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EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, SECOP

Radicado: C-719 de 2020Fecha: 2 de febrero de 2021Actor: FERNANDO JOSE DA PEÑA MONTENEGRO, ANDRÉS FELIPE ZULUAGA…
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El Concepto C-719 de 2020 (CCE) precisa que las empresas prestadoras de servicios públicos (oficiales, mixtas y privadas) hacen parte de la Rama Ejecutiva, en el sector descentralizado por servicios, conforme a la Ley 489 de 1998 y la jurisprudencia citada. También aclara que es impreciso llamarlas “sociedad de economía mixta”, pues tienen una naturaleza jurídica especial prevista en la Constitución. En materia contractual, señala que los contratos de las empresas de servicios públicos se rigen, por regla general, por derecho civil y comercial y no por la Ley 80 de 1993. No obstante, cuando la contratación implique ejecución de recursos públicos, surge el deber de publicar actuaciones contractuales en SECOP, además de su condición de sujetos obligados frente a la Ley 1712 de 2014.

Expediente: C-719 de 2020 – Fecha: 03-02-2021 – Número Interno: C-719 de 2020 – Demandado: – Actor: FERNANDO JOSE DA PEÑA MONTENEGRO, ANDRÉS FELIPE ZULUAGA MONTOYA – Radicado de entrada: P20201222000774 – Radicado de salida: R20210203000698 – Restrictor:Descriptor: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS,SECOP – Mes: Febrero – Año: 2021

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Entidades descentralizadas – Públicas, privadas y mixtas – Rama Ejecutiva

[E]l artículo 38 de la Ley 489 de 1998 determina la integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, y en el literal d) dispone que las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios pertenecen a las entidades de la rama ejecutiva del sector descentralizado por servicios. Además, el artículo 68 de esta ley, al listar las entidades descentralizadas del orden nacional, se refirió únicamente a las empresas oficiales de servicios públicos, esto es, aquellas en las que la participación del Estado es del 100% . Lo anterior llevó a pensar que el legislador excluyó de la Rama Ejecutiva a las empresas de servicios públicos mixta –capital público superior al 50%– y las privadas –capital público inferior al 50%–. Sin embargo, la Corte Constitucional determinó que tanto las empresas de servicios públicos mixta como las privadas hacían parte de la Rama Ejecutiva, toda vez que el literal g) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 dice: «g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público».

La Corte Constitucional, además de señalar la pertenencia a la rama ejecutiva de las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, también sostuvo que se trataba de entidades descentralizadas por servicios, en los términos del artículo 68 de la Ley 489 de 1998 . En la Sentencia C-736 de 2007 también aclaró que las empresas prestadoras de servicios públicos, de carácter mixto o privado, no son empresas de economía mixta. La anterior conclusión se fundamentó en el carácter o naturaleza especial que la Constitución otorgó a las empresas de servicios públicos.

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza jurídica especial

[…] es impreciso afirmar que existen empresas de servicios públicos, cuya naturaleza jurídica es de sociedad de economía mixta, toda vez que las empresas de servicios públicos tienen una naturaleza jurídica especial que viene dada directamente por el artículo 365 de la Constitución Política. Y el hecho de que su composición accionaria esté compartida por recursos públicos y privados no la convierte en sociedad de economía mixta, pues las empresas de servicios públicos tienen su clasificación propia dependiendo de la composición de su capital accionario: empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas. Sin importar su clasificación, todas hacen parte de la rama ejecutiva en el sector descentralizado por servicios.

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS – Régimen contractual

[E]n cuanto al régimen jurídico de contratación de las empresas de servicios públicos, el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 –modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2011– señala que «Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa». Así las cosas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 sobre la aplicación de los principios de la función administrativa, la gestión fiscal, las inhabilidades e incompatibilidades, el régimen jurídico aplicable a los contratos que celebren las empresas de servicios públicos –incluso, para las oficiales y las mixtas– es el contenido en el derecho civil y comercial. Es decir, por regla general no están sometidas a la Ley 80 de 1993 ; sin embargo, como se explicará a continuación, eso no las exime del deber de publicar su actividad contractual, cuando ejecuten recursos públicos..

SECOP – Publicidad – Contratación – Fundamento normativo – Recursos públicos

[S]in perjuicio de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el régimen jurídico aplicable a los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios es el del derecho privado, no el del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3, literal c) de la Ley 1150 de 2007, la obligatoriedad de publicar las actuaciones contractuales de las entidades no depende de su régimen de contratación, sino de la ejecución de recursos públicos, tal y como lo determinó, provisionalmente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en el auto del 14 de agosto de 2017. Este deber no atiende a las condiciones de las entidades excluidas del régimen de contratación estatal, sino ─se reitera─ al hecho de que la contratación implique la ejecución de recursos públicos.

Además, las empresas prestadoras de servicios públicos ostentan la calidad de sujetos obligados en el marco de la Ley 1712 de 2014, de conformidad con el su artículo 5, literal a) de dicha ley, al hacer parte de la Rama Ejecutiva. Por tanto, el deber de publicar su gestión contractual en el SECOP se fundamenta en los artículos 9, literal e), y 11 literal g) de dicha ley, así como en los artículos 2.1.1.2.1.7 y 2.1.1.2.1.8 del Decreto 1081 de 2015, que lo desarrollan.

Bogotá, 03 Febrero 2021

Señores

Fernando José Da Peña Montenegro

Andrés Felipe Zuluaga Montoya

SERVICIUDAD E.S.P.

Bogotá D.C.

Concepto C ‒ 719 de 2020

Temas:

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Entidades descentralizadas – Públicas, privadas y mixtas – Rama Ejecutiva / EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza jurídica especial / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS – Régimen contractual / SECOP – Publicidad – Contratación – Fundamento normativo – Recursos públicos

Radicación:

Respuesta consulta # P20201222000774

Estimados señores Da Peña y Zuluaga:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 22 de diciembre del 2020.

1. Problemas planteados

Ustedes formularon las siguientes preguntas: i) «¿Debe una empresa de servicios públicos domiciliarios publicar en el SECOP su actividad contractual?», ii «¿En caso de ser negativa la respuesta, se de el sustento normativo para esta decisión?», iii) «¿En caso de ser positiva la respuesta, se aclare si esta publicación depende de la fuente de financiación de las obras, recursos públicos derivados de convenios interadministrativos, recursos de tarifa comercial?».

2. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública estudió el tema relativo a la publicidad en el SECOP por parte de las entidades estatales de régimen especial en la consulta No. 4201913000005397 del 9 de agosto de 2019 y reiteró la posición en los Conceptos 4201912000006611 del 25 de septiembre de 2019, 4201913000006847 del 4 de octubre de 2019, 4201912000007762 del 18 de noviembre de 2019 y 4201912000007828 del 13 de noviembre de 2019, tesis que luego sería objeto de unificación en el concepto CU-003 del 15 de enero de 2020. Dicho concepto de unificación, fue reiterado en los conceptos C-116 del 18 de febrero de 2020, C-079 del 5 de febrero de 2020, C-061 del 3 de marzo de 2020, C-088 del 3 de marzo de 2020, C-072 del 4 de marzo de 2020, C-087 del 4 de marzo de 2020, C-147 del 17 de marzo de 2020, C-149 del 24 de marzo de 2020, C-158 del 3 de abril de 2020, C-265 del 3 de abril de 2020, C-176 del 6 de abril de 2020, C-264 del 7 de abril de 2020, C-270 del 15 de abril de 2020, C-271 del 22 de abril de 2020, C-009 del 27 de abril de 2020, C-011 del 27 de abril de 2020, C-272 del 27 de abril de 2020, C-015 del 29 de abril de 2020, C-312 del 6 de mayo de 2020, C-035 del 26 de mayo de 2020, C-346 del 26 de mayo de 2020, C-369 del 4 de junio de 2020, C-399 del 26 de junio de 2020, C-372 del 30 de junio de 2020, C-437 del 6 de julio de 2020,C-468 del 24 de julio de 2020, C-494 del 4 de agosto de 2020, C-449 del 5 de agosto de 2020, C-559 del 25 de agosto de 2020, C-562 del 25 de agosto de 2020, C-574 del 27 de agosto de 2020 y C-680 de 18 de noviembre de 2020. La tesis de estos conceptos se reitera a continuación:

2.1. Empresas de servicios públicos domiciliarios

El artículo 14 de la Ley 142 de 1994 contiene las definiciones para la correcta aplicación e interpretación del régimen de servicios públicos domiciliarios. Esta norma define las empresas de servicios públicos oficial, la mixta y la privada, en los siguientes términos:

14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 

14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. 

Por su parte, el artículo 17 de la ley citada señala que «las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley».

De otro lado, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 determina la integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, y en el literal d) dispone que las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios pertenecen a las entidades de la rama ejecutiva del sector descentralizado por servicios. Además, el artículo 68 de esta ley, al listar las entidades descentralizadas del orden nacional, se refirió únicamente a las empresas oficiales de servicios públicos, esto es, aquellas en las que la participación del Estado es del 100%[1].

Lo anterior llevó a pensar que el legislador excluyó de la Rama Ejecutiva a las empresas de servicios públicos mixta –capital público superior al 50%– y las privadas –capital público inferior al 50%–. Sin embargo, la Corte Constitucional determinó que tanto las empresas de servicios públicos mixta como las privadas hacían parte de la Rama Ejecutiva, toda vez que el literal g) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 dice: «g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público».

La Corte Constitucional, además de señalar la pertenencia a la rama ejecutiva de las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, también sostuvo que se trataba de entidades descentralizadas por servicios, en los términos del artículo 68 de la Ley 489 de 1998[2]. En la Sentencia C-736 de 2007 también aclaró que las empresas prestadoras de servicios públicos, de carácter mixto o privado, no son empresas de economía mixta. La anterior conclusión se fundamentó en el carácter o naturaleza especial que la Constitución otorgó a las empresas de servicios públicos[3].

Así las cosas, es impreciso afirmar que existen empresas de servicios públicos, cuya naturaleza jurídica es de sociedad de economía mixta, toda vez que las empresas de servicios públicos tienen una naturaleza jurídica especial que viene dada directamente por el artículo 365 de la Constitución Política. Y el hecho de que su composición accionaria esté compartida por recursos públicos y privados no la convierte en sociedad de economía mixta, pues las empresas de servicios públicos tienen su clasificación propia dependiendo de la composición de su capital accionario: empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas. Sin importar su clasificación, todas hacen parte de la rama ejecutiva en el sector descentralizado por servicios.

Finalmente, en cuanto al régimen jurídico de contratación de las empresas de servicios públicos, el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 –modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2011– señala que «Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa». Así las cosas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 sobre la aplicación de los principios de la función administrativa, la gestión fiscal, las inhabilidades e incompatibilidades, el régimen jurídico aplicable a los contratos que celebren las empresas de servicios públicos –incluso, para las oficiales y las mixtas– es el contenido en el derecho civil y comercial. Es decir, por regla general no están sometidas a la Ley 80 de 1993[4]; sin embargo, como se explicará a continuación, eso no las exime del deber de publicar su actividad contractual, cuando ejecuten recursos públicos.

2.2. Publicidad de los contratos en el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP–

Para la Corte Constitucional, el principio de publicidad es la garantía que tienen las personas de conocer las actuaciones judiciales y administrativas y con base en ese conocimiento tener la posibilidad de exigir que se surtan conforme a la ley:

El principio de publicidad se encuentra consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, que señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento entre otros, en el «principio de publicidad», el cual se evidencia en dos dimensiones.

La primera de ellas, como el derecho que tienen las personas directamente involucradas, al conocimiento de las actuaciones judiciales y administrativas, la cual se concreta a través de los mecanismos de comunicación y la segunda, como el reconocimiento del derecho que tiene la comunidad de conocer las actuaciones de las autoridades públicas y, a través de ese conocimiento, a exigir que ellas se surtan conforme a la ley[5].

El principio de publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y eventualmente se controlen las actuaciones. El literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece que el Sistema Electrónico para la Contratación Pública «contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos»[6].

De otra parte, la Ley 1712 de 2014 identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública el de máxima publicidad y transparencia en la información. El principio de máxima publicidad establece que «toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal»[7]. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos que establezca la ley.

La ley citada establece, en el literal e) del artículo 9, que los sujetos obligados, que son todas las entidades públicas[8], deben publicar la información relativa a su contratación. Esta obligación fue desarrollada por el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015[9], el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe realizarse en el Sistema Electrónico de Contratación Pública –­ ­SECOP.

Asimismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma ley, todos los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de «sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones». Esta información también debe estar en el SECOP.

El derecho de acceso a la información pública o de interés público permite a toda persona, sin necesidad de acreditar calidad, interés o condición particular, conocer la existencia de información pública, acceder a la misma y difundirla o publicarla, según su interés[10].

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante la mediante la Circular Externa No 1 del 21 de junio de 2013, recopilada en la Circular Externa Única, recordó a todas las entidades del Estado el deber de publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin distinción de su régimen jurídico, naturaleza jurídica o la pertenencia a una u otra rama del poder público[11]. Además, la Circular Externa Única, en el numeral 1.1., establece, de manera enunciativa, que deben publicar en el SECOP: «2. Las entidades del Estado que tienen un régimen especial de contratación, siempre y cuando el contrato ejecute o tenga como fuente de financiación dineros públicos, sin importar su proporción, a través del módulo [Régimen Especial], de acuerdo con lo establecido en su propio manual de contratación».

El debate sobre la obligatoriedad o no de publicar en el SECOP, para las entidades con régimen especial de contratación, ya fue definido, al menos de manera preliminar, por el Consejo de Estado que expresó que la obligación prevista en la Circular Externa No. 1 se ajusta a la normativa superior:

[…] resulta razonable concluir, en esta oportunidad, que en virtud del deber de información prescrito en el literal c) del artículo 3 o de la Ley 1150 de 2007 los sujetos obligados bajo tal norma [todos los que realizan contratación con dineros públicos] deben suministrar información sobre su contratación en términos veraces, auténticos y completos en el sistema electrónico SECOP, lo que incluye, entonces, todo acto que sea expresión de ejercicio o despliegue de actividad contractual.

11.5. ─Y es que, si se quiere en términos más detallados el literal c) del artículo 3o de la Ley en comento responde claramente las siguientes inquietudes: ¿Quiénes están obligados? los que realizan contratación con dineros públicos; ¿en razón de qué están obligados? En razón al manejo de tales recursos públicos y no por razón diferente; ¿Cuál es el límite o la extensión de ese deber? Única y exclusivamente comprende la información relativa a lo que sea objeto de contratación con recursos públicos, se excluyen de allí la que se realice con otras fuentes. ¿Dónde se debe surtir ese deber de información? Por conducto del sistema electrónico SECOP.

[…]

Así, lo que resulta también razonable afirmar es que el aludido deber de informar ya se encontraba bien dispuesto y definido desde el precepto legal de 2007, pues del texto del inciso de marras se sabe qué, quién y cómo se debe satisfacer ese deber y no surgió, como parece anotarlo la Fundación, con la expedición de la Circular Externa contra la cual se promueve este juicio contencioso de legalidad. Y, agrega este Despacho, este deber vino a ser reiterado [no creado] en la Ley 1712 de 2014.[12].

Adicionalmente, el deber de publicar la información contractual oficial no se determina por la naturaleza de la entidad ejecutora ─pública o privada─, ni del régimen sustantivo contractual que aplique, sea de la Ley 80 de 1993 o de los regímenes exceptuados. En particular, sobre el deber de publicidad de estos, el Consejo de Estado sostuvo:

Por consiguiente, otra conclusión natural de lo que se viene de decir es que la exigibilidad prevista en el literal c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007 y aquella reflejada en la Circular Externa sobre deber de informar no alteran ni trastocan el régimen jurídico contractual, por la potísima razón que lo único que impone o carga a cuenta de los sujetos obligados es hacer público, publicitar, reportar, informar ciertos asuntos específicos: la completa actividad contractual que hayan ejecutado con cargo a tales recursos públicos, de donde se desprende que no se estructura ese deber informativo en relación a los negocios que celebren con cargo a recursos de otra índole[13].

Nótese, entonces, que el Consejo de Estado asumió como criterio para determinar la obligatoriedad de publicar en el SECOP que la contratación se haga con recursos públicos, conclusión que la extrajo del literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007. Así, a partir de la anterior decisión, la obligación de publicar en el SECOP, por parte de las entidades con régimen especial, adquirió un elemento normativo adicional a las Leyes 1150 de 2007, 1712 de 2014 y la Circular Externa Única: un pronunciamiento del Consejo de Estado.

Conforme a lo anterior, de conformidad con la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la providencia aludida, en torno al literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, las empresas de servicios públicos, siempre que contraten con cargo a recursos públicos, se encuentran obligadas a publicar dicha contratación en el SECOP. Además, dado que las empresas prestadoras de servicios públicas son parte de la rama ejecutiva, tienen la calidad de sujetos obligados en el marco de la Ley 1712 de 2014, por lo que el deber de publicar su gestión contractual se fundamenta en los artículos 9, literal e), y 11 literal g) de dicha ley, así como en los artículos 2.1.1.2.1.7 y 2.1.1.2.1.8 del Decreto 1081 de 2015, que lo desarrollan.

3. Respuesta

i) «¿Debe una empresa de servicios públicos domiciliarios publicar en el SECOP su actividad contractual?».

ii «¿En caso de ser negativa la respuesta, se de el sustento normativo para esta decisión?».

iii) «¿En caso de ser positiva la respuesta, se aclare si esta publicación depende de la fuente de financiación de las obras, recursos públicos derivados de convenios interadministrativos, recursos de tarifa comercial?».

Por regla general, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el régimen jurídico aplicable a los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios es el del derecho privado, no el del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3, literal c) de la Ley 1150 de 2007, la obligatoriedad de publicar las actuaciones contractuales de las entidades no depende de su régimen de contratación, sino de la ejecución de recursos públicos, tal y como lo determinó, provisionalmente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en el auto del 14 de agosto de 2017. Este deber no atiende a las condiciones de las entidades excluidas del régimen de contratación estatal, sino ─se reitera─ al hecho de que la contratación implique la ejecución de recursos públicos.

Además, las empresas prestadoras de servicios públicos ostentan la calidad de sujetos obligados en el marco de la Ley 1712 de 2014, de conformidad con el su artículo 5, literal a) de dicha ley, al hacer parte de la Rama Ejecutiva. Por tanto, el deber de publicar su gestión contractual en el SECOP se fundamenta en los artículos 9, literal e), y 11 literal g) de dicha ley, así como en los artículos 2.1.1.2.1.7 y 2.1.1.2.1.8 del Decreto 1081 de 2015, que lo desarrollan.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1-11 de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Juan David Montoya Penagos

Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Jorge Augusto Tirado Navarro

Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. Ley 489 de 1998: «Artículo 68: Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas» (Énfasis fuera de texto).

  2. Corte Constitucional. Sentencia C-736 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra: «Obsérvese que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas «las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio». Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad».

  3. Al respecto, la Corte Constitucional explica que «[…] después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad» (Corte Constitucional. Sentencia C-736 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

  4. La Ley 1150 de 2007, en el artículo 13, dispone lo siguiente: «Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal».

  5. Corte Constitucional. Sentencia C- 341 del 4 de junio de 2014. M. P. Mauricio González Cuervo

  6. Ley 1150 de 2007: «Artículo 3. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.

    »Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

    »Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:

    […]

    »c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónico».

  7. Ley 1712 de 2014: «Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley».

  8. Ley 1712 de 2014: «Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:

    »a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital».

  9. «Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]

    […].

    «Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]».

  10. Corte Constitucional. Sentencia C─274 de 9 de mayo de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa.

  11. «Numeral 1.1 […] Las Entidades que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la pertenencia a una u otra rama del poder público».

  12. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Auto del 14 de agosto de 2017. Exp. 58.820. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

  13. Ibídem.

Preguntas frecuentes

Las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, ¿pertenecen a la Rama Ejecutiva?
Sí. El concepto indica que, según la Ley 489 de 1998 y lo señalado por la Corte Constitucional, las empresas de servicios públicos mixtas y privadas hacen parte de la Rama Ejecutiva del sector descentralizado por servicios.
¿Las empresas de servicios públicos son sociedades de economía mixta?
No. El concepto afirma que es impreciso sostener que tengan naturaleza de sociedad de economía mixta, porque tienen una naturaleza jurídica especial y se clasifican como oficiales, mixtas o privadas.
¿Qué régimen contractual aplican las empresas de servicios públicos a sus contratos?
En general, el régimen aplicable es el del derecho civil y comercial. El concepto precisa que no están sometidas, por regla general, al Estatuto General de Contratación (Ley 80 de 1993), salvo disposiciones en la misma Ley 142.
¿Las empresas de servicios públicos deben publicar su actividad contractual en SECOP?
Sí, cuando la contratación implique la ejecución de recursos públicos. El deber de publicación se fundamenta en la Ley 1150 de 2007 (art. 3, literal c) y se relaciona con el criterio provisional citado del Consejo de Estado.
¿Las empresas de servicios públicos son sujetos obligados para transparencia y acceso a información?
Sí. El concepto señala que son sujetos obligados en el marco de la Ley 1712 de 2014, de acuerdo con el artículo 5 literal a).