El Concepto C-711 de 2025 explica que el artículo 355 de la Constitución prohíbe auxilios o donaciones del poder público, pero permite a las entidades estatales contratar con ESAL con sus propios recursos para impulsar programas de interés público, conforme al Plan Nacional y los planes seccionales. En concordancia, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite asociarse con personas jurídicas particulares mediante convenios de asociación o creación de personas jurídicas, para desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales. Sobre los convenios de asociación, el concepto señala que no hay contraprestación o pago, sino aportes dirigidos a ejecutar el convenio. También precisa que, para evitar un proceso competitivo, el Decreto 092 de 2017 exige que la ESAL manifieste aportes en dinero por un valor igual o superior al 30% del valor total del convenio (el cálculo corresponde al monto total de recursos en dinero requeridos). Finalmente, indica que la exigencia de recursos en dinero puede cumplirse con instrumentos financieros, jurídicos y contables transables con liquidez, y que la entidad es autónoma en definir el mecanismo de recaudo, sin que ello implique necesariamente traslado de recursos entre las partes.
CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Artículo 96 – Ley 489 – Fundamento
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo. En concordancia, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Objeto – Alcance – Aportes
De otro lado, los convenios de asociación – a los cuales hace referencia en su consulta – “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. En estos convenios – al igual que en los contratos de colaboración antes explicados – no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Treinta por ciento
[…] el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 establece que, el proceso para la escogencia de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia, salvo en aquellos casos en los que una ESAL manifieste su compromiso de aportar recursos en dinero por un valor igual o superior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, siempre y cuando no existan otras ESAL que ofrezcan aportes en monto igual o superior a dicho porcentaje, pues en este evento también se tendría que realizar un proceso competitivo.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Treinta por ciento – Aportes en dinero – Aportes en especie
En relación con los aportes que debe comprometer la ESAL para no someter a un proceso competitivo la selección de la ESAL ha surgido el interrogante si los aportes en especie se deben tener en cuenta para el cálculo del treinta por ciento (30%) del aporte. Sobre este segundo problema jurídico, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha considerado que, “el treinta por ciento (30%) señalado en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, que debe aportar la ESAL a efectos de poder celebrar el convenio sin acudir a un proceso competitivo, debe calcularse respecto del monto total de los recursos en dinero requeridos para la ejecución proyecto, el cual corresponderá al valor por el que se celebrará el convenio de asociación”.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Mecanismo de recaudo
[…] la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, señaló que: “[…] la exigencia de recursos en dinero se puede cumplir con instrumentos financieros, jurídicos y contables que sean transables y que tengan liquidez suficiente para ser equivalentes al dinero”.
Al respecto, se precisa que, la entidad será autónoma en definir el mecanismo que le parezca más conveniente para el recaudo de los recursos económicos, los cuales no implican necesariamente el traslado de recursos entre ellas, toda vez que, en los términos contenidos en el convenio, cada parte deberá ejecutar obligaciones correspondientes a los aportes comprometidos para satisfacer las finalidades atribuidas a los convenios de asociación, esto es, el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a la Entidad Estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, conforme a la Constitución y a la Ley.
Texto del concepto
CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Artículo 96 – Ley 489 – Fundamento
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo. En concordancia, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Objeto – Alcance – Aportes
De otro lado, los convenios de asociación – a los cuales hace referencia en su consulta – “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. En estos convenios – al igual que en los contratos de colaboración antes explicados – no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Treinta por ciento
[…] el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 establece que, el proceso para la escogencia de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia, salvo en aquellos casos en los que una ESAL manifieste su compromiso de aportar recursos en dinero por un valor igual o superior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, siempre y cuando no existan otras ESAL que ofrezcan aportes en monto igual o superior a dicho porcentaje, pues en este evento también se tendría que realizar un proceso competitivo.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Treinta por ciento – Aportes en dinero – Aportes en especie
En relación con los aportes que debe comprometer la ESAL para no someter a un proceso competitivo la selección de la ESAL ha surgido el interrogante si los aportes en especie se deben tener en cuenta para el cálculo del treinta por ciento (30%) del aporte. Sobre este segundo problema jurídico, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha considerado que, “el treinta por ciento (30%) señalado en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, que debe aportar la ESAL a efectos de poder celebrar el convenio sin acudir a un proceso competitivo, debe calcularse respecto del monto total de los recursos en dinero requeridos para la ejecución proyecto, el cual corresponderá al valor por el que se celebrará el convenio de asociación”.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Mecanismo de recaudo
[…] la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, señaló que: “[…] la exigencia de recursos en dinero se puede cumplir con instrumentos financieros, jurídicos y contables que sean transables y que tengan liquidez suficiente para ser equivalentes al dinero”.
Al respecto, se precisa que, la entidad será autónoma en definir el mecanismo que le parezca más conveniente para el recaudo de los recursos económicos, los cuales no implican necesariamente el traslado de recursos entre ellas, toda vez que, en los términos contenidos en el convenio, cada parte deberá ejecutar obligaciones correspondientes a los aportes comprometidos para satisfacer las finalidades atribuidas a los convenios de asociación, esto es, el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a la Entidad Estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, conforme a la Constitución y a la Ley.
Bogotá D.C., 15 de julio 2025.
WILMAR ANTONIO SANTIAGO CARRASCAL
Cúcuta ( Norte de Santander)
Concepto C- 711 de 2025 | |
Temas: | CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Artículo 96 – Ley 489 – Fundamento / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Objeto – Alcance – Aportes / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Treinta por ciento / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Treinta por ciento – Aportes en dinero – Aportes en especie / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Mecanismo de recaudo. |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. 1-2025-06-04-005434. |
Estimado señor Santiago;
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud radicada en esta entidad el 04 de junio de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
“(…) En atención al asunto me permito solicitar ante Ustedes se orienten en las siguientes inquietudes
1. Los recursos de cofinanciación aportados por la ESAL para este tipo de convenios que corresponde al 30% del valor del convenio ¿ Debe ir en efectivo o especie ?
2. En la propuesta presentada por la ESAL se debe hacer separación de aportes ¿ Lo que se va ejecutar con recursos de la Alcaldía y lo que se va a ejecutar con recursos de la ESAL ?
3. Si la ESAL en el registro único tributario RUT, no están autorizados por la Dian como regimen tributario especial ¿ Puede la entidad contratar con ellos que no se tiene la responsabilidad 04 si no la 05, que hacer en ese caso ?
4. El Alcalde debe hacer una resolución o un decreto para justificar la contratación directa ?
5. Para este tipo contratación se deben hacer estudios previos
(…)”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las Entidades Estatales o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
- Problema jurídico planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos:
- ¿ En el marco de un convenio de asociación celebrado entre una entidad pública y una Entidad Sin Ánimo de Lucro (ESAL), es jurídicamente válido que los aportes del treinta por ciento (30 %) requeridos para evitar la realización de un proceso competitivo se efectúen en especie,
- ¿ Es obligatorio que la propuesta presentada por la ESAL desagregue claramente los aportes de esta y los de la entidad pública?
- ¿Qué tipo de responsabilidad tributaria debe tener la ESAL para contratar?
- ¿ Resulta jurídicamente obligatorio que la entidad pública expida un acto administrativo que justifique la contratación directa y, adicionalmente, que se elaboren estudios previos que respalden la viabilidad, conveniencia y legalidad del convenio?
- Respuesta:
En relación con el primer problema jurídico es de precisar que, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, el proceso para la escogencia de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia, salvo en aquellos casos en los que una ESAL manifieste su compromiso de aportar recursos en dinero por un valor igual o superior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, siempre y cuando no existan otras ESAL que ofrezcan aportes en monto igual o superior a dicho porcentaje, pues en este evento también se tendría que realizar un proceso competitivo. Es menester advertir que, el artículo antes citado no prohíbe la celebración de convenios en que la ESAL aporte menos del treinta por ciento (30%) o cuando aporten recursos en especie. En efecto, solo indica que en esos casos la Entidad Estatal debe acudir al proceso competitivo para seleccionar a la ESAL con la cual celebrará el respectivo convenio. El treinta por ciento (30%) señalado en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, que debe aportar la ESAL a efectos de poder celebrar el convenio sin acudir a un proceso competitivo, debe calcularse respecto del monto total de los recursos en dinero requeridos para la ejecución proyecto, el cual corresponderá al valor por el que se celebrará el convenio de asociación. De esta manera, los eventuales aportes en especie no podrán tenerse en cuenta para calcular el referido porcentaje, el cual debe ser en dinero. En ese sentido, si, por ejemplo, para desarrollar un proyecto conjunto con una ESAL se requiere un total de $100.000.000, para poder celebrar el convenio de asociación sin proceso competitivo, la Entidad Estatal deberá asociarse con una ESAL dispuesta a aportar por lo menos una suma de $30.000.000, equivalente al treinta por ciento (30%) del que sería el valor del eventual convenio. Sin perjuicio de lo anterior, se insiste que esto no significa que no puedan hacerse aportes en especie, sino que como mínimo debe realizarse un aporte en dinero del treinta por ciento (30%) del valor del convenio de asociación para que pueda aplicar la selección directa de la ESAL, siempre que no haya otra ESAL que realice el mismo ofrecimiento. En relación con el segundo problema jurídico planteado en su consulta, es de precisar que el artículo 8° del mencionado Decreto 092 de 2017, establece que los convenios de asociación están sujetos a las normas generales del sistema de contratación pública, excepto en lo reglamentado específicamente en el mismo. Esto implica que los principios de transparencia, responsabilidad y economía de la Ley 80 de 1993, aplicables a toda contratación estatal, también rigen estos convenios por lo que precisamente de estos principios se deriva la necesitad de la separación de aportes, toda vez que se garantiza que los recursos públicos se usen de manera exclusiva para el fin convenido, se facilita la rendición de cuentas ante los entes de control y se puede establecer claramente la responsabilidad por el uso de cada fondo, asegurando la correcta inversión de los recursos. Adicional a lo anterior es de precisar que Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, señaló que: “[…] la exigencia de recursos en dinero se puede cumplir con instrumentos financieros, jurídicos y contables que sean transables y que tengan liquidez suficiente para ser equivalentes al dinero”[1]. Por lo que la entidad será autónoma en definir el mecanismo que le parezca más conveniente para el recaudo de los recursos económicos, los cuales no implican necesariamente el traslado de recursos entre ellas, toda vez que, en los términos contenidos en el convenio, cada parte deberá ejecutar obligaciones correspondientes a los aportes comprometidos para satisfacer las finalidades atribuidas a los convenios de asociación, esto es, el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a la Entidad Estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, conforme a la Constitución y a la Ley[2]. Frente al tercer problema jurídico planteado, es de precisar que la ESAL debe demostrar su capacidad legal para asumir y cumplir con las obligaciones del convenio. Así las cosas, la labor de verificación de la idoneidad tributaria y la capacidad legal y financiera de la ESAL corresponde de manera exclusiva a los equipos jurídicos, contable y financieros de la entidad pública contratante. quienes son los encargados de revisar que el Registro Único Tributario (RUT) de la ESAL, su existencia y representación legal, sus estados financieros y su historial de cumplimiento fiscal. De esta forma, la entidad pública se asegura de que el proponente no solo tenga la capacidad técnica para ejecutar el proyecto, sino también la solvencia y el cumplimiento normativo para garantizar una gestión transparente y responsable de los recursos públicos. Respecto al cuarto problema jurídico es de precisar que el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015 establece que la contratación directa por parte de una entidad pública debe estar justificada mediante un acto administrativo en el que se precise la causal legal que la permite, el objeto del contrato, el valor presupuestado y las condiciones exigidas al contratista , por su parte el articulo 2.2.1.1.2.1.1 del mencionado decreto establece la obligatoriedad y el contenido mínimo de los estudios previos asegurando que la contratación directa esté debidamente fundamentada y documentada. De igual manera, para una adecuada comprensión y correcta aplicación de los procedimientos relacionados con los convenios de asociación con Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL)[3], se recomienda consultar la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad elaborada por Colombia Compra Eficiente. Este documento ofrece directrices claras sobre los requisitos, condiciones y procesos que deben seguir las entidades públicas para garantizar la transparencia, legalidad y eficiencia en la contratación con ESAL, facilitando así el cumplimiento normativo y la adecuada gestión de los recursos públicos. Finalmente, debe advertirse que el análisis en torno a un proceso de contratación especifico debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta forma, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponderá a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. En ese sentido, al tratarse de un análisis que debe realizarse en un procedimiento contractual específico, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, validar sus actuaciones. |
- Razones de la respuesta:
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo[4]. En concordancia, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998[5] permite a las Entidades cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
Ahora bien, el Decreto 092 de 2017, desarrolló el artículo 355 de la Constitución Política y dispuso las reglas para las contrataciones que realizan las Entidades Estatales con las ESAL. Así las cosas, regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem.
Los contratos del artículo 355 de la Constitución Política o contratos de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
De otro lado, los convenios de asociación – a los cuales hace referencia en su consulta – “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”[6]. En estos convenios – al igual que en los contratos de colaboración antes explicados – no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.
De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en los convenios de asociación debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”, elementos dentro de los que resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al treinta por ciento (30%) del valor total, o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.
Ahora bien, en lo relacionado con el primer problema jurídico, es menester indicar que, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017[7] establece que, el proceso para la escogencia de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia, salvo en aquellos casos en los que una ESAL manifieste su compromiso de aportar recursos en dinero por un valor igual o superior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, siempre y cuando no existan otras ESAL que ofrezcan aportes en monto igual o superior a dicho porcentaje, pues en este evento también se tendría que realizar un proceso competitivo.
Tal como lo indicó esta Agencia en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 “[…] busca reconocer el esfuerzo de la ESAL para conseguir recursos propios o de cooperación para el desarrollo conjunto de actividades de las Entidades Estatales en el marco del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y eximirla de competencia cuando aporta 30% o más de los recursos requeridos”.
En similar sentido, el doctrinante Mauricio Rodríguez Tamayo manifiesta que:
“El Decreto 092 de 2017 permite la escogencia directa de una ESAL, para la suscripción de un convenio de asociación solo cuando el privado sin ánimo de lucro aporta no menos de 30% en dinero del valor total del convenio. Por supuesto, es necesario acreditar la idoneidad necesaria de la ESAL, para que participe junto con el Estado en la atención y prestación de servicios públicos de naturaleza estatal.
Se podrá contratar directamente por esta causal siempre que esté acreditada cualquiera de las siguientes circunstancias: […] ii) se celebran convenios de asociación a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y la ESAL compromete recursos en dinero en una proporción no inferior a 30% del valor total del convenio”[8].
Ahora bien, es importante resaltar que, según el mismo artículo 5, si hay más de una ESAL que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, esta última debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección. En este evento, la Entidad Estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las ESAL para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación.
La noción “seleccionar de forma objetiva”, contenida en la disposición sub examine no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 respecto a los criterios habilitantes de las modalidades de selección o de adjudicación. A lo que se refiere la norma es a que la Entidad Estatal debe diseñar herramientas propias a la contratación con Entidades Privadas Sin Ánimo de Lucro y de Reconocida Idoneidad que permitan una comparación objetiva de las ESAL y con ello puedan seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado, por lo que los criterios que permitan una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 092 de 2017.
En suma, las Entidades Estatales son autónomas en la configuración del proceso competitivo en desarrollo del artículo 5 del Decreto 092 de 2017. En todo caso, el proceso competitivo que definan las Entidades Estatales para sus convenios de asociación debe garantizar la libre concurrencia, la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. Este procedimiento puede ser análogo a otros donde existe competencia, como la licitación pública.
En este punto, es menester advertir que, el artículo 5 de del Decreto 092 de 2017 no prohíbe la celebración de convenios en que la ESAL aporte menos del treinta por ciento (30%) o cuando aporten recursos en especie. En efecto, solo indica que en esos casos la Entidad Estatal debe acudir al proceso competitivo para seleccionar a la ESAL con la cual celebrará el respectivo convenio.
En relación con los aportes que debe comprometer la ESAL para no someter a un proceso competitivo la selección de la ESAL ha surgido el interrogante si los aportes en especie se deben tener en cuenta para el cálculo del treinta por ciento (30%) del aporte. Sobre este segundo problema jurídico, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha considerado que, “el treinta por ciento (30%) señalado en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, que debe aportar la ESAL a efectos de poder celebrar el convenio sin acudir a un proceso competitivo, debe calcularse respecto del monto total de los recursos en dinero requeridos para la ejecución proyecto, el cual corresponderá al valor por el que se celebrará el convenio de asociación”[9].
En ese sentido, “si, por ejemplo, para desarrollar un proyecto conjunto con una ESAL se requiere un total de $100.000.000, para poder celebrar el convenio de asociación sin proceso competitivo, la Entidad Estatal deberá asociarse con una ESAL dispuesta a aportar por lo menos una suma de $30.000.000, equivalente al treinta por ciento (30%) del que sería el valor del eventual convenio. De esta manera, los eventuales aportes en especie no podrán tenerse en cuenta para calcular el referido porcentaje, el cual debe ser en dinero”[10].
En ese contexto, cuando el aporte de la ESAL al convenio de asociación, que se realizará con una Entidad Estatal bajo los términos del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, no sea en dinero sino en especie, esto es, con bienes tangibles e intangibles distintos al dinero o que no sean equivalentes a este, en los términos indicados en el párrafo anterior, no se aplicará la regla que determina que si el aporte de recursos en dinero es igual o superior a un treinta por ciento (30%) del valor del convenio, este se podrá celebrar de forma directa, por lo que deberá adelantarse un proceso competitivo. No obstante, debe insistirse que esto no significa que no puedan hacerse aportes en especie, sino que como mínimo debe realizarse un aporte en dinero del treinta por ciento (30%) del valor del convenio de asociación para que pueda aplicar la selección directa de la ESAL, siempre que no haya otra ESAL que realice el mismo ofrecimiento[11].
De este modo, en los convenios de asociación la ESAL debe aportar un treinta por ciento (30%) total del convenio en dinero para que no proceda el proceso competitivo, el cual podrá tener origen en recursos propios o en recursos de cooperación internacional cuya destinación permita la ejecución y el logro de los objetivos comunes del convenio celebrado con la Entidad Estatal asociada, sin perjuicio de que haya otros aportes en especie que se pacten para la ejecución de las actividades y finalidades de este[12].
En relación con el segundo problema jurídico planteado en su consulta, es de precisar que el artículo 8° del mencionado Decreto 092 de 2017, establece que los convenios de asociación están sujetos a las normas generales del sistema de contratación pública, excepto en lo reglamentado específicamente en el mismo. Esto implica que los principios de transparencia, responsabilidad y economía de la Ley 80 de 1993, aplicables a toda contratación estatal, también rigen estos convenios por lo que precisamente de estos principios se deriva la necesitad de la separación de aportes, toda vez que se garantiza que los recursos públicos se usen de manera exclusiva para el fin convenido, se facilita la rendición de cuentas ante los entes de control y se puede establecer claramente la responsabilidad por el uso de cada fondo, asegurando la correcta inversión de los recursos.
Adicional a lo anterior es de precisar que, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, señaló que: “[…] la exigencia de recursos en dinero se puede cumplir con instrumentos financieros, jurídicos y contables que sean transables y que tengan liquidez suficiente para ser equivalentes al dinero”[13].
Al respecto, se precisa que, la entidad será autónoma en definir el mecanismo que le parezca más conveniente para el recaudo de los recursos económicos, los cuales no implican necesariamente el traslado de recursos entre ellas, toda vez que, en los términos contenidos en el convenio, cada parte deberá ejecutar obligaciones correspondientes a los aportes comprometidos para satisfacer las finalidades atribuidas a los convenios de asociación, esto es, el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a la Entidad Estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, conforme a la Constitución y a la Ley[14].
En línea con lo anterior, los aportes pueden incluir distintos bienes y servicios como, por ejemplo, el pago de equipo de trabajo, alquiler aulas, alquiler equipos de cómputo, refrigerios, material didáctico, logística, cursos académicos, seminarios, transporte, impresiones, entre otros. Se reitera, la destinación de los recursos aportados dependerá del objeto del convenio y se realizará en los términos pactados en el mismo.
Frente al tercer problema jurídico planteado, es de precisar que la ESAL debe demostrar su capacidad legal para asumir y cumplir con las obligaciones del convenio. Así las cosas, la labor de verificación de la idoneidad tributaria y la capacidad legal y financiera de la ESAL corresponde de manera exclusiva a los equipos jurídicos, contable y financieros de la entidad pública contratante. quienes son los encargados de revisar que el Registro Único Tributario (RUT) de la ESAL, su existencia y representación legal, sus estados financieros y su historial de cumplimiento fiscal. De esta forma, la entidad pública se asegura de que el proponente no solo tenga la capacidad técnica para ejecutar el proyecto, sino también la solvencia y el cumplimiento normativo para garantizar una gestión transparente y responsable de los recursos públicos.
Respecto al cuarto problema jurídico es de precisar que el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015 establece que la contratación directa por parte de una entidad pública debe estar justificada mediante un acto administrativo en el que se precise la causal legal que la permite, el objeto del contrato, el valor presupuestado y las condiciones exigidas al contratista , por su parte el articulo 2.2.1.1.2.1.1 del mencionado decreto establece la obligatoriedad y el contenido mínimo de los estudios previos asegurando que la contratación directa esté debidamente fundamentada y documentada.
De igual manera, para una adecuada comprensión y correcta aplicación de los procedimientos relacionados con los convenios de asociación con Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL)[15], se recomienda consultar la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad elaborada por Colombia Compra Eficiente. Este documento ofrece directrices claras sobre los requisitos, condiciones y procesos que deben seguir las entidades públicas para garantizar la transparencia, legalidad y eficiencia en la contratación con ESAL, facilitando así el cumplimiento normativo y la adecuada gestión de los recursos públicos.
Finalmente, debe advertirse que el análisis en torno a un proceso de contratación especifico debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta forma, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponderá a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
En ese sentido, al tratarse de un análisis que debe realizarse en un procedimiento contractual específico, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, validar sus actuaciones.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad –desde ahora ESAL–, con fundamento en el Decreto 092 de 2017, se pronunció esta Subdirección en los conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021, C-364 de 26 de julio de 2021, C-379 de 20 de julio de 2021, C- 537 del 27 de septiembre de 2021, C-021 del 22 de febrero de 2022, C-236 del 27 de abril de 2022, C-273 del 6 de mayo de 2022, C-274 del 6 de mayo de 2022, C-291 del 18 de mayo de 2022, C-331 del 24 de mayo de 2022, C-477 del 26 de julio de 2022, C-550 del 31 de agosto de 2022, C-560 del 7 de septiembre de 2022, C-624 del 28 de septiembre de 2022, C-771 del 30 de diciembre de 2022, C-853 del 9 de diciembre de 2022, C-351 del 6 de octubre de 2023 y C-056 del 9 de mayo de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos
También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Daniel Eduardo Rojas Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan Carlos González Contratista Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Ganchará Subdirectora de Gestión Contratual ANCP – CCE |
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-560 del 7 de septiembre de 2022. ↑
https://operaciones.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_esal.pdf ↑
Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240, dictados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. ↑
Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Artículo 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”.
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512. ↑
Decreto 1082. Artículo 5: “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional”. ↑
RODRÍGUEZ TAMAYO, Mauricio. Contratación pública con Entidades sin ánimo de lucro. Bogotá: Legis Editores, 2017. Página 28. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-560 del 7 de septiembre de 2022. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-560 del 7 de septiembre de 2022. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-560 del 7 de septiembre de 2022. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-560 del 7 de septiembre de 2022. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-560 del 7 de septiembre de 2022. ↑
https://operaciones.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_esal.pdf ↑