RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES, PERSONAS JURÍDICAS, INHABILIDADES, INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

Texto del concepto

RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Definición – Taxatividad – Interpretación restrictiva

Las inhabilidades e incompatibilidades son medios que buscan garantizar la transparencia y eficiencia en la actividad contractual del Estado y para ello imponen restricciones en la personalidad jurídica, la igualdad, la libre empresa y, particularmente, el derecho a participar en procesos de selección y celebrar contratos con la Administración. Asimismo, el carácter reconocidamente taxativo del régimen de inhabilidades obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general inherente en la contratación pública, de forma que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Por ello, la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidad para contratar con el Estado la tiene el legislador, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de la Contratación Pública, cuya expedición corresponde al Congreso de la República, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, por lo que en esta materia rige el principio de legalidad.

De esta manera, las inhabilidades e incompatibilidades al ser límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley o la Constitución –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva. En contraste, si se admitiera una interpretación amplia, extensiva, analógica o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la seguridad jurídica, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

PERSONAS JURÍDICAS – Socios – Capacidad – Independencia – Consecuencias

La existencia de las personas jurídicas es independiente de quienes la integran. Aquellas son entes ficticios con capacidad autónoma para ejercer derechos y contraer obligaciones –art. 633 del Código Civil–; razón por la cual, aunque la participación corresponda a otros sujetos de derecho, dichos entes tienen personería jurídica diferente de los socios individualmente considerados –art. 98, inc. 2, del Código de Comercio–. De esta manera, “[…] todas estas colectividades se presentan como independientes y distintas de los seres humanos que las constituyen; desaparece en cierta medida la individualidad de estos; y se forma un ser jurídico distinto de ellos con vida propia […]”. Considerando que la capacidad de los socios es distinta a la capacidad de la sociedad, por regla general, las restricciones de los integrantes no se extienden a la persona jurídica y viceversa, salvo que el legislador disponga lo contrario.

INHABILIDADES – Incumplimiento reiterado – Responsabilidad fiscal por daño al patrimonio público – Alcance

La causal del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 afecta principalmente al contratista incumplido. Sin embargo, el parágrafo de la norma citada prescribe que “La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como a las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria”. Por tanto, pese a la separación de la persona jurídica y quienes la integran, el legislador dispone explícitamente que la restricción para contratar pasa de la sociedad a los socios; asimismo, si estos últimos constituyen nuevas sociedades, también les transmiten dicha limitación. Esta extensión sólo es aplicable a las sociedades de personas, es decir, están excluidas las sociedades de capital.

Contrario a la inhabilidad por incumplimiento reiterado, del artículo 60 de la Ley 610 de 2000 o del parágrafo primero del artículo 42 de la Ley 1952 de 2019 no se desprende un mecanismo de extensión similar al previsto en el parágrafo del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, por lo que la restricción afecta principalmente a quien haya sido declarado responsable fiscalmente mientras no haya pagado el daño a los intereses patrimoniales del Estado o, en su defecto, no haya sido excluido del boletín de la Contraloría. Cuando el legislador extiende el alcance de las inhabilidades lo hace de forma expresa, como sucede –por ejemplo– con la inhabilidad por actos de corrupción del literal j del numeral 1° del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. En este contexto, salvo que otra norma indique lo contrario, la limitación aplica a “Quien haya sido declarado responsable fiscalmente […]”, sin posibilidad de extenderla a supuestos no regulados.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Ley 80 de 1993 – Artículo 8, literal j) – Condiciones

Teniendo en cuenta el carácter taxativo y restrictivo del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, es relevante determinar los sujetos a los cuales es posible extender la causal establecida en el literal j) del artículo 8.1 de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con la norma, para que la inhabilidad se extienda de la persona a la sociedad de la cual hace parte, no basta la sola acreditación de la calidad de accionista o socio, sino que es necesario el cumplimiento de condiciones subjetivas, probatorias y temporales.

En cuanto a las condiciones subjetivas, la inhabilidad se extiende a las sociedades de las que la persona natural o jurídica encontrada judicial o administrativamente responsable tenga la calidad de: administradora, conforme al artículo 22 de la Ley 222 de 1995, representante legal, miembro de junta directiva o socio controlante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio; a sus matrices y subordinadas; grupos empresariales cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo; y a las sucursales de sociedades extranjeras. El alcance de lo anterior ha sido precisado por el Consejo de Estado en el sentido expuesto en el presente concepto.

En lo probatorio, deberá acreditarse el vínculo de manera objetiva mediante, por ejemplo, el certificado de existencia y representación legal. En lo temporal, esta inhabilidad procede preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria, lo que significa que empieza a generar efectos inmediatamente después de dictarse y notificarse la sentencia judicial con la cual se condene a una persona natural, aunque tal providencia no se encuentre todavía en firme.

Bogotá D.C., 05 de junio de 2026

Doctora

Ruby Amparo Malaver Montaña

Subdirectora de Procesos Selección Contractuales (E)

INVÍAS

Bogotá D.C.

Estimada Doctora Malaver:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta remitida a esta entidad por la Procuraduría General de la Nación el 21 de abril del 2026, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…]El presente comunicado tiene la finalidad de consultar sobre la configuración de inhabilidades derivadas de vínculos societarios que puedan tener incidencia en proceso de contratación de las Entidades Públicas sometidas al EGCAP, específicamente con el alcance y aplicación del literal j) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, modificado por la Ley 1474 de 2011 y normas concordantes.

Lo anterior, teniendo en cuenta que se han presentado situaciones relacionadas con posibles inhabilidades en las que pudieran incurrir personas jurídicas por su relación con personas naturales o jurídicas que han sido reportadas como Responsables Fiscales o vinculadas por hechos de corrupción, particularmente si en una sociedad cuya composición accionaria está conformada por una persona (natural o jurídica) que ha sido encontrada como responsable fiscal o inhabilitada por hechos de corrupción.

Razón por la cual, con el fin de contar con un criterio institucional que permita fortalecer la seguridad jurídica en la toma de decisiones, respetuosamente solicitamos se sirvan emitir concepto en relación con los siguientes aspectos:

Primero. En qué condiciones jurídicas, fácticas y probatorias puede entenderse que una inhabilidad predicable de una persona jurídica se extiende a otra sociedad de la cual es parte (socia o accionista), en los términos del literal j) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

Segundo. Si la sola calidad de accionista resulta suficiente para extender los efectos de una inhabilidad, o si, por el contrario, se requiere la acreditación de una situación de control, subordinación, grupo empresarial o influencia dominante en la toma de decisiones.

Tercero. Cuál es el alcance de la expresión legal que extiende la inhabilidad a “las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o socios controlantes, así como a sus matrices y subordinadas”.

Cuarto. Si la extensión de la inhabilidad exige necesariamente que la conducta que dio lugar a la sanción haya sido parte de una política empresarial o de grupo, o si basta la existencia de un vinculo societario (accionista o socio) […]”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuáles son las condiciones necesarias para la configuración de la causal de inhabilidad establecida en el literal j) del artículo 8.1 de la Ley 80 de 1993?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Las inhabilidades e incompatibilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden la posibilidad de que ciertas personas sean elegidas o designadas en un cargo público o puedan celebrar contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la gestión pública. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer una relación jurídica contractual con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. Estas restricciones o limitaciones que afectan la capacidad jurídica de las personas para contratar realizan los principios de la función administrativa, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, con especial énfasis en el de moralidad. Así lo ha entendido el Consejo de Estado:

“De manera primordial en esta reflexión debe advertirse que la consagración legal de las incompatibilidades e inhabilidades en materia contractual, no es sino desarrollo del Principio de Moralidad que la Constitución Política consagra como uno de los rectores de la Función Administrativa, instituido en el artículo 209 de la Carta, toda vez que este Principio –en su carácter jurídico, ordenador y orientador del derecho– constituye la Finalidad, el Deber Ser, la Razón de Primer Orden en la cual se inspira, justifica y legitima la existencia de las normas que definen y regulan las inhabilidades e incompatibilidades.

Adicionalmente, toda vez que la Jurisprudencia Constitucional se ha referido a la protección del Interés General como causa que legitima la estructuración legal de las incompatibilidades e inhabilidades, se puede precisar que la regulación de sus causales para contratar con el Estado debe orientarse por el Principio de Moralidad que obviamente –como es propio de todos los Principios de la Función Administrativa– se despliega ordenado con base en la protección prevalente del interés general y, por ello, se entiende que la potestad de configuración legislativa en materia de incompatibilidades e inhabilidades para contratar con el Estado puede concretarse a través de una regla de carácter excluyente para determinados potenciales contratistas, la cual se impone entonces por razón de ese fin de interés general como regla legal prevalente, esto es que puede ser impuesta sobre el derecho individual a contratar con el Estado”^[1].

Las inhabilidades e incompatibilidades son medios que buscan garantizar la transparencia y eficiencia en la actividad contractual del Estado y para ello imponen restricciones en la personalidad jurídica, la igualdad, la libre empresa y, particularmente, el derecho a participar en procesos de selección y celebrar contratos con la Administración. Asimismo, el carácter reconocidamente taxativo del régimen de inhabilidades obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general inherente en la contratación pública, de forma que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Por ello, la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidad para contratar con el Estado la tiene el legislador, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de la Contratación Pública, cuya expedición corresponde al Congreso de la República, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, por lo que en esta materia rige el principio de legalidad.

De esta manera, las inhabilidades e incompatibilidades al ser límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley o la Constitución –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva. En contraste, si se admitiera una interpretación amplia, extensiva, analógica o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la seguridad jurídica, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado^[2].

ii. Para precisar el alcance de estas limitaciones es necesario tener en cuenta que la existencia de las personas jurídicas es independiente de quienes la integran. Aquellas son entes ficticios con capacidad autónoma para ejercer derechos y contraer obligaciones –art. 633 del Código Civil–^[3]; razón por la cual, aunque la participación corresponda a otros sujetos de derecho, dichos entes tienen personería jurídica diferente de los socios individualmente considerados –art. 98, inc. 2, del Código de Comercio–^[4]. De esta manera, “[…] todas estas colectividades se presentan como independientes y distintas de los seres humanos que las constituyen; desaparece en cierta medida la individualidad de estos; y se forma un ser jurídico distinto de ellos con vida propia […]”^[5].

Considerando que, por regla general, la capacidad de los socios es distinta a la capacidad de la sociedad, las restricciones de los integrantes no se extienden a la persona jurídica y viceversa, salvo que el legislador disponga lo contrario. Esta idea, unida al carácter taxativo y restrictivo del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, es relevante para determinar los sujetos afectados por la causal establecida en el literal j) del artículo 8.1 de la Ley 80 de 1993.

Este inhabilidad fue adicionado por la Ley 1150 de 2007^[6], posteriormente modificada mediante la Ley 1474 de 2011 y la Ley 1778 de 2016, y declara inhábiles para contratar con el Estado a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública, por cualquiera de los delitos o faltas contempladas en la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias, y por las conductas delictivas previstas en convenciones o tratados internacionales de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia.

De igual manera, la norma vigente señala que esta inhabilidad se extiende más allá de la persona directamente responsable, al comprender también a las sociedades en las que estas personas participen en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o socios controlantes; se extiende también a sus matrices, subordinadas, grupos empresariales cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo, y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.

En virtud de lo anterior, en el literal j) el legislador establece una inhabilidad que, en principio, afecta la capacidad jurídica tanto de personas naturales como de personas jurídicas, pero que, por virtud de los incisos 3 y 5 de la norma en cita, sus efectos se extienden a las sociedades de las que hagan parte dichas personas inhabilitadas, solo en la medida en que detenten las calidades que señala la norma. En ese orden, resulta pertinente enlistar los sujetos a quienes aplica la inhabilidad contemplada en el literal j), así:

Esta inhabilidad es aplicable cuando las personas naturales:

• Hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública.

• Hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias.

• Hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia. Es pertinente aclarar que el soborno transnacional está tipificado como uno de los delitos que pueden cometerse contra la Administración Pública (Título XV del Código Penal), está previsto en los tratados suscritos por Colombia en materia de lucha contra la corrupción y en la Ley 1474 de 2011.

Esta inhabilidad aplicable cuando las personas jurídicas:

• Hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional

• O, se les haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley

• O, sus representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado.

Visto lo anterior, es posible afirmar dos cosas: En primer lugar, para el caso de las inhabilidades dirigidas, en principio, para las personas naturales, que se configuran como consecuencia de procesos judiciales de responsabilidad penal, disciplinaria y/o fiscal, y las cuales proceden preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria; en segundo lugar, que sus efectos se extienden a las sociedades de las que hagan parte dichas personas siempre y cuando cumplan con tener la calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o socios controlantes. También se extiende a sus matrices, a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo, y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.

Al respecto, es importante precisar que una persona vinculada a un proceso penal por la comisión de delitos contra la administración pública puede celebrar un contrato estatal, toda vez que el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 literal j) indica que la inhabilidad recae sobre las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias, o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional. Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria. Por lo anterior la sola vinculación al proceso no genera una inhabilidad para celebrar contratos con las entidades estatales.

Se destaca que el régimen de inhabilidades corresponde a un conjunto de restricciones que afectan la capacidad para contratar con el Estado. En consecuencia, los operadores jurídicos están sometidos a la interpretación y aplicación restrictiva, por lo que cada entidad contratante deberá analizar en cada caso concreto si efectivamente la respectiva persona se encuentra incursa en el supuesto de hecho que da lugar a la configuración de la inhabilidad o incompatibilidad que opera como restricción a la capacidad para contratar.

En el caso de la aplicación extensiva de la inhabilidad del literal j) a las sociedades de las que hagan parte las personas encontradas penal o administrativamente responsables, la norma señala que se deberán cumplir diversas condiciones, de modo que no basta la sola acreditación de la calidad de accionista o socio, como lo menciona en su consulta. En efecto es necesario el cumplimiento de:

A) Condiciones subjetivas: la modificación introducida por la Ley 1778 de 2016 a la inhabilidad objeto de análisis, amplió su ámbito de aplicación a un grupo de sociedades más amplio que el previsto en la versión anterior, la cual establecía que “se extendía a las «sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas». En contraste, la norma vigente señala que la inhabilidad se extenderá a:

• Las sociedades de las que la persona natural o jurídica encontrada judicial o administrativamente responsable, según el caso, tenga la calidad de administradora. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que, conforme al artículo 22 de la Ley 222 de 1995, los administradores de una sociedad son “el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”, “por lo que la referencia que el artículo 31 de la Ley 1778 hace, en esta parte, a los «representantes legales» y «miembros de junta directiva» resulta redundante o tautológica”^[7].

• Las sociedades en las que la persona declarada judicial o administrativamente responsable tenga la calidad de socio controlante. Mientras que la normativa anterior consagrada en Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 se refería de forma general a la calidad de socio, la Ley 1778 se refirió específicamente a los socios controlantes en el marco del derecho mercantil, según lo establecido en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio.

• Adicionalmente, se extenderá a las matrices y subordinadas (incluyendo filiales y subsidiarias) de dichas personas. Sobre el alcance del este punto el Consejo de Estado también señaló:

“Vale la pena aclarar que, a juicio de la Sala, esta parte de la norma no se refiere a la matriz de la propia persona jurídica que haya sido declarada administrativamente responsable por soborno transnacional, ni a las subordinadas de la persona natural o jurídica declarada responsable.

(i) En relación con las matrices, el artículo 2, inciso 3o, de la Ley 1778 de 2016 establece un tratamiento especial, al disponer que «[l]as entidades que tengan la calidad de matrices serán responsables y serán sancionadas, en el evento de que una de sus subordinadas incurra en alguna de las conductas enunciadas en el inciso primero de este artículo, con el consentimiento o la tolerancia de la matriz» (se destaca).

Como una de las consecuencias que tiene esta declaratoria de responsabilidad administrativa, por parte de la Superintendencia de Sociedades, consiste en que la persona jurídica sobre la cual recaiga queda inhabilitada para contratar con el Estado por 20 años, no parece lógico ni coherente sostener que ese mismo efecto (la inhabilidad) se extienda automática e indiscriminadamente a cualquier matriz de una persona moral sancionada por soborno transnacional, independientemente de la participación o intervención que la referida sociedad controlante haya tenido o dejado de tener en la conducta ilícita de su subordinada, pues el Legislador quiso reservar esta consecuencia a las matrices que actuaran de manera cómplice o tolerante con alguna de sus subordinadas.

(ii) Y con respecto a las sociedades subordinadas de la persona natural o jurídica declarada responsable, la Sala observa que estas compañías ya están incluidas en otra parte del literal j) que se comenta, cuando dice que la inhabilidad se extiende a las sociedades de las que la persona natural o jurídica declarada responsable sea socio controlante, pues esto significa que las citadas sociedades son subordinadas de aquella persona, ya sea de manera directa, como ocurre con las filiales, o de forma indirecta, como sucede con las subsidiarias (artículo 260 del Código de Comercio)”^[8].

• La inhabilidad también se extenderá a los grupos empresariales a los que las sociedades objeto de análisis pertenezcan, siempre y cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo.

• Finalmente, también se extenderá a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. Sobre estos últimos sujetos el Consejo de Estado precisó lo siguiente:

“Dado que las sucursales de compañías extranjeras y las sucursales, en general, no son sociedades ni otro tipo de persona jurídica, sino establecimientos de comercio, es necesario señalar que dichas sucursales no tienen socios, y tampoco tienen matrices ni subordinadas. Por lo tanto, la Sala entiende que la extensión que la norma que se comenta ordena, en este caso, a las «sucursales de sociedades extranjeras» hace relación a las personas naturales o jurídicas que actúen como administrador de la respectiva sucursal, ya sea en calidad de mandatario y, por lo tanto, representante de la sociedad extranjera en Colombia, o en otra condición (según los respectivos estatutos sociales).

En esa medida, si un juez llegare a declarar responsable del delito de soborno transnacional, o de otro de los ilícitos previstos en el artículo 8, numeral 1o, literal j), de la Ley 80 de 1993, a un persona natural, o la Superintendencia de Sociedades llegare a declarar administrativamente responsable a una persona moral, que sea, a su vez, administradora de una sucursal de sociedad extranjera, dicha sucursal quedaría inhabilitada, «por extensión», para contratar con el Estado colombiano”^[9].

B) Condiciones probatorias: lo anterior implica que para que la inhabilidad se extienda de la persona a la sociedad en comento, será necesario acreditar el vínculo de manera objetiva mediante, por ejemplo, el certificado de existencia y representación legal. Es decir, el documento que permita verificar que la persona efectivamente cuenta con la calidad de administradora, representante legal, que es miembro de la junta directiva o actúa como socio controlante.

En el caso de la extensión de la inhabilidad a las matrices y subordinadas deberá constatarse dicha relación entre las sociedades; y en el caso de los grupos empresariales, será necesario constatar que la conducta –la comisión de delitos contra la Administración pública, la comisión de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias, así como la comisión de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia– haya sido parte de una política del grupo.

C) Condiciones temporales: el inciso segundo de la norma objeto de análisis dispone que esta inhabilidad procede preventivamente, “aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria”. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que:

“[…] Esto significa que, de forma similar a como opera una medida cautelar, dicha inhabilidad empieza a generar efectos inmediatamente después de dictarse y notificarse la sentencia judicial con la cual se condene a una persona natural por alguno de los delitos señalados en la disposición que se analiza, aunque tal providencia no se encuentre todavía en firme, por haber sido objeto de algún recurso o de cualquier otro mecanismo de impugnación o revisión (como el grado de consulta), que todavía no se haya resuelto.

Destaca la Sala que esta parte del precepto alude exclusivamente a la «impugnación de la sentencia condenatoria», y no a la impugnación del acto administrativo sancionatorio, o de la decisión con la cual se imponga la sanción, en general, por lo que es claro que se refiere solamente a las sentencias dictadas por los jueces, mediante las cuales se condene penalmente a una persona natural por alguno de los delitos referidos en el artículo 8, numeral 1°, literal j), de la Ley 80 de 1993, y no a las resoluciones u otros actos administrativos por medio de los cuales se declare a una persona jurídica responsable administrativamente por la conducta de soborno transnacional”

Sin perjuicio de lo anterior, se resalta que la aplicación de las metodologías fijadas para determinar el precio y presentar la oferta económica en el marco de los procesos dependen de lo que se estipule en los Documentos del Proceso y en el clausulado del contrato. En cada caso, la entidad deberá determinar la metodología que resulte apropiada para establecer los costos asociados al personal. Los mecanismos que se pacten podrán suponer la verificación de los costos que efectivamente asuma el contratista frente al personal, de conformidad con lo estipulado en su oferta.

De cualquier modo, al tratarse de un análisis que se debe realizar en cada caso concreto, la Agencia, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de casos particulares corresponde a la entidad que debe adoptar la decisión correspondiente para atender las necesidades de la entidad pública.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha referido a la inhabilidad del literal j) del artículo 8.2 de la ley 80 de 1993 en los conceptos C-939 del 26 de diciembre de 2024, C-867 de 2025, C-1655 de 2025 del 3 de febrero de 2026, entre otros. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/concept os.   

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 13 de noviembre de 2013. Rad. 25.646.C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

2. Por ejemplo, el máximo tribunal constitucional ha indicado, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, que “[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas” (Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1039 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto. La Corte Constitucional ha mantenido este criterio en las sentencias: C-903 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería; C-101 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras).

   Por su parte, el Consejo de Estado ha acogido también este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que “La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual ‘Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes’ lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido” (Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015. Exp. 2251. C.P. Álvaro Namén Vargas. En un sentido similar, Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. C.P. Hernán Andrade Rincón (E) y Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Rad. 24.057. C.P. Olga Mélida Valle De De La Hoz). ↑

3. Al respecto, “Se ha considerado […] que, respecto de la colectividad, la personificación no es un hecho natural, porque la colectividad no puede existir como persona jure propio; se ha querido, por tanto, investigar cómo puede ser sujeto de derechos un ente que no tiene existencia real y electiva, y se ha pensado que, además de los entes reales y efectivos, que son personas jure propio, pueden existir entes incorpóreos, entes morales, entes intelectuales, los cuales, aunque no tengan una existencia real, pueden, no obstante, ser reputados existentes como personas en consideración a los fines para que han sido constituidos y por los cuales se les ha atribuido la facultad de tener patrimonio, de contraer obligaciones y de ejercitar derechos patrimoniales” (FIORE, Pasquale. La personalidad jurídica de los entes morales y del estado en el interior y en el extranjero. Santiago: Ediciones Olejnik, 2020. p. 10). ↑

4. Así, “[…] podemos advertir que el concepto de persona jurídica está directamente ligado a la capacidad, y por la vía de la capacidad, llegaremos a un concepto afín, el de la separación patrimonial entre la persona jurídica y sus miembros.

   En este sentido, al ser una persona jurídica un ente con aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, es titular de un patrimonio propio, enteramente separado del de sus miembros, y es precisamente con este patrimonio con el que la persona jurídica va a responder por las obligaciones asumidas por quienes la representan (en ejercicio de tal representación). Paralelamente, todos los bienes que se adquieren por el ente se incorporan al patrimonio de la persona jurídica” (Cfr. CALCATERRA, Gabriela & ADAD, Lisandro. Personas jurídicas. Buenos Aires: Astrea, 2019. p. 2). ↑

5. CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Volumen II. Tomo V. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2013. p. 353. ↑

6. Artículo 18. De Las Inhabilidades Para Contratar. “Adiciónese un literal j) al numeral 1 y un inciso al parágrafo 1o, del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, así: […] j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas”. ↑

7. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 2425. Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas. Bogotá D.C., 16 de diciembre de 2019. Radicación n.° 11001-03-06-000-2019-00129-00. ↑

8. Ibidem. ↑

9. Ibidem. ↑