REQUISITOS HABILITANTES, CAPITAL DE TRABAJO, DOCUMENTO TIPO DE INTERVENTORÍA

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

REQUISITOS HABILITANTES – CAPITAL DE TRABAJO

El numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 se refiere a algunos requisitos exigibles en la generalidad de procesos de selección adelantados conforme al EGCAP, tales como la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización, denominados requisitos habilitantes, los cuales –por expresa disposición legal– no otorgan puntaje, salvo que excepcionalmente se permita lo contrario. Esto comoquiera que estos, no se refieren a la oferta misma sino a la idoneidad del oferente para asumir adecuadamente la ejecución del contrato. Los oferentes que cumplan estos requisitos habilitantes son considerados idóneos para ejecutar el objeto contractual, de manera que sus ofertas pueden ser consideradas en la evaluación dirigida a determinar cuál es la más favorable para la entidad y los fines de la contratación. En este sentido, los requisitos habilitantes son aquellos que deben cumplir en igualdad de condiciones los proponentes y cumplido el mínimo establecido en el pliego de condiciones o documento equivalente hacen que los proponentes se habiliten en el procedimiento de selección y sean susceptibles de ser seleccionados como futuros contratistas.

Estos requisitos habilitantes deben ser establecidos por parte de la entidad de una forma adecuada y proporcional a la naturaleza y valor del contrato, esto en el entendido en que se busca que exista una relación ajustada entre el alcance que tiene el contrato a celebrar con la experiencia que cuenta el proponente para su respectiva ejecución, abarcando todos los requisitos jurídicos, organizacionales y financieros, estos requisitos al ser habilitantes deben guardar proporción con el objeto del contrato, con el plazo que se tiene para la ejecución, con la forma de pago que se realizará y con el valor del mismo.

DOCUMENTO TIPO DE INTERVENTORÍA – Formula de capital de trabajo

La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que facultó al gobierno nacional para expedirlos, pero solo cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin embargo, esta facultad no ha sido ejercida hasta la actualidad.

Adicionalmente, entró en vigor la Resolución 256 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte».

Acogiendo dicha solicitud, y dejando constancia de lo anterior, en el informe de participación ciudadana, uno de los cambios acogidos fue la fórmula para calcular el capital de trabajo del proceso de selección, y en conclusión la fórmula es:

Señor

Aldo Quintero

Cartagena, Bolívar.

Concepto C – 698 de 2021

Estimada señor Quintero:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde a su consulta del 16 de septiembre de 2021, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente pregunta:

«[…]La pregunta que realizo se refiere a que sentido o criterio económico obedece este requisito toda vez que en el caso de las interventorías las empresas pueden contratar infinitamente sin que los contratos en ejecución afecten dicho capital de trabajo, esta exigencia carece de sentido al no tener una base de comparación efectiva».

2. Consideraciones

Al respecto, conviene indicar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los conceptos del 15 de noviembre, del 28 de noviembre, 16 de diciembre de 2019 –radicados No. 2201913000008520, 4201912000007329 y 2201913000009295–, así como en los conceptos C-120 del 3 de marzo de 2020, C-204 del 31 de marzo de 2020, C-099 del 6 de abril de 2020, C-195 del 13 de abril de 2020, C-013 del 17 de abril de 2020, C-330 del 27 de mayo de 2020 y C-396 de 16 de julio de 2020, analizó la naturaleza de los requisitos habilitantes y su carácter enunciativo en el artículo 5, numeral 1, de la Ley 1150 de 2007. Las tesis propuestas se reiteran a continuación:

Esta Agencia –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) capital de trabajo como requisito habilitante y ii) fórmula de capital de trabajo en los documentos tipo.

2.1. Capital de trabajo como requisito habilitante

Dentro de los procesos de contratación llevados a cabo por las Entidades Estatales regidas por el Estatuto General de Contratación en Colombia existe una etapa en la cual la entidad contratante debe evaluar las propuestas presentadas por los proponentes, buscando que las referenciadas propuestas cumplan a cabalidad con los requisitos puestos de presente por la Ley.

El numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 se refiere a algunos requisitos exigibles en la generalidad de procesos de selección adelantados conforme al EGCAP, tales como la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización, denominados requisitos habilitantes, los cuales –por expresa disposición legal– no otorgan puntaje, salvo que excepcionalmente se permita lo contrario. Esto comoquiera que estos, no se refieren a la oferta misma sino a la idoneidad del oferente para asumir adecuadamente la ejecución del contrato^[1]. Los oferentes que cumplan estos requisitos habilitantes son considerados idóneos para ejecutar el objeto contractual, de manera que sus ofertas pueden ser consideradas en la evaluación dirigida a determinar cuál es la más favorable para la entidad y los fines de la contratación. En este sentido, los requisitos habilitantes son aquellos que deben cumplir en igualdad de condiciones los proponentes y cumplido el mínimo establecido en el pliego de condiciones o documento equivalente hacen que los proponentes se habiliten en el procedimiento de selección y sean susceptibles de ser seleccionados como futuros contratistas.

Estos requisitos habilitantes deben ser establecidos por parte de la entidad de una forma adecuada y proporcional a la naturaleza y valor del contrato, esto en el entendido en que se busca que exista una relación ajustada entre el alcance que tiene el contrato a celebrar con la experiencia que cuenta el proponente para su respectiva ejecución, abarcando todos los requisitos jurídicos, organizacionales y financieros, estos requisitos al ser habilitantes deben guardar proporción con el objeto del contrato, con el plazo que se tiene para la ejecución, con la forma de pago que se realizará y con el valor del mismo.

Para poder establecer los requisitos habilitantes del proceso de contratación de una forma correcta, la Entidad Estatal debe realizar con anterioridad un análisis que le permita conocer el sector relativo al objeto que utilizará en el futuro contrato.

Según lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, solo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro Único de Proponente, las Entidades Estatales pueden establecer, en los pliegos de condiciones, indicadores adicionales a los establecidos en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Este es el caso de los contratos de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte, en donde esta Agencia expidió la Resolución 256 de 2020 “Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte”. En el correspondiente documento base se incluye el capital de trabajo como requisito habilitante, el cual se concibe como un indicador que representa la liquidez operativa que posee el proponente. Es decir, el capital de trabajo es considerado como los recursos operativos y económicos de los cuales dispone el proponente, futuro contratista, para su operación. Al tener un capital de trabajo positivo éste puede contribuir de manera satisfactoria en la actividad económica del proponente, permitiendo a la Entidad Estatal analizar el nivel de liquidez en términos absolutos.

De igual forma es necesario mencionar que los documentos tipo adoptados por esta Agencia son elaborados en conjunto con las entidades técnicas y especializadas del sector al cual pertenecen, así como con los gremios y órganos consultivos del Estado que participan en las diferentes mesas de trabajo. Es así como en el proceso de construcción y adopción de los documentos tipo de interventoría fue aprobado y avalado este indicador financiero para verificar los recursos operativos y económicos de los cuales disponen los proponentes, y por ende, el futuro interventor.

2.2. Documento tipo de interventoría y formula de capital de trabajo

La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007^[2], que facultó al gobierno nacional para expedirlos, pero solo cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin embargo, esta facultad no ha sido ejercida hasta la actualidad.

Debido a lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 es el antecedente más relevante de la expedición de documentos tipo con alcance obligatorio. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional. En virtud de las competencias atribuidas por la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Ley 2022 de 2020 fue sancionada por el Presidente de la República el 22 de julio del año pasado, que en su artículo 1 modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y, por tanto, modificó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, asignando directamente a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la facultad para adoptar los documentos tipo^[3]. En este sentido, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, esta Agencia expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020 «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión». Adicionalmente, entró en vigor la Resolución 256 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte».

Durante el trámite de expedición de los documentos tipo para los procesos de interventoría, y en el contexto de la participación ciudadana, se solicitó, entre otras cuestiones, modificar la formula para demostrar el capital de trabajo. En efecto, la Cámara Colombiana de Infraestructura solicitó la modificación de la fórmula, con base en los siguientes razonamientos:

«SE SOLICITA MODIFICACIÓN.

Insistimos en la importancia de que la fórmula para el capital de trabajo demandando refleje el análisis del flujo de caja en cada proyecto.

La nueva fórmula propuesta para el cálculo del capital de trabajo requerido no resulta la más adecuada, por cuanto deja en libertad a la entidad contratante de definir las variables (f) y (p), y como se ha evidenciado, es probable que en muchos casos establezcan valores que de ninguna manera correspondan con los meses mínimos que el proponente debe cubrir hasta tanto presente su primera factura, ni el plazo en que la entidad pague dicha cuenta de cobro. El efecto real en estas circunstancias, es que se requieran valores muy altos por cuenta de estas dos variables.

Por tal razón, se propone:

CTd = 3 (P.O./n)

Donde: (P.O.) Presupuesto oficial y (n) Plazo de ejecución»

Al respecto, como se evidencia en la fila 173 de la Matriz de respuesta a los comentarios de ciudadanos^[4], esta Agencia decidió aceptar la observación. En concreto, se indicó “Se acoge su comentario. Al respecto, se incluye esta fórmula para evaluar el capital de trabajo: Capital de Trabajo Requerido = ((Valor estimado del contrato) / (Plazo del contrato estimado de ejecución en meses) *3”.

Igualmente, el ciudadano Daniel Mejía planteó la siguiente observación:

«3.6 Capital de trabajo que debe acreditar el proponente y capital de trabajo del proponente se expresan con fórmulas distintas, se solicita aclarar cual se debe usar. También aclarar si CT demandado y CT requerido son lo mismo.

La fórmula del capital de trabajo requerido puede llevar a que la entidad exija un capital de trabajo cercano o igual al valor total del contrato a ejecutar, lo cual puede limitar la participación de oferentes y generar incumplimiento en la ejecución del contrato. Se sugiere que se exija un capital de trabajo que a lo sumo sea el 40% del presupuesto oficial.»

Como se observa, este comentario estaba en línea con el de la Cámara Colombiana de Infraestructura y, en ese sentido, esta Agencia decidió acogerlo. Así, como se evidencia en la fila 175 de la Matriz de respuesta a los comentarios de ciudadanos^[5], se indicó “Se acoge su comentario. Al respecto, se incluye esta fórmula para calificar el capital de trabajo: Capital de Trabajo Requerido = ((Valor estimado del contrato) / (Plazo del contrato estimado de ejecución en meses) *3”.

De este modo, resulta claro que los antecedentes de la fórmula del requisito habilitante de capital de trabajo se encuentran en las observaciones ciudadanas al proyecto de documento tipo y al análisis y aceptación de aquellas por parte de esta Agencia. En efecto, dejando constancia de lo anterior, en el informe de participación ciudadana^[6], uno de los cambios acogidos fue la fórmula para calcular el capital de trabajo del proceso de selección, la cual es:

3. Respuesta

«[…]La pregunta que realizo se refiere a que sentido o criterio económico obedece este requisito toda vez que en el caso de las interventorías las empresas pueden contratar infinitamente sin que los contratos en ejecución afecten dicho capital de trabajo, esta exigencia carece de sentido al no tener una base de comparación efectiva».

Con base en las consideraciones anteriores, es posible concluir que los antecedentes y justificación de la fórmula para el cálculo del capital de trabajo, como requisito habilitante en el documento tipo para los procesos de selección de concurso de méritos para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte, se encuentra en el trámite de participación ciudadana. En efecto, producto de las observaciones ciudadanas y del análisis de las mismas, tal como se puede evidenciar en la Matriz de respuesta a comentarios de ciudadanos, del 22 de diciembre de 2020, y el informe de participación ciudadana, esta Agencia determinó que la versión definitiva de la fórmula de capital de trabajo es: “Capital de Trabajo Requerido = ((Valor estimado del contrato) / (Plazo del contrato estimado de ejecución en meses) *3”.

De igual forma es importante aclarar que el capital de trabajo es un indicador diferente a la capacidad residual de contratación (K residual), ya que este segundo si tiene como una de sus variables los contratos que el proponente tiene en ejecución, en el entendido que la capacidad residual es la aptitud de un contratista para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de responder con el contrato objeto del Proceso de Contratación. Por tal motivo, los contratos en ejecución son una variable para determinar la capacidad residual de contratación exclusivamente para los contratos de obra, más no para los de interventoría; razón por la cual en la determinación y verificación del capital de trabajo únicamente se tiene en cuenta el activo y el pasivo corrientes como componentes financieros para determinar el capital de trabajo de la empresa.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera edición, Bogotá: Legis, 2016. p. 355. ↑

2. «Parágrafo 3. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑

3. «ARTÍCULO 1o. Modifíquese el artículo 4o de la Ley 1882 de 2018, el cual quedará así:

   »Artículo 4o. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2o de la Ley 1150 de 2007.

   »PARÁGRAFO 7o. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

   »Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.

   »Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.

   »La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.

   »En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». ↑

4. Matriz de respuesta a comentarios de ciudadanos, del 22 de diciembre de 2020. https://www.colombiacompra.gov.co/content/01-documentos-tipo-para-procesos-de-seleccion-de-interventoria-de-obra-publica-de ↑

5. Ibidem. ↑

6. Ibidem. ↑