CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Texto del concepto

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

“[…] Inicialmente es menester definir que, el contrato de prestación de servicios es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP–, que pueden celebrar las Entidades Estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 […]”

A partir de estos enunciados normativos, entre otros, de carácter legal y reglamentario, que complementan su regulación, y de los pronunciamientos judiciales más destacados sobre el tema, es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios:

i) Solo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano.

ii) Admite que se suscriba tanto con personas naturales como con personas jurídicas. Y requiere que la Entidad Estatal justifique en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”. Esto puede suceder en varios eventos, como, por ejemplo, que, efectivamente, no exista el personal de planta para encargarse de dichas labores; que exista, pero que está sobrecargado de trabajo, requiriéndose, por tanto, un apoyo externo; o que haya personal de planta, pero no tenga la experticia o conocimiento especializado en la materia, y que, por esta razón, sea necesario contratar los servicios de una persona natural que posea conocimiento y experiencia en el tema.

iii) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral. Por ello, el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales”, inciso que más que un enunciado que aluda al “ser” se refiere al “deber ser”, pues debe interpretarse en el sentido de que los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las Entidades Estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista. Ello por cuanto, según se indicó, en dichos contratos no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación laboral está proscrita y es el contratista quien, como “trabajador independiente” –como lo califican las normas en materia de seguridad social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral. Pero es posible que, a pesar de este mandato deontológico, en la práctica surja la relación laboral, pues, como se sabe, el contrato de trabajo es un contrato realidad, ya que para su perfeccionamiento rige el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades. Por ello, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que “las expresiones acusadas del numeral 3o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada […]”

Bogotá D.C., 16 de julio de 2025

Señora

Jackeline Arellano Paguay

Gerencia@unimosesp.com.co

Ipiales, Nariño.

Concepto C- 725 de 2025

Estimada señora Arellano:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 5 de junio de 2025, reiteradas el 12 de julio de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“¿Puede el Gerente de una entidad pública como lo es la empresa UNIMOS S.A. E.S.P. ejercer la supervisión del contrato de Prestación de Servicios Profesionales de Revisoría Fiscal, sin incurrir en conflicto de interés o vulnerar el principio de independencia? 2. Se configuraría una inhabilidad o incompatibilidad legal o ética si el Gerente de la empresa UNIMOS S.A. E.S.P supervisa un contrato que implica evaluar su propia gestión? 3. ¿La supervisión ejercida por el Gerente de la empresa UNIMOS S.A. E.S.P. podría afectar la objetividad de los informes emitidos por la Revisoría Fiscal ante una dependencia jerárquica recibida? 4. En caso de que el Gerente de la empresa UNIMOS S.A E.S.P no sea la persona idónea para ejercer la función de supervisión. ¿Puede designarse en reemplazo de este a otro funcionario para que asegure dicha función?” [sic]

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el (los) problema(s) jurídico(s) de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuáles son las calidades que debe tener un supervisor para ejercer la supervisión en un contrato estatal, y en qué eventos se configura un conflicto de interés?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

En virtud de la celebración de un contrato de prestación de servicios, la fijación honorarios, las condiciones y forma de pago en favor del contratista nace, en primer lugar, de la autonomía de la voluntad de las partes, quienes determinan el contenido de los contratos estatales que suscriben y pueden incluir las condiciones, cláusulas o estipulaciones que consideren necesarias para desarrollar el objeto contractual, siempre que no sean contrarias a la Constitución Política, la ley y el orden público.

Inicialmente es menester definir que, los artículos 4° y 5° de la Ley 80 de 1993 consagran principios fundamentales que rigen la contratación estatal, estableciendo que tanto la entidad contratante como el contratista tienen derechos y deberes recíprocos que deben ejercerse conforme a la buena fe, la equidad, la legalidad y la responsabilidad. El artículo 4° impone a la administración el deber de cumplir oportunamente sus obligaciones contractuales, incluyendo el pago de honorarios pactados cuando el contratista ha ejecutado debidamente el objeto del contrato y ha presentado informes aprobados, mientras que el artículo 5° establece que los principios de economía, transparencia y responsabilidad deben orientar todas las actuaciones contractuales, exigiendo eficiencia en los trámites financieros y sanción frente a actuaciones negligentes. Así, la omisión injustificada en el pago por parte de la entidad vulnera no solo el equilibrio contractual y los derechos del contratista, sino también el marco jurídico que obliga a los servidores públicos a responder disciplinaria, fiscal o penalmente, razón por la cual Colombia Compra Eficiente no tiene competencia sancionatoria en estos casos, y la denuncia debe elevarse ante los entes de control como la Contraloría, la Procuraduría o la fiscalía general de la Nación.

En síntesis, los artículos 4° y 5° de la Ley 80 de 1993 constituyen pilares fundamentales del régimen de contratación estatal, en la medida en que garantizan la simetría, buena fe, cumplimiento oportuno y responsabilidad en la ejecución contractual. El desconocimiento de estos preceptos, como sucede cuando una entidad omite injustificadamente el pago a un contratista que ha cumplido, vulnera no solo el marco legal contractual, sino también el principio de confianza legítima y buena fe, y puede dar lugar a investigaciones por parte de los entes de control.

Del mismo modo, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ―en adelante EGCAP― establece que, en la etapa de ejecución del contrato, las entidades estatales y los servidores públicos que participan en ella tienen la obligación de controlar y vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, para efectos de que las finalidades perseguidas con la celebración de los negocios jurídicos se logren de manera satisfactoria.

Dicha labor debe ir dirigida a verificar el cumplimiento de las condiciones pactadas, por lo que están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, impartir instrucciones al contratista y hacer recomendaciones encaminadas a lograr la correcta ejecución del objeto contratado. De hecho, conforme a lo manifestado por esta Agencia en la “Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos del Estado”, los supervisores e intervenciones tienen funciones generales como:

• Apoyar el logro de los objetivos contractuales.

• Velar por el cumplimiento del contrato en términos de plazos, calidades, cantidades y adecuada ejecución de los recursos del contrato.

• Mantener en contacto a las partes del contrato.

• Evitar la generación de controversias y propender por su rápida solución.

• Solicitar informes, llevar a cabo reuniones, integrar comités y desarrollar otras herramientas encaminadas a verificar la adecuada ejecución del contrato.

• Llevar a cabo las labores de monitoreo y control de riesgos que se le asignen, en coordinación con el área responsable de cada riesgo incluido en el mapa correspondiente, así como la identificación y tratamiento de los riesgos que puedan surgir durante las diversas etapas del contrato.

• Aprobar o rechazar por escrito, de forma oportuna y motivada la entrega de los bienes o servicios, cuando éstos no se ajustan a lo requerido en el contrato, especificaciones técnicas, condiciones y/o calidades acordadas.

• Suscribir las actas que se generen durante la ejecución del contrato para dejar documentadas diversas situaciones y entre las que se encuentran: actas de actas parciales de avance, actas parciales de recibo y actas de recibo final.

• Informar a la Entidad Estatal de hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que pongan en riesgo el cumplimiento del contrato; así como entregar los soportes necesarios para que la Entidad Estatal desarrolle las actividades correspondientes.

• Informar a la Entidad Estatal cuando se presente incumplimiento contractual; así como entregar los soportes necesarios para que la Entidad Estatal desarrolle las actividades correspondientes.

Según se desprende del apartado en cita, el ejercicio de la vigilancia de la ejecución del contrato estatal conlleva la tarea de velar por el cumplimiento de los plazos, calidades, cantidades y adecuada ejecución de los recursos del contrato. Debido a esto, es a los supervisores y/o interventores a quienes corresponde, en primera medida, verificar las entregas de bienes, obras o servicios realizadas por el contratista, determinando si las mismas se ajustan a las condiciones pactadas. Tales actividades propias de la custodia a la debida ejecución de los contratos estatales también implican el deber de supervisores e interventores de concurrir a la suscripción de documentos como actas parciales de avance, actas parciales de recibo y actas de recibo final.

En ese sentido, la obligación general de vigilancia de la ejecución del contrato implica que los supervisores de la generalidad de contratos –incluso los de prestación de servicios– tienen el deber de aprobar o rechazar las entregas realizadas por el contratista, según se ajusten o no a las condiciones pactadas. En todo caso, es importante que tales funciones sean concordantes con las obligaciones del respectivo contrato, por lo que en el marco de la autonomía que tiene la entidad para desarrollar el proceso de contratación, podría optar por realizar estipulaciones dentro del pliego de condiciones o la minuta del contrato tendientes a señalar actividades específicas cuyo desarrollo esté sujeto a mecanismos concretos de vigilancia por parte del supervisor, como, por ejemplo, el levantamiento de actas de las diferentes entregas que realice el contratista, la presentación de informes, la celebración de reuniones periódicas y, en general, las actuaciones que sean pertinentes para garantizar la vigilancia de la debida ejecución del respectivo contrato estatal y el cumplimiento de sus objetivos.

Sin perjuicio de lo anterior, debe recordarse que, la autonomía del contratista en la ejecución del contrato es un elemento característico de los contratos de prestación de servicios profesionales, el cual supone la ausencia de dependencia entre la entidad contratante y el contratista. Esto resulta importante por cuanto, el ejercicio de las labores propias de la vigilancia a la ejecución de contratos no puede devenir en una relación de subordinación entre el supervisor y el contratista, en la medida que ello no solo socavaría la independencia del contratista para ejecutar el contrato, sino que podría devenir en la existencia de una relación laboral, en atención a la figura del contrato realidad. En consideración a esto se estima que, la posibilidad de requerir la anuencia del supervisor como un condicionamiento de la ejecución de ciertas actividades del contrato, debe ser ejercida de tal manera que la labor de la supervisión se limite a lo señalado en los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011.

Dado que en la pregunta de su consulta hace referencia al a la figura de conflicto de interés en la contratación estatal, debe señalarse que, de acuerdo con el artículo 209 de la Constitución Política de 1991, la función administrativa debe desarrollarse conforme al principio de moralidad, mandato que se concreta en la idea de que “[…] todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas […]” –numeral 5 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011–. En desarrollo de esta directriz, el régimen de los conflictos de interés tiene como objetivo la prevalencia del bien común sobre el particular, razón por la cual se configuran cuando los servidores públicos actúan influenciados por consideraciones personales que colisionan con el deber de preservar su independencia e imparcialidad. En este sentido, se definen como la concurrencia de intereses antagónicos que afectan la transparencia de las decisiones, al implicar –en detrimento del interés general– el aprovechamiento personal, familiar o particular.

La institución jurídica de los conflictos de interés no está definida con carácter general en el ordenamiento jurídico y tampoco de forma precisa en las normas que regulan la contratación estatal, por lo que es un asunto ausente en el EGCAP. En todo caso, la satisfacción del principio de moralidad, el deber de probidad y rectitud también se exige a los contratistas. Al respecto, el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 dispone que la actividad contractual del Estado se dirige tanto al cumplimiento de los fines estatales como a la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, precisando que “Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”. En concordancia con lo anterior, el numeral 2 del artículo 5 del EGCAP dispone que aquellos obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales.

Tales situaciones de conflicto de intereses suelen expresarse en prohibiciones, similar a lo que ocurre con las inhabilidades e incompatibilidades, por lo que su consagración (para los procesos competitivos tal consagración se materializa en el pliego de condiciones, su consagración debe efectuarse en la minuta del contrato) también debe ser expresa y su interpretación restrictiva, de manera que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador (en el caso de las inhabilidades e incompatibilidades) y la entidad contratante (en el caso de los conflictos de intereses), dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica.

En todo caso, debe advertirse que, corresponde a las Entidades Estatales, verificar la existencia del conflicto, es decir, evaluar objetivamente si hay elementos personales, familiares o de conveniencia económica entre el supervisor y el objeto del contrato o contratistas. En ese sentido, la conclusión aquí expuesta no remplaza el deber de verificación de las Entidades Estatales, ni puede ser tomada como un juicio de valor sobre alguna situación de orden particular.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra ha analizado los conceptos C-229 del 16 de abril de 2020, C-815 del 18 de febrero de 2021, C-449 del 31 de agosto de 2021, C-288 del 14 de julio de 2023, C-651 del 22 de octubre de 2024, C-680 del 15 de noviembre de 2024, C-693 del 19 de noviembre de 2024, C-839 del 13 de diciembre de 2024, C-400 del 7 de mayo de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,