INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

Texto del concepto

INHABILIDADES ― Interpretación restrictiva ― Principio pro libertate  

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva. De admitirse una interpretación extensiva, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, adquiriendo un cariz subjetivo, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. […]  

Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal.   

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Concepto – Objeto  

El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico regulado en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que «celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa.   

REGIMEN DE INCOMPATIBILIDAD - Impedimentos - Conflictos De Intereses en el ejercicio de la profesión de abogado – Ley 1123 de 2007 

Se colige que no es extraño a la Constitución, sino al contrario, característica del Estado de Derecho, que la función pública nada tenga de oculto, sino al contrario, que ha de ser transparente, esto es, que los actos del Estado se ajusten de manera estricta a la legalidad, que puedan ser sometidos al examen o escrutinio público, lo cual excluye de suyo que la función pública sea utilizada de manera ilegal en provecho de intereses particulares o con exclusiones indebidas, o con favoritismos que reflejen privilegios no autorizados por la ley, o con ventajas obtenidas a merced del uso de información a la que se tuvo acceso por razón de la calidad de servidor público o en este caso de contratista. 

En relación a las incompatibilidades para ejercer la abogacía, igualmente no es la norma contractual la que las define sino la Ley 1123 de 2007, la que las establece en su artículo 29: 

“ARTÍCULO 29. Incompatibilidades. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos: 

(...) 

Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido.” 

De acuerdo con lo anterior, al referirse la norma a la prohibición indefinida en el tiempo de prestar a título particular unos servicios de asistencia, representación o asesoría respecto de los asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones o en cumplimiento del objeto contractual y sus actividades, puede considerarse que la prohibición de realizar estas actividades se enmarca en el ejercicio privado de algunas funciones, cargos o actividades que por su naturaleza o alcance puedan generar afectación a la función pública. 

Bogotá D.C., 15 Noviembre 2024

Señora

Ana María Hernández Ordoñez annamarya69@hotmail.com Mocoa, Putumayo

Temas: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Límites a

la capacidad ― Régimen / INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Concepto ― Diferencias / INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ―

Interpretación restrictiva– Parentesco ― Principio pro libertate / INHABILIDADES – Ley 80 – Artículo 8 / CONFLICTO DE INTERESES – Concepto – Consagración Legal

Radicación: Respuesta a consulta con radicado No.

P20241001010020

Estimada señora Hernández:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 18 de septiembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Existe algún tipo de inhabilidad constitucional y/o legal para que dos hermanos presten sus servicios como contratistas (vinculados mediante contrato de prestación de servicios) a una misma entidad pública del orden nacional

¿En caso de que no exista ninguna inhabilidad constitucional y legal, puede una entidad pública del orden nacional establecer como regla o politica interna que no puedan contratarse por prestación de servicios a dos hermanos?

¿En caso afirmativo, establecer como regla interna una inhabilidad que no contempla la constitución ni la ley puede constituir una extralimitación de funciones o que tipo de falta concsittuye para la entidad? ” (Sic)

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿existe alguna inhabilidad que impida que dos hermanos ejecuten contratos de prestación de servicios con una misma entidad estatal al mismo tiempo?

En principio, bien la Ley 80 de 1993 no establece ninguna inhabilidad que restrinja de manera taxativa la posibilidad de que dos hermanos ejecuten sendos contratos de prestación de servicios con una misma entidad contratante. Esto sin perjuicio de la configuración causales de conflicto de interés que hayan sido determinadas por la Entidad Estatal.

Con todo, corresponde a cada Entidad Pública, en ejercicio de su competencia y previa valoración de los elementos fácticos y jurídicos, determinar

si se está incurso en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad o si se configura un conflicto de intereses.

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general.

El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que “las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual”³.

Este el régimen responde a la tendencia, vigente desde hace varias décadas en nuestro país, pero que se ha reforzado en los últimos años, de asegurar que la actividad de provisión de los bienes, obras y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Por ello, como destaca la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades son herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente una naturaleza sancionatoria o “neopunitiva”¹⁵. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, como ya se explicó, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado, como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.

Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal. Además, en relación con la determinación de las causales de inhabilidad e incompatibilidad, la Corte Constitucional ha resaltado que la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidades o incompatibilidades para contratar con el Estado la tiene el legislador, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad¹⁶.

Retomando la línea anterior, la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas en considera que la creación de inhabilidades e incompatibilidades es un asunto con reserva de ley, en tanto, “[…] su previsión y desarrollo es materia exclusiva del legislador (reserva de ley), quien en virtud del principio democrático debe definir y tipificar expresamente sus causas, vigencia, naturaleza y efectos”¹⁷ En similar sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que “[…] las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas […]”¹⁸. En este sentido, como se observa, existe consenso, incluso como lo ha expresado esta Agencia en ocasiones anteriores, que la creación de inhabilidades o incompatibilidades está reservada al constituyente o al legislador.

Conviene también distinguir las fuentes de las inhabilidades, las cuales han sido clasificadas en dos (2) grupos: i) inhabilidades-sanción y ii) inhabilidades-requisito. En el primer grupo se encuentran las inhabilidades que surgen como consecuencia de un proceso sancionatorio, en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional o de pérdida de investidura. En el segundo grupo están aquellas que no devienen de un proceso sancionatorio, sino de condiciones propias de la persona y garantizan la moralidad, la imparcialidad, la eficacia y la transparencia⁴.

A manera de ejemplo, en materia contractual, los literales c), d) y j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993⁵ establecen inhabilidades-sanción, porque la prohibición para contratar con el Estado en esos eventos es una consecuencia de una declaratoria de responsabilidad que surge luego de un proceso sancionatorio –administrativo, disciplinario o penal–; mientras que las inhabilidades de los literales f), g) y h) del literal 1 de la norma citada establecen

inhabilidades–requisito, pues no se configuran por la comisión previa de una falta o un delito que dio lugar a una declaratoria por parte de la Administración o el juez, sino de aspectos propios de la persona, derivados, por ejemplo, del parentesco o la afinidad o de la condición de servidor público. En ambos eventos, la inhabilidad tiene como fuente una situación o un hecho propio del proponente

–una conducta o una condición– ajena a la oferta. La inhabilidad surge, entre otros, por su grado de parentesco o afinidad, por su condición de servidor público o por una declaratoria de responsabilidad penal, disciplinaria o sancionatoria contractual sobre él.

Igualmente, en la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública⁶ como en el de las entidades exceptuadas de aquel⁷. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales –como el requisito de inscribirse, por regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP), establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo

221 del Decreto 19 de 2012⁸–, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de normas que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales ⁹.

Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas¹⁰, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil¹¹ o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado¹². De otro lado, las incompatibilidades, según un sector de la doctrina, son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado¹³. En todo caso, a pesar de la existencia de distintos criterios para diferenciar las inhabilidades de las incompatibilidades, de la presencia de ellas se derivan las mismas consecuencias jurídicas, esto es, la limitación de la capacidad contractual. De manera que la presencia de ellas impide que se puedan celebrar contratos con el Estado o participar en procedimientos de selección de las Entidades Estatales, por lo que de cualquiera de ellas se derivan los mismos efectos jurídicos ¹⁴.

En lo que respecta a inhabilidades por consanguinidad resulta a bien señalar que el literal g) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 determina que son inhábiles para participar en Procesos de Contratación o suscribir contratos con Entidades Estatales “Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quiénes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación”. Similar prohibición, se encuentra en el literal h) del numeral 1 ibidem, cuando la participación simultánea en el proceso es de sociedades, distintas a las sociedades anónimas abiertas.

Dichas inhabilidades tienen fundamento en las relaciones familiares o de parentesco, tales como los cónyuges o compañeros permanentes, así como aquellas personas respecto de las cuales se predican relaciones de consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado. Esto implica que las referidas causales de inhabilidad se instituyen, única y exclusivamente, con el propósito de limitar la capacidad en la participación en Procesos de Contratación de las denominadas personas naturales¹, esto es, sujetos de derechos y obligaciones de la especie humana unidos entre sí, ya sea por vínculos naturales o jurídicos².

En cuanto a los grados del parentesco, ya sea de consanguinidad o de afinidad³, estos se cuentan en consideración al número de generaciones existentes entre las personas. De esta manera, esta causal de inhabilidad se configura, por ejemplo, respecto de los hermanos, abuelos y nietos, quienes se encuentran en el segundo grado de consanguinidad. Mientras que, en segundo grado de afinidad están los hermanos (cuñados), abuelos y nietos del cónyuge o compañero(a) permanente.

¹ Código Civil: “Artículo 33. Palabras relacionadas con las personas. La palabra persona en su sentido general se aplica(rá) a la especie humana, sin distinción de sexo ”.

²Constitución Política de Colombia: “Artículo 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

³ Código Civil: “Artículo 37. Grados de consanguinidad. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí”.

[…]

“Artículo 47. Afinidad legítima. […] La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo […]”.

La Corte Constitucional justifica estas inhabilidades en la medida que garantizan la competencia en igualdad de oportunidades para los proponentes que participan en los Procesos de Contratación, así como la selección objetiva del contratista que se traduce en la obtención de mejores condiciones en la celebración del negocio jurídico propuesto por la Entidad Estatal contratante, materializándose los fines de la contratación estatal, especialmente, la satisfacción del interés general. Contrario sensu, en virtud de la lealtad e intimidad propias de las relaciones familiares, la participación en Procesos de Contratación de personas unidas por vínculos familiares frustran la igualdad de oportunidades entre los participantes, así como la obtención de mejores condiciones de contratación para el Estado, pues los miembros de una misma familia pueden concertar entre sí con el propósito de hacerse al contrato y obtener un provecho económico, en perjuicio tanto de los demás participantes como del Estado, y en contravía de los principios que rigen la contratación pública y la función administrativa, especialmente, los de transparencia y moralidad.

Bajo esa orbita, se precisa que la citada inhabilidad se predica de las personas que ostentan vínculos en los términos expuestos y que presenten formalmente ofertas en un proceso de contratación después que lo ha hecho su esposo, esposa, compañero(a) permanente o algún pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Es por eso que en el artículo 2.2.1.1.2.2.5 del Decreto 1082 de 2015, se dispuso que la Entidad Estatal contratante dejará constancia de la fecha y hora en que recibió las correspondientes ofertas, para establecer cuál fue la primera en el tiempo y/o cual(es) se encuentra(n) inhabilitada(s) acorde al literal g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

En conclusión, debido a que el régimen de inhabilidades se interpreta de manera restrictiva, las causales de inhabilidad dispuestas en el literal g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 se refiere solamente de personas naturales, sin que exista posibilidad de extender su aplicación a personas jurídicas, entendidas estas últimas como sujetos capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones¹⁹, cuya capacidad está determinada por su objeto social²⁰.

De igual manera, esas causales de inhabilidad también se refieren a las personas naturales que integran sociedades distintas a las anónimas, proponentes plurales, consorcios o uniones temporales, así como la persona designada como representante de estos, ya que estas formas de asociación no constituyen una persona jurídica diferente o independiente los miembros que los

integran, lo cual implica, que la sociedad distinta a las anónimas, el consorcio o unión temporal serán inhabilitados en un proceso de contratación, cuando uno de sus integrantes o representante designado se encuentra en alguna de las relaciones de parentesco determinadas en las mencionadas disposiciones.

En ese sentido, para acreditar que los proponentes no se encuentran incursos en inhabilidades, es válido que las Entidades Estatales, al adelantar procesos de selección, exijan a los proponentes, declaraciones en las que, bajo la gravedad de juramento, manifiesten no estar incursos en causales de inhabilidad o incompatibilidad. Ello ciertamente corresponde una forma viable para demostrar el hecho al que se refiere, al ser el juramento un medio de prueba válido a la luz de las normas procesales²¹. La negación en la que consiste tal declaración, siempre que sea formulada de forma fidedigna o general, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o aludiendo específicamente a los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, cobijan el supuesto de hecho al que se refiere dicha norma. En ese sentido, el proponente mediante tal declaración acredita no estar incurso en las inhabilidades bajo estudio.

No obstante, tal declaración no exime a la Entidad Estatal del deber de ejercer la potestad verificadora que le compete, respecto de la acreditación de la capacidad jurídica, en lo atinente a las inhabilidades de los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 ibidem, cuando en el marco de la evaluación de las propuestas, se tienen dudas en relación con la configuración de dicha inhabilidad. En ese sentido, en primer lugar, si en el marco de la evaluación de ofertas, antes de la publicación del respectivo informe, la Entidad Estatal tiene conocimiento de circunstancias que le indiquen la eventual configuración de la respectiva inhabilidad, tiene posibilidad de solicitar a los proponentes el esclarecimiento de dicha circunstancia, exigiendo las explicaciones y aclaraciones que sean procedentes.

En ese contexto, como se indicó anteriormente, al ser capacidad jurídica un requisito habilitante, ante la ausencia de claridad en su acreditación, procede la regla de subsanabilidad prevista en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Conforme a esta, hasta el término de traslado del informe de evaluación, la Entidad Estatal tiene la posibilidad de solicitar a los proponentes los proponentes los medios de prueba necesarios para verificar la configuración o no de las circunstancias y condiciones sancionadas con la inhabilidad, que confirmen o desvirtúen la negación indefinida hecha bajo la gravedad de juramento relativa a no estar incurso en inhabilidades e incompatibilidades.

Sin perjuicio de lo anterior, también es posible que la configuración de la inhabilidad se evidencie en un estado más avanzado del proceso de selección, lo cual tampoco obsta para que la Entidad Estatal ejerza su potestad verificadora y descalifique la oferta del proponente afectado por la inhabilidad. Ello puede suceder si, por ejemplo, en el marco de las observaciones al informe de evaluación algún proponente pone de presente la configuración de la inhabilidad, suministrando información o documentación que así lo indique. En este caso, la entidad también debe verificar la configuración de la inhabilidad.

Con todo, respecto del supuesto objeto de consulta, es necesario precisar que, dada la aplicación restrictiva a la que está sujeta el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, las causales establecidas en los literales g) y h) no resultan aplicables para los contratos de prestación de servicios a los que se refiere el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Esto como quiera que, tales contratos se celebran de manera directa de conformidad con lo previsto en el literal h) numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, mientras que el escenario para la configuración de las causales de las inhabilidades antes referidas es precisamente el proceso de selección en el que para participar se requiere la presentación de ofertas, como es el caso de la licitación pública y el concurso de méritos.

Al respecto, también debe descartarse la aplicación de la incompatibilidad del literal b) del numeral 2 del artículo 8, en la medida en que, si bien esta cobija a los parientes por consanguinidad hasta el segundo grado, como lo son los hermanos, esta se predica respecto de quienes tienen este tipo de vínculos con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

En todo caso, si bien la Ley 80 de 1993 no establece ninguna inhabilidad que restrinja de manera taxativa la posibilidad de que dos hermanos ejecuten sendos contratos de prestación de servicios con una misma entidad contratante, esto bien podría ser materia de conflictos de intereses. Sobre el régimen de los conflictos de interés en la contratación estatal debe señalarse que, de acuerdo con el artículo 209 de la Constitución Política de 1991, la función administrativa debe desarrollarse conforme al principio de moralidad, mandato que se concreta en la idea de que “[…] todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas […]” –numeral 5 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011–. En desarrollo de esta directriz, el régimen de los conflictos de interés tiene como

objetivo la prevalencia del bien común sobre el particular, razón por la cual se configuran cuando los servidores públicos actúan influenciados por consideraciones personales que colisionan con el deber de preservar su independencia e imparcialidad. En este sentido, se definen como la concurrencia de intereses antagónicos que afectan la transparencia de las decisiones, al implicar –en detrimento del interés general– el aprovechamiento personal, familiar o particular⁴.

La institución jurídica de los conflictos de interés no está definida con carácter general en el ordenamiento jurídico y tampoco de forma precisa en las normas que regulan la contratación estatal, por lo que es un asunto ausente en el EGCAP. No obstante, existen disposiciones especiales como el régimen de los congresistas, de los concejales o el régimen disciplinario de los servidores públicos, donde se definen causales de conflictos de interés. En todo caso, la satisfacción del principio de moralidad, el deber de probidad y rectitud también se exige a los contratistas. Al respecto, el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 dispone que la actividad contractual del Estado se dirige tanto al cumplimiento de los fines estatales como a la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, precisando que “Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”. En concordancia con lo anterior, el numeral 2 del artículo 5 del EGCAP dispone que aquellos obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales.

Sin perjuicio de lo anterior, el EGCAP no establece una noción o causales particulares de conflictos de interés aplicables a los proponentes o contratistas del Estado. En efecto, además de las disposiciones brevemente enunciadas en el párrafo precedente, la Ley 1437 de 2011 establece un régimen de “conflictos de interés y causales de impedimento y recusación” –artículos 11 y 12–, que si bien aplican en los procedimientos administrativos, en general, incluyendo los de selección de contratistas del Estado, están dirigidos a los servidores públicos que adelantan estas actuaciones en desarrollo de la actividad contractual de la Entidad Estatal de la cual hacen parte. Por lo anterior, sus destinatarios no son los proponentes o contratistas particulares que participan en el procedimiento de selección o celebran el contrato con la Entidad Estatal, sino los servidores mencionados. En este sentido, en caso de presentarse alguna de las causales

⁴ Consejo de Estado. Sala de Consulta y de Servicio Civil. Concepto del 23 de marzo de 2011. Rad. 2.045. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

establecidas en el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo o de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA–, corresponde aplicar el trámite establecido en el artículo 12 de la misma ley.

Es bueno resaltar, como lo señaló la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en los conceptos C-815 del 18 de febrero de 2021 y C-449 del 31 de agosto de 2021, que la doctrina⁵ y de forma particular la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado⁶, han reconocido la posibilidad que tienen las Entidades Estatales de establecer conflictos de interés para sus procesos de contratación, diferenciando dichas causales y su regulación de las inhabilidades e incompatibilidades consagradas en el EGCAP y demás normas complementarias. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado claramente ha admitido la inclusión de causales de conflicto de interés en los Pliegos de Condiciones o en los contratos de las Entidades Estatales, siempre y cuando estas satisfagan, entre otros requisitos, los criterios de tipicidad y objetividad.⁷

Bajo estas consideraciones, corresponde a cada Entidad Pública, en ejercicio de su competencia y previa valoración de los elementos fácticos y jurídicos, determinar si se está incurso en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad o si se configura un conflicto de intereses.

Ley 80 de 1993

Ley 1150 de 2007

Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015

Ley 962 de 2005

Jurisprudencia del Consejo de Estado. Disponible en: https://relatori a.colombiacompra.gov.co/providencias-consejo-de-estado/

⁵ DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Op. Cit., pp. 149-153.

⁶ Siendo los pronunciamientos más relevantes el Concepto del 10 de agosto de 2006. Exp. 1.767 –C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo–, reiterado y complementado en el Concepto del 23 de marzo de 2011. Rad. 2.045 –C.P. Enrique José Arboleda Perdomo–.

⁷ Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 23 de marzo de 2011.

Rad. 2.045. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los Conceptos número Conceptos 4201912000004765 de 29 de agosto de 2019, 4201913000005694 del 3 de octubre de 2019, 4201912000006288 del 7 de

septiembre de 2019, 4201912000006259 del 13 de noviembre de 2019,

4201913000006917 del 21 de noviembre de 2019, 4201912000006978 del 25

de noviembre de 2019, 4201912000007291 del 3 de diciembre de 2019,

4201912000007281 del 5 de diciembre de 2019, 4201912000007060 del 11 de

diciembre de 2019, 4201912000007512 del 16 diciembre de 2019,

4201912000008460 del 14 de febrero de 2020, C-032 del 19 de febrero de 2020, C-090 del 24 de febrero de 2020, C-125 del 3 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-273 del 21 de mayo de 2020, C-386 del 24 de julio de 2020, C-580 del 21 de septiembre de 2020, C-639 del 27 de octubre del 2020, C-650 del 10 de noviembre de 2020, C-684 del 24 de noviembre de 2020 C-004 del 12 de febrero de 2021, C-815 del 18 de febrero de 2021, C-210 del 12 de mayo de 2021, C-275 del 11 de junio de 2021, C-321 del 2 de julio de 2021, C-410 del 7 de julio del 2021, C-491 del 14 de septiembre de 2021, C-028 del 28 de febrero de 2022, C-318 del 18 de mayo de 2022, C-252 del 30 de mayo de 2022, C-001 del 14 de febrero de 2023 y el C-175 del 4 de mayo de 2022 analizó los contornos generales del régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/.

Te invitamos también a revisar la tercera edición del Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/bol etin_de_realtoria_iii.pdf.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Diego Jesús Ortega Cruz

Elaboró: Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó: Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó: Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP-CCE