apartes, tratándose de particulares, su ámbito de aplicación incluye solo a aquellos que ejerzan función pública, presten servicios públicos ―literal f)― o administren bienes o recursos públicos ―literal g)―. En tal sentido, la norma solo es susceptible de aplicarse frente a esos tres tipos de particulares, siendo la interpretación más plausible de la disposición, pues lo que derivaría de interpretar extensivamente el literal g), sería que el parágrafo 1 contiene un vacío protuberante.

DECLARACIÓN DE BIENES, RENTA Y CONFLICTOS DE INTERÉS –LEY 2013 DE 2019 – Ámbito de aplicación – Sujetos Obligados – Contratistas Excluidos

[…] En conclusión, los contratistas que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley 2013 de 2019 son los que ejercen función pública, presenten servicios públicos o administren bienes y recursos públicos. Teniendo en cuenta lo anterior, solo cuando el contrato celebrado con el particular implique el ejercicio de alguna de las actividades señaladas, se considerará sujeto a las obligaciones contenidas en dicha Ley. Por lo anterior, en cada contrato en particular, se deberá analizar la realización de alguna de las actividades indicadas, conforme a las consideraciones señaladas en este concepto, para definir la aplicación o no de las obligaciones contenidas en la Ley 2013 de 2019.

Bogotá D.C., 14 de noviembre de 2024.

Doctora

Claudia Lorena Quintero Andrade

Subdirección Administrativa

Superintendencia Financiera de Colombia

Bogotá D.C.

Estimada doctora Quintero Andrade:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta, remitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública el 18 de septiembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Considerando lo señalado en el Concepto 065161 de 2020 del DAFP con relación a la obligatoriedad de aplicación de la Ley 2013 de 20191 en lo que respecta a los contratistas y lo señalado en el Concepto C-293 de 2023 de Colombia compra eficiente que señala que los contratistas que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley 2013 de 2019 son los que ejercen función pública, presenten servicios públicos o administren bienes y recursos públicos. Teniendo en cuenta lo anterior, solo cuando el contrato implique el ejercicio de alguna de las actividades anteriores, se considerará vinculado a las obligaciones contenidas en dicha ley.

¿Qué debe realizar la entidad, considerando estos dos conceptos que concluyen de forma diferente la obligatoriedad de aplicación de la Ley 2013 de 20191 en lo que respecta a los contratistas?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico que a continuación se plantea.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud y en relación con el alcance del contenido de la Ley 2013 de 2019 esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿La obligación de presentar la declaración de bienes y rentas, registro de intereses y declaración de impuesto a la renta y complementarios le es aplicable a todos los contratistas del Estado?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

La Ley 2013 se expidió el 30 de diciembre de 2019, luego de tramitarse mediante el Proyecto de Ley 147 de 2018 Senado y 254 de 2018 Cámara. De acuerdo con su artículo 1°, el objeto de dicha Ley consiste en dar cumplimiento a los principios de transparencia, publicidad, promoción de la participación y control social mediante la publicación y divulgación proactiva de: i) la declaración de bienes y rentas, ii) el registro de conflictos de interés, y iii) la declaración sobre la renta y complementarios.

La finalidad que justificó la presentación del Proyecto de Ley fue incentivar la participación y el control social por parte de los colombianos, de manera que se evitara la comisión de conductas de corrupción, al propiciarse la publicidad y transparencia en la información de los patrimonios de algunos servidores públicos, particularmente aquellos con altos cargos dentro de la estructura del Estado. De igual forma, durante el trámite del proyecto se amplió paulatinamente el ámbito de aplicación de la ley, al incluirse nuevos sujetos obligados, entre ellos a algunos particulares, lo cual se analizará más adelante, con el fin de dar respuesta a la consulta.

Las obligaciones en materia de publicidad indicadas previamente fueron impuestas a los sujetos señalados en el artículo 2, disposición que define el ámbito de aplicación de la propia Ley. En tal sentido, dicho artículo finalmente se expidió con 11 literales, siendo la mayoría de los sujetos obligados servidores públicos, de los cuales se realizó un listado extenso. Sin embargo, dicha obligación no se extendió a cualquier servidor público, sino exclusivamente a los contenidos en la lista. Dentro del listado que incorpora el artículo 2 se destacan los literales f) y g), por ser los únicos que aplican frente a particulares:

“Artículo 2º. Ámbito de aplicación. La publicación y divulgación de la declaración de bienes y rentas, del registro de conflictos de interés y la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados: 

a) Los servidores públicos electos mediante voto popular; 

b) Los magistrados de las Altas Cortes; Tribunales y de la Justicia Especial para la Paz, el Fiscal General de la Nación, fiscales locales, seccionales y jueces de la República; 

c) Los magistrados del Consejo Nacional Electoral; 

d) EI Procurador General de la Nación, el Auditor General de la República, el Defensor del Pueblo, el Contralor General de la República y el Registrador Nacional del Estado Civil; 

e) Los Ministros de Despacho, los Superintendentes, Directores de Departamentos Administrativos, Directores de Unidades Administrativas Especiales y, en general, quienes ejerzan cargos directivos y gerenciales en el Estado; 

f) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público; 

g) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas que administren, celebren contratos y ejecuten bienes o recursos públicos respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función; 

h) El Presidente de la República; 

i) Al Gerente General del Banco de la República, de las CAR y los Consejos Directivos y Rectores y Directores de Universidades Públicas; 

j) Los Directivos de las entidades adscritas o vinculadas a los Ministerios y Departamentos Administrativos, con personería jurídica; 

k) Embajadores y Cónsules de Colombia en el Exterior. 

Parágrafo 1º. La publicación de esta información será requisito para posesionarse, ejercer y retirarse del cargo. A quienes no aplica el ingreso y retiro del cargo, será requisito antes, durante y al término del ejercicio de la función pública, prestación de servicios públicos o administración de bienes o recursos públicos. 

Parágrafo 2º. Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien”. (Cursiva fuera del original)

Como se advierte de la disposición citada, los literales f) y g), a diferencia de los demás, no se relacionan con servidores públicos, sino con otro tipo de sujetos, esto es, frente a ciertas personas naturales y jurídicas. Además, dichos literales deben interpretarse en armonía con el parágrafo 1 ibidem. Teniendo en cuenta que el objeto de la consulta se refiere a determinar qué contratistas del Estado se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley 2013 de 2019, a continuación, se analizará el contenido los literales f) y g), por ser los que tendrían una relación más cercana con los contratistas del Estado. En el análisis de los mencionados literales, se expondrán las razones por las cuales esta Agencia se aparta de la postura sostenida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el concepto 065161 de 2020, al cual hace referencia en su escrito.

Por un lado, el literal f) es uno de los que enuncia a personas naturales y jurídicas particulares ―aunque también públicas―. Si bien no supedita la aplicación a que exista una relación contractual, se enfoca en definir algunos sujetos obligados por la ejecución de ciertas actividades, es decir, desde un criterio funcional. En este sentido, dichas actividades se podrían realizar directamente por un particular en virtud de una autorización legal u otro mecanismo, pero también podría aplicar a particulares que cumplan dichas actividades con fundamento en una relación contractual.

Ahora bien, las actividades mediante las cuales se podría vincular a un particular al ámbito de aplicación de la Ley 2013 de 2019 serían por la prestación de función pública o servicios públicos. En relación con el ejercicio de funciones públicas por parte de particulares y, en específico, por los contratistas del Estado, la Corte Constitucional, en sentencia C-563 de 1998, expresó que por regla general estos no cumplen función pública, salvo supuestos excepcionales, ya que lo normal es que con la relación contractual no se transfieren funciones públicas a los particulares, sino que se les encomienda la ejecución material de un objeto contractual. Sin embargo, en esa decisión judicial reconoce que en casos muy concretos se puede atribuir función pública mediante un contrato con un particular, en los siguientes términos:

“Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc”^[1].

Ahora bien, se reitera que lo expresado en la cita anterior es lo excepcional, pues lo normal es que mediante los contratos que celebra el Estado no exista atribución de funciones públicas, constituyéndose el particular en un colaborador de la entidad, pero sin ser un delegatario o receptor de tales funciones^[2]. En este sentido, solo en los supuestos en que el contratista cumpla funciones públicas o preste servicios públicos, que son casos excepcionales, será un sujeto obligado en los términos de la Ley 2013 de 2019.

A modo de ejemplo, frente a los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, aspecto dudoso frente al tipo de actividades que cumplen estos contratistas, el Consejo de Estado es enfático en señalar que dichos particulares no cumplen funciones públicas, ni administrativas, sino que simplemente colaboran en su ejercicio, pero sin ejercer directamente este tipo de funciones, que se mantienen radicadas en las entidades contratantes^[3].

Analizado que por regla general los contratistas del Estado no son sujetos obligados en virtud del literal f) del artículo 2, corresponde realizar el mismo estudio en relación con el literal g). Este último literal establece: “Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas que administren, celebren contratos y ejecuten bienes o recursos públicos respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función”.

Frente a dicho literal, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el concepto 065161 de 2020, al cual hace referencia en su escrito, señala que “[…] todos los contratistas que suscriban contratos con el Estado, deberán diligenciar el formato de publicación proactiva de declaración de bienes y rentas y registro de conflicto de intereses, adjuntado la declaración de impuesto sobre la renta”. La anterior postura es justificada en que:

“La interpretación textual de una disposición hace referencia al entendimiento de la estructura sintáctica de la disposición, a fin de comprender los signos gramaticales, la naturaleza de los enunciados allí fijados (sujeto, verbo, predicado, etc), su función y las repercusiones para el entendimiento de la estructura de la oración; y a la comprensión semántica de los términos que componen la disposición jurídica, así que hay lugar a interpretar las palabras bien sea en el sentido natural y obvio en que lo utiliza la comunidad o siguiendo los significados técnicos que tengan, si es del caso.

Por lo tanto y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil se establece que: «Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu» y al artículo 28 ibídem textualmente, enseña: «Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal.» Así como el artículo 29 establece que «Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den lo que profesan la misma ciencia o arte» esta será la base legal para obtener una aplicación de los términos incluidos en una disposición normativa.

Así las cosas, consideramos apropiado aplicar, este método de interpretación para nuestro análisis, es decir, debemos atenernos a los términos empleados en la norma, en la expresión «celebren contrato» seguido de la conjunción «y», sin que se establezca algún condicionante o limitante. Entendiendo esta última con un valor ilativo.

Ahora bien, debemos identificar los sujetos y el predicado contenidos en el literal g), los primeros son: las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas agregándose el predicado: administren, celebren contratos y ejecuten bienes o recursos públicos respecto de la información relacionada con el desempeño de su función.

El predicado, según la RAE: es aquello que se afirma del sujeto en una proposición; por consiguiente, de los sujetos se hace tres afirmaciones, sobre la obligación de publicar y divulgar la declaración de bienes, renta y el registro de los conflictos de intereses, a saber: (i) quienes administren, (ii) quienes celebren contratos y (iii) quienes ejecuten bienes o recursos públicos respecto de la información relacionada con el desempeño de su función

Es decir, que las personas naturales y jurídica, públicas o privadas que celebren contratos es sobre los que recae la obligación y atendiendo que el término «Contrato» de conformidad con la Ley 80 de 1993 en su artículo 32 establece, que «Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación[…]»”^[4].

Al respecto, a juicio de esta Agencia, una interpretación como la expuesta por el Departamento Administrativo de la Función Pública llevaría a concluir que cualquier contratista del Estado sería un sujeto obligado, lo que se podría derivar de una lectura aislada que haga énfasis en el siguiente apartado normativo: “Las personas naturales y jurídicas que celebren contratos”. Sin embargo, como se explicará, tal interpretación no se comparte, toda vez que dicho literal debe interpretarse de forma contextualizada y armónica, teniendo en cuenta el contenido completo del literal y lo señalado en el parágrafo primero, por lo que mediante estos razonamientos se llegará a la conclusión que los sujetos obligados por dicho literal son las personas naturales o jurídicas que administren bienes o recursos públicos. De esta manera, a continuación, se expondrán los fundamentos para llegar a dicha conclusión, lo que implica excluir, en términos generales, a los contratistas del Estado, para incluir como sujetos obligados solo a aquellos que administren bienes o recursos públicos.

i) De forma preliminar e introductoria, cabría en primer lugar descartar la posible interpretación desprevenida señalada en el párrafo anterior. En este sentido, si se realizara una interpretación ligera y aislada del contexto de la norma, se llegaría a la conclusión absurda de que cualquier persona natural o jurídica que “celebre contratos” sería un sujeto obligado. En efecto, esta interpretación incluiría a los particulares que celebren contratos entre sí, incluso en ausencia del Estado, mediante alguna de sus entidades, como una de las partes del contrato.

Como se observa, esta sería la conclusión de interpretar de forma aislada el aparte de la norma referido a quienes “celebren contratos”. En tal sentido, se considera que la norma al referirse a aquellos sujetos que celebren contratos alude únicamente a los que en virtud de dichos negocios jurídicos administren bienes o recursos públicos, que es el contenido material en torno al cual gira el literal g).

En este sentido, descartar esta interpretación, por ser excesivamente amplia y contener supuestos que evidentemente el legislador no consideraba necesario incluir, constituye un primer paso para proponer una interpretación armónica del literal estudiado, que resulte conforme con el restante contenido del literal g) y, en general, con el artículo segundo, donde resulta especialmente relevante lo prescrito en el parágrafo primero.

ii) En efecto, la interpretación propuesta en el sentido de que el literal g) solo acogería a las personas naturales y jurídicas que administren bienes o recursos públicos se hace más evidente si se revisa el parágrafo primero del artículo 2, que concreta la forma como se cumple la obligación de publicar la información proactivamente. Como se indicó, la mayoría de sujetos obligados que contempla la Ley son servidores públicos, de allí que cuando el parágrafo 2 prescribe: “La publicación de esta información será requisito para posesionarse, ejercer y retirarse del cargo”, se está refiriendo a los servidores del Estado; mientras que tratándose de otras personas naturales y jurídicas, dentro de los cuales se encuentran particulares, dicha obligación se concreta en los siguientes términos: “A quienes no aplica el ingreso y retiro del cargo, será requisito antes, durante y al término del ejercicio de la función pública, prestación de servicios públicos o administración de bienes o recursos públicos”.

Obsérvese cómo el parágrafo concreta la obligación en relación con los sujetos obligados de los literales f) y g). De esta manera, interpretada la propia Ley con dichos apartes, tratándose de particulares, su ámbito de aplicación incluye solo a aquellos que ejerzan función pública, presten servicios públicos ―literal f)― o administren bienes o recursos públicos ―literal g)―. En tal sentido, la norma solo es susceptible de aplicarse frente a esos tres tipos de particulares, siendo la interpretación más plausible de la disposición, pues lo que derivaría de interpretar extensivamente el literal g), sería que el parágrafo 1 contiene un vacío protuberante.

iii) Si bien la Función Pública señala que el querer del legislador fue incluir a todos los contratistas pues no hizo distinción como si lo hizo frente a los servidores públicos^[5], lo cierto es que precisamente ese punto constituye otro argumento para considerar que el literal g) no incluye a cualquier contratista del Estado, en general, sino solo a aquellos que administren bienes o recursos públicos. Sobre el particular debe considerarse que, la obligación de publicación proactiva ni siquiera se estableció para todos los servidores públicos, sino exclusivamente para los relacionados en el artículo 2. Lo anterior refuerza la idea expresada en cuanto a la interpretación restrictiva propuesta del literal g), pues sería contradictorio que la finalidad de la Ley fuera acoger a todos los contratistas del Estado, pero dejar por fuera de su ámbito de aplicación a los servidores públicos, para solo incluir a un grupo limitado.

Lo expuesto se sustentaría, incluso, si se argumentara que el literal estudiado pretendía incluir a todos los contratistas del Estado, dado que a ellos se les paga su contraprestación con recursos públicos, pues a los servidores públicos también se les remunera con dichos recursos.

iv) Otro fundamento de la interpretación estricta del literal g) consiste en la finalidad que tuvo la norma al contemplar como sujetos obligados a aquellos que administren recursos públicos, ya que este mecanismo se contempló con el propósito de vigilar y controlar la forma como estos se gestionan por parte de sujetos a quienes dichos recursos son ajenos, por no hacer parte de su patrimonio, de manera que no se hiciera una indebida gestión de los mismos y terminaran incrementando el patrimonio de sus administradores. Esta circunstancia no ocurre con la mayoría de los contratistas del Estado, quienes, si bien reciben recursos del Estado, como contraprestación por el cumplimiento de sus obligaciones, esos recursos ingresan y se convierten en propios, pudiendo ellos realizar actos de disposición con libertad.

v) Finalmente, debe tenerse en cuenta que esta Agencia se aparta del análisis realizado por la Función Pública respecto de los antecedentes del Proyecto de Ley que culminó con la expedición de la Ley 2013 de 2019. Al respecto, dicha entidad señaló, en el concepto que se viene analizando, que:“Es así, como se analizaron los documentos de las cuatro ponencias a que fue sometido el texto de la Ley y no se encontró en el Legislador el ánimo de hacer distinción en el sujeto obligado por la norma ya que en sus antecedentes no se incluyó el término contratista”.

Contrario a lo expuesto por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el estudio de los antecedentes permite confirmar que la finalidad del literal g) solo fue incluir a los sujetos que administraran recursos públicos. En este sentido, el proyecto de ley presentado inicialmente solo tenía servidores públicos en su ámbito de aplicación^[6]; no obstante, durante el trámite del proyecto se modificaron y ampliaron los sujetos obligados para incluir a nuevos servidores públicos y a algunos particulares en supuestos concretos. Incluso en el texto propuesto para el segundo debate de la Cámara de Representantes se sugirió eliminar el listado y dejar una noción más general de los sujetos obligados, donde se pretendía incluir a todos los servidores públicos y a algunos particulares: “[…] para todos los funcionarios y servidores públicos y para los particulares que desempeñen funciones públicas o presten servicios públicos o administren, a cualquier título, bienes o recursos públicos”^[7].

Con lo anterior se pretende demostrar que la finalidad durante todo el trámite del proyecto fue incluir solo a algunos particulares, concretamente a aquellos que desempeñen funciones públicas, presten servicios públicos o administren bienes o recursos públicos. Esto se hace más evidente si se revisan los informes de conciliación de los textos definitivos en Senado y Cámara. En efecto, aunque finalmente se acogió el texto de la Cámara de Representantes en cuanto al contenido del artículo 2, el listado propuesto por el Senado de los literales f) y g), que contenía la misma finalidad y frente a los cuales no existió disputa, tenía una redacción más diáfana y menos confusa de la disposición; en particular, el literal g) proponía acoger a: “Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas que administren bienes o recursos públicos respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función”.

Incluso, aunque finalmente se acogieron los literales f) y g) en la forma propuesta por la Cámara de Representantes, si se revisa el título de la ley que formulaba esta cámara legislativa, se llega a la conclusión indicada respecto a la interpretación del literal g), ya que el título fue^[8] el siguiente:

“Por medio de la cual se busca garantizar el cumplimiento de los principios de transparencia, participación y control social mediante la publicación de las declaraciones de bienes y rentas, el registro de los conflictos de interés y la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios de los funcionarios y servidores públicos y los particulares que desempeñen funciones públicas o presten servicios públicos o administren, a cualquier título, bienes o recursos públicos. (Cursiva fuera del original).

Como se advierte, durante el trámite del Proyecto de Ley, hasta la conciliación definitiva en Senado y Cámara, la finalidad siempre fue incluir solo a los particulares que desempeñaran función pública, prestaran servicios públicos o administraran bienes o recursos públicos, no a cualquier contratista del Estado. En este sentido, si se tiene en cuenta lo anterior y lo previamente indicado en el argumento iv) de este concepto, se logra colegir la orientación que tuvo el legislador al incluir los literales f) y g), de manera que, en el fondo, la finalidad del legislador no fue incluir a cualquier contratista del Estado sino a las personas naturales o jurídicas que independientemente de su relación con el Estado desempeñaran función pública, prestaran servicios públicos o administraran bienes o recursos públicos.

vi) Finalmente, expuesto el sentido y la forma en la que se debe entender el literal g), se aclara que, por regla general, los contratistas del Estado no administran recursos públicos y son excepcionales los supuestos en que lo hacen. En efecto, este aspecto ha sido estudiado en términos generales por la doctrina, para determinar si los contratistas del Estado son responsables fiscalmente, debido a que la administración de recursos públicos es uno de los supuestos que contiene la Ley 610 de 2000 para considerar que un particular es un sujeto pasivo de este tipo de responsabilidad. En efecto, los particulares son responsables fiscalmente, entre otros eventos, cuando “manejen o administren recursos o fondos públicos” ―artículo 1 y 3―. En relación el tema DÁVILA VINUEZA expresa:

“Cuando la ley indica que los particulares que cumplan funciones públicas o manejan recursos públicos también son susceptibles de control fiscal, se refiere en principio a las cámaras de comercio y las notarías. Sin embargo, también pueden ser cobijados los contratistas particulares que aunque no estén encargados propiamente de una función pública, sí pueden manejar recursos estatales.

Dado dicho presupuesto como constitutivo de la responsabilidad fiscal, la vinculación del contratista es excepcional en cuanto extraño es que administre recursos públicos, así ocurre, por ejemplo, cuando recibe anticipos o custodia peajes o tarifas que pagan los usuarios de la obra o servicio concesionado y que deben ser entregados, en todo o parte, a la entidad.

Sobre el particular es preciso advertir que las sumas de dinero una vez salen del patrimonio estatal para ser recibidas por los contratistas como contraprestación de sus servicios o las que se le entregan a título de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato, en manera alguna encuadran dentro del concepto de manejo de recursos oficiales, lo que, en consecuencia, derivaría en la imposibilidad de perseguir fiscalmente por tales conceptos […]”^[9]. (Cursiva fuera del original).

En efecto, en los contratos que normalmente celebra la Administración, el pago de la contraprestación, pese a que se realiza con recursos públicos, no implica que el contrato involucre la administración de dichos recursos, toda vez que el valor pagado por la Administración es la contraprestación normal por las obligaciones cumplidas por el particular en favor de aquella. Por ello, una vez recibido el pago de dichos recursos forman parte del patrimonio del particular, por lo que dejan de ser recursos públicos y el contratista puede disponer de ellos libremente.

En conclusión, los contratistas que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley 2013 de 2019 son los que ejercen función pública, presenten servicios públicos o administren bienes y recursos públicos. Teniendo en cuenta lo anterior, solo cuando el contrato celebrado con el particular implique el ejercicio de alguna de las actividades señaladas, se considerará sujeto a las obligaciones contenidas en dicha Ley. Por lo anterior, en cada contrato en particular, se deberá analizar la realización de alguna de las actividades indicadas, conforme a las consideraciones señaladas en este concepto, para definir la aplicación o no de las obligaciones contenidas en la Ley 2013 de 2019.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto C-075 del 26 de marzo de 2020 y C-112 del 30 de marzo de 2020, C-442 del 30 de junio de 2020, C-236 del 26 de mayo de 2021 y C-293 del 23 de agosto de 2023, se pronunció sobre la aplicación de la Ley 2013 de 2019 en los contratos estatales.

De otra parte, le informamos que se encuentra publicado el borrador de la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Conoce el documento y realiza tus comentarios hasta el 14 de noviembre de 2024 a través del siguiente enlace: https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=18320  

También le invitamos a consultar las versiones V y VI de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionados con las guías de Plan Anual de Adquisiciones y la modalidad de selección de mínima cuantía , los cuales se pueden descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Corte Constitucional. Sentencia C-563 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Diaz. ↑

2. La misma sentencia expresó: “Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

   Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).

   En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones”. ↑

3. “Es precisamente este carácter excepcional y alternativo el que conduce a la Sala a afirmar que el contratista de prestación de servicios en sentido estricto (sea persona natural o jurídica) no adelanta funciones de carácter administrativo, pues las prestaciones por éste desplegadas no se traducen en el ejercicio mismo de las competencias administrativas atribuidas a la entidad por el ordenamiento jurídico sino en una colaboración o apoyo en su cumplimiento […]” (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de diciembre de 1996. Exp. 12.748. M. P. Juan de Dios Montés Hernández). En sentido similar, en sentencia del 16 de agosto de 2012 el Consejo de Estado expresó: “La ley 80 de 1993 señala que el objeto del contrato de prestación de servicios es el adelantamiento de actividades relacionadas con el funcionamiento y administración de la entidad, de forma tal que no se trata de una suplencia de las competencias de la administración sino de labores que tienen una conexión o correspondencia con las mismas” (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de agosto de 2012. Exp. 22.822). ↑

4. Departamento Administrativo de la Función Pública. Concepto 065161 de 2020. Es posible consultarlo en: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=115857 ↑

5. Al respecto, en el concepto Concepto 065161 de 2020, el Departamento Administrativo de Función Pública señaló: “Por lo tanto, una vez revisado los antecedentes de los cuatro debates a los cuales fue sometida la aprobación de la norma, como el texto final de la misma, no se encontró evidencia que el Legislador hubiera hecho diferenciación entre los contratistas del Estado, como si lo hizo en la enumeración y detalle de los funcionarios obligados”. ↑

6. Congreso de la República. Gaceta 740 del 20 de septiembre de 2018. p. 28 y ss. ↑

7. Congreso de la República. Gaceta 1098 del 7 de diciembre de 2018. p. 24 y ss. ↑

8. En todo caso se aclara que el título de la ley acogido fue el propuesto por el Senado. (Congreso de la República. Gaceta 1211 del 11 de diciembre de 2019. p. 2). ↑

9. DÁVILA VINUEZA. Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la contratación estatal. Tercera edición. Bogotá: Legis, 2016. p. 786 y 787. ↑