PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA, PRINCIPIO DE PLANEACIÓN

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

CONTRATACIÓN DIRECTA – Características

Debe señalarse sobre la contratación directa, que esta modalidad de contratación es de aplicación restrictiva, esto es, solo procede por las causales señaladas taxativamente en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Además es una excepción al principio de libre concurrencia y libre competencia que aplica a los procesos de contratación, para que cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar una oferta.

En la contratación directa no es necesario que la entidad reciba más de una oferta, la cual proviene de la persona que la entidad escoge directamente, y por ende, invita a ofertar el bien o servicio que se requiere. Lo anterior puede estar basado en que el proponente es único, o en que el legislador privilegió algunos objetos contractuales u oferentes para contratarlos de manera directa.

Esto implica que el proceso será simplificado, corto, ágil y expedito, por no exigir el agotamiento de una convocatoria pública o la realización de un proceso competitivo. Lo anterior no exime a las entidades estatales de garantizar los principios rectores de la contratación pública.

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA – Contratación directa – Transparencia – Selección objetiva – Aplicación

Sin embargo, la contratación directa no está exceptuada del cumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, los cuales tienen como elemento común la objetividad en la selección del contratista. La evidencia son las definiciones expuestas en párrafos anteriores, ya que a pesar de que la entidad dirija la invitación a ofertar solamente a una persona, esto no significa que puede elegirla con base en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, etc.

En ese sentido, la persona a la que la entidad contrata directamente, es aquella que se considera que cumple con lo requerido para satisfacer la necesidad contractual. Esa consideración de la entidad contratante será objetiva en la medida en que se cumpla con el principio de planeación, que se refleja principalmente en los estudios previos. Aunque la contratación sea directa, como ya se explicó, esto no implica que la entidad no deba definir las condiciones del contratista que está en capacidad de cumplir el contrato, lo cual es un elemento común entre las modalidades de selección competitivas y no competitivas.

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – Estudios previos – Contratación directa

Adicionalmente, si bien los estudios del sector son de gran relevancia en los procesos de contratación donde existe pluralidad de oferentes, nada obsta para que se elaboren allí donde no existiría competencia. Para estos efectos, la guía mencionada explica que «En la contratación directa, el análisis del sector debe tener en cuenta el objeto del Proceso de Contratación, particularmente las condiciones del contrato, como los plazos y formas de entrega y de pago. El análisis del sector debe permitir a la Entidad Estatal sustentar su decisión de hacer una contratación directa, la elección del proveedor y la forma en que se pacta el contrato desde el punto de vista de la eficiencia, eficacia y economía».

La Entidad Estatal debe consignar en los Documentos del Proceso, bien sea en los estudios previos o en la información de soporte de los mismos, los aspectos de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015.

Bogotá D.C., 14/12/2020 Hora 20:52:23s

N° Radicado: 2202013000012014

Señora

Johana Orjuela Ortiz

Ciudad

Concepto C – 726 de 2020

Estimada señora Orjuela,

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 29 de octubre del año 2020.

1. Problemas planteados

Usted formuló las siguientes preguntas: «¿una entidad del orden nacional de la rama ejecutiva está en obligación de justificar y detallar en sus estudios previos y análisis del sector la obtención del valor de los honorarios a percibir una persona natural para la ejecución de un contrato de prestación de servicios profesionales y apoyo la gestión?•cuál es el alcance de la disposición “justificación del mismo” de lo enunciado en el numeral 4 del artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015 - el valor estimado del contrato y la justificación del mismo. •¿los estudios previos y el análisis del sector deben contener de manera expresa y detalla el estudio y la justificación del perfil (idoneidad y experiencia) el cual debe cumplir la persona natural o jurídica para ejecutar un contrato de prestación de servicios profesionales y apoyo la gestión? (Cita original en mayúsculas)».

2. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el principio de planeación y los estudios previos en los conceptos No. 4201912000006310 del 9 de octubre de 2019, C-223 del 29 de abril de 2020 –radicado No. 2202013000003261– y C-443 del 7 de julio de 2020 –radicado No. 2202013000005933–. De igual forma, analizó los principios de la contratación pública en los conceptos No. 4201912000007661 del 24 de diciembre de 2019, C-640 del 2 de octubre de 2020, C-701 del 7 de diciembre de 2020 y C-715 del 9 de diciembre de 2020. La tesis expuesta en estos conceptos se reitera a continuación:

2.1. Generalidades de la modalidad de selección de contratación directa

La Ley 1150 de 2007, en el artículo 2, establece las 5 modalidades de selección para la escogencia del contratista, y fija las reglas de cada modalidad: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía y contratación directa. Por su parte, la exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007 señala las razones por las cuales se establecieron las modalidades de selección del artículo 2: «A ese respecto es claro que las experiencias exitosas a nivel internacional demuestran que el criterio de distinción que debe gobernar un esquema contractual eficiente, es el de modular las modalidades de selección en razón a las características del objeto».

Ahora bien, las modalidades de selección se pueden dividir en i) competitivas y ii) no competitivas. La Guía de competencia en las compras públicas de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente señala que: «[…] la competencia, entendida como rivalidad efectiva entre empresas de un mismo mercado, incentiva la reducción de precios, el aumento de la calidad, la lucha contra la corrupción y la innovación por parte del sector privado».

Por tanto, modalidades como la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos son modalidades de selección competitivas o abiertas a competencia, ya que en ellas tiene lugar la participación de varios proponentes en una fase pública de presentación de ofertas. Esto permite que todas las personas interesadas concurran al proceso en igualdad de condiciones y compitan en el mismo.

Lo contrario es la modalidad de selección de contratación directa que no es competitiva, es decir, que no es abierta a los proponentes para que presenten sus ofertas. En esta, es la entidad la que determina, de forma directa y no pública, la persona que puede participar y que será seleccionada.

Lo anterior se complementa con lo expuesto por la Corte Constitucional, en Sentencia C-713 de 2009, que estudió la constitucionalidad de los artículos 2 (parcial) y 5 (parcial) de la Ley 1150 de 2007. En la decisión judicial mencionada analizó los principios de libre concurrencia y selección objetiva en la contratación pública, como expresiones del derecho a la igualdad de oportunidades para quienes tengan interés en participar en la contratación estatal.

Esos principios se manifiestan en que no exista discriminación y en que las entidades no impongan limitaciones mediante reglas que impidan la concurrencia para obtener mejores condiciones de contratación. Esto permite excepciones que busquen condiciones del contratista que sean favorables a los intereses del Estado y aseguren la transparencia del procedimiento como las inhabilidades e incompatibilidades^[1].

Debe señalarse sobre la contratación directa, que esta modalidad de contratación es de aplicación restrictiva, esto es, solo procede por las causales señaladas taxativamente en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Además es una excepción al principio de libre concurrencia y libre competencia que aplica a los procesos de contratación, para que cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar una oferta.

En la contratación directa no es necesario que la entidad reciba más de una oferta, la cual proviene de la persona que la entidad escoge directamente, y por ende, invita a ofertar el bien o servicio que se requiere. Lo anterior puede estar basado en que el proponente es único, o en que el legislador privilegió algunos objetos contractuales u oferentes para contratarlos de manera directa. De igual forma, esto implica que el proceso será simplificado, corto, ágil y expedito, por no exigir el agotamiento de una convocatoria pública o la realización de un proceso competitivo. Lo anterior no exime a las entidades estatales de garantizar los principios rectores de la contratación pública.

Debe destacarse que existe una diferencia fundamental con las modalidades de selección competitivas mencionadas: en la contratación directa no se otorga puntaje a las ofertas para ponderarlas y elegir el ofrecimiento más favorable, pues la entidad recibe solo una oferta. Lo anterior es explicado por el Consejo de Estado, en los siguientes términos:

Se define la expresión contratación directa entendida como cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993 -, o uno especial en razón del objeto del contrato o del órgano que contrata^[2].

Por consiguiente, en la contratación directa la entidad no establece puntaje para ponderar ofertas, porque se presenta una sola oferta, y corresponde a la de la persona a quien la entidad invitó y seleccionó en forma directa. Debe advertirse que el contrato de prestación de servicios profesionales es un tipo de negocio previsto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. Se trata de un contrato típico, porque está definido en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, que establece:

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Su celebración se formaliza a través de la modalidad de contratación directa, como lo dispone el artículo 2, numeral 4º, literal h), de la Ley 1150 de 2007:

[…]

Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

[…]

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales

A continuación, se profundizará en los principios de planeación y selección objetiva, de acuerdo con lo que usted menciona en su consulta, y se establecerá su aplicación en la modalidad de contratación directa, concretamente, en el contenido de los estudios previos para un contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, que, como se mencionó, es una causal de la modalidad de selección en comento.

El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 dispone: «Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo».

Por su parte, el artículo 2 de la Ley 1150 del 2007 ordena que en el procedimiento aplicable a cada una de las modalidades de selección de contratistas, «deberá observarse los principios de transparencia, economía, responsabilidad».

Así pues, los principios que rigen la actividad contractual de las entidades estatales están orientados a preservar la objetividad en la selección del contratista, para garantizar el interés general y la realización de los fines del Estado. De igual forma, dichos principios buscan hacer eficaz la participación, en igualdad de condiciones, de quienes reúnan los requisitos que sean exigidos en los documentos del proceso de contratación.

El principio de transparencia dispone que la selección de los contratistas debe «edificarse sobre las bases de i) la igualdad y respeto a todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración»^[3].

Otro de los principios transversales a todos los procedimientos de selección es el de selección objetiva. Se trata del postulado que exige que la escogencia de la oferta ganadora se debe fundamentar en factores objetivos, de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, etc.

Si bien dentro de la historia de la contratación pública en Colombia, se vislumbran antecedentes normativos que consagraban dicho principio^[4], en la actualidad la disposición legal que lo prevé de manera más clara y contundente es el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011 y por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018^[5].

Así mismo, la Ley 80 de 1993 se refiere a la selección objetiva en varios apartados, como: i) el primer inciso del artículo 21, que obliga a las entidades estatales a tener en cuenta la selección objetiva, al garantizar la participación de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, ii) el artículo 24, numeral 5º, literal a), que exige se indiquen en los pliegos de condiciones «[…] los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección», iii) el artículo 24, numeral 5º, literal b), que establece que en los pliegos de condiciones se deben definir «[…] reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación».

De igual forma, iv) el artículo 24, numeral 8º, según el cual «Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto», v) el segundo inciso del parágrafo 3º del artículo 24, que exige tener en cuenta la selección objetiva de la entidad veedora para el procedimiento de venta de bienes de las entidades estatales por el sistema de martillo; vi) el numeral 18 del artículo 25, el cual señala que «La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva».

Finalmente, se manifiesta vii) en el numeral 2 del artículo 30, que dispone que «La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, […], en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas», viii) el inciso final del artículo 38, que obliga a las entidades estatales que tengan como objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones a respetar el principio de selección objetiva, y ix) el segundo inciso del artículo 76, que ordena cumplir también con dicho principio a las entidades que tengan por objeto la exploración, explotación y comercialización de recursos naturales renovables y no renovables.

Por su parte, a nivel reglamentario, el Decreto 1082 de 2015 también hace referencia a la selección objetiva como postulado esencial al interior de los procedimientos de selección. Así se infiere de enunciados normativos como: i) el numeral 4º del artículo 2.2.1.1.2.1.3., que indica que dentro de la información del pliego de condiciones se deben definir «Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe tener en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista»; ii) el numeral 8º del artículo 2.2.1.2.1.3.13., que establece como obligación del jurado calificador en los concurso de méritos para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos, «Manifestar a la Entidad Estatal promotora la declaratoria de desierto el concurso de arquitectura, en caso que se presente el impedimento de la escogencia objetiva de que trata el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993».

Por último iii) el numeral 7º del artículo 2.2.1.2.6.1.3., que consagra, como obligación de la Agencia de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, fijar en los documentos tipo «[…] alternativas para la ponderación de los elementos de calidad con el fin de que la entidad estatal contratante seleccione la opción adecuada para evaluar las condiciones técnicas de manera objetiva de acuerdo con el objeto de la contratación».

La jurisprudencia también ha reconocido la preponderancia de este deber en la etapa precontractual, indicando que su garantía es imprescindible para satisfacer adecuadamente las necesidades de la sociedad mediante la celebración del contrato. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que la objetividad en la selección de los contratistas se relaciona, principalmente, con evitar criterios subjetivos, lo que significa reglas que evalúen factores comparables, dándole un valor a cada uno que permita una adjudicación objetiva^[6].

Igualmente, ha señalado que la selección objetiva «fundamenta uno de los principales deberes de todos los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano, cual es el de mantener intacta la institucionalidad por encima de los intereses personales, individuales o subjetivos»^[7].

Ahora bien, para garantizar los principios de la contratación pública en la contratación directa, particularmente, la transparencia y la selección objetiva, cuyos elementos se asemejan, como explicaremos enseguida, se debe tener en cuenta el numeral 2.1 de este documento. En ese aparte de este concepto se explicó, que en la sentencia C-713 de 2009 se analizaron las normas de la Ley 1150 de 2007, y en dicha decisión judicial se estableció que la contratación directa es una excepción, de las que puede hacer el legislador, a los principios de libre competencia y libre concurrencia.

Lo anterior puesto que no existe competencia, y por ello, no hay rivalidad entre proveedores del bien o servicio que requiere la entidad, teniendo en cuenta que al proceso solo concurre la persona que la entidad invita directamente. Esta persona es la única autorizada y por ende no hay libre concurrencia, porque así lo permiten las características de la modalidad de contratación directa analizadas, que dispuso el legislador.

Sin embargo, la contratación directa no está exceptuada del cumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, los cuales tienen como elemento común la objetividad en la selección del contratista. La evidencia son las definiciones expuestas en párrafos anteriores, ya que a pesar de que la entidad dirija la invitación a ofertar solamente a una persona, esto no significa que puede elegirla con base en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, etc.

En ese sentido, la persona a la que la entidad contrata directamente, es aquella que se considera que cumple con lo requerido para satisfacer la necesidad contractual. Esa consideración de la entidad contratante será objetiva en la medida en que se cumpla con el principio de planeación, que se refleja principalmente en los estudios previos. Aunque la contratación sea directa, como ya se explicó, esto no implica que la entidad no deba definir las condiciones del contratista que está en capacidad de cumplir el contrato, lo cual es un elemento común entre las modalidades de selección competitivas y no competitivas.

En todo caso, siempre deberán definirse los criterios de escogencia del contratista, pero la diferencia de las modalidades de selección radica en que las causales de contratación directa fueron dispuestas por el legislador en atención a que en el mercado no se encuentra una gran cantidad de proveedores que ofrezcan lo que la entidad requiere. O que existiendo muchos proveedores, la entidad los puede diferenciar a partir del nivel de conocimientos o experiencia que estos poseen para elegir entre ellos a uno que la entidad, objetivamente, considera como el que puede desarrollar de mejor forma el objeto contractual.

A esa persona, la entidad puede invitarla directamente a que presente oferta, sin que exista un direccionamiento, esto es, una decisión caprichosa y basada en criterios subjetivos por parte de la entidad. La razón de esto es que, como se vio, la objetividad está dada por la definición de criterios de escogencia que reflejen una justificación fundamentada en lo que requiere la entidad.

2.3. El principio de planeación y los estudios previos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: aplicación a la contratación directa

La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, los cuales deberán ser adecuados a su alcance y complejidad. Lo anterior con la finalidad de determinar la necesidad que pretende satisfacer la entidad estatal, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc.

Así, una debida planeación debe conducir a una escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales, buscando siempre la correcta ejecución del contrato^[8].

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contiene disposiciones que demandan de las entidades estatales el deber de planeación en la etapa precontractual. Esto con la finalidad de que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en su consecución.

En relación con el principio de economía, se tienen las siguientes reglas derivadas de su aplicación, lo cual está previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993:

7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

[…]

12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

[…]. (Cursivas propias)

De las normas citadas se resalta que, en virtud del principio de economía, para iniciar un proceso de contratación, inclusive de contratación directa, se requieren unos estudios previos. Con ellos, se estructuran, concretan y viabilizan los aspectos esenciales del futuro contrato, dentro de los cuales se encuentran su objeto y valor estimado, entre otros elementos.

Los componentes de los estudios previos que sirven de soporte para elaborar el proyecto de pliego, los pliegos de condiciones y el contrato, están previstos en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015. La norma exige que se determine la necesidad, el objeto a contratar con sus especificaciones y se estime el costo que implica la celebración del contrato de la siguiente manera:

1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación.

2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.

[…]

Para cumplir este objetivo es necesario el estudio del mercado y el análisis del sector económico y de los oferentes, actividad de planeación previa que sirve para identificar aspectos concretos del mercado. Lo que se identifique puede afectar el proceso de selección o las condiciones del negocio a realizar a través del proceso de contratación de bienes, obras o servicios.

En este sentido, el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 dispone que «La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo […]».

De acuerdo con la norma citada, la entidad debe realizar el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación, sin que sea relevante la modalidad de selección. Hacer un análisis desde la perspectiva legal implica la revisión de la regulación vigente para el mercado dentro del que se encuentra el objeto del contrato. La perspectiva comercial se refiere a analizar quiénes pueden ofrecer el bien o servicio que se quiere contratar, cuáles son sus condiciones, y si tienen condiciones especiales que sean relevantes para determinar los requisitos habilitantes, entre otros.

Desde una perspectiva financiera, el análisis conlleva una revisión de las características financieras que se presentan dentro del mercado del bien o servicio. Por ejemplo el índice de endeudamiento que tienen las empresas o personas naturales que ofrecen dicho bien o servicio. Con la perspectiva organizacional se pretende que la entidad estatal entienda cómo están organizados internamente los posibles oferentes y de qué manera realizan sus negocios y operaciones.

Para negociar y adelantar un proceso de selección de manera adecuada, es necesario conocer la estructura de los posibles contratistas, pues permite identificar la forma en la que suplirá los requerimientos de la entidad. El análisis del sector debe tener en cuenta el objeto del proceso de contratación, las condiciones del bien o servicio y las ventajas que representa para la Administración contratar el bien o servicio con el contratista. Por ello, el análisis del sector permite sustentar la decisión de realizar un proceso de contratación desde el punto de vista de la eficiencia, eficacia y economía.

Dicho análisis facilita tanto el conocimiento del sector, desde una perspectiva multidisciplinaria, como de los proveedores disponibles en el mercado para satisfacer la necesidad de la entidad contratante. Así mismo, el análisis del sector implica un estudio de la oferta, lo que permitirá identificar qué proveedores existen en el mercado y cómo intervienen en la cadena de producción, comercialización y distribución de los bienes, obras o servicios. De igual forma, podrá estudiar la demanda para determinar cómo las entidades estatales y los particulares adquieren esos bienes, obras o servicios para extraer las mejores prácticas e información para el proceso de contratación.

Colombia Compra Eficiente dispone de una «Guía para la Elaboración de Estudios del Sector», instrumento que sirve de apoyo para entender el mercado del bien, obra o servicio que la entidad estatal pretende adquirir. Lo anterior con el fin de diseñar el proceso de contratación con la información necesaria para alcanzar los objetivos de eficacia, eficiencia, economía, promoción de la competencia y manejo del riesgo.

En este instrumento se recomienda un análisis integral sobre varios aspectos del mercado –económico, técnico, regulatorio, etc.–, lo cual permitirá que la entidad delimite con precisión qué bienes y servicios existen, cuáles son las condiciones de su comercialización, cómo es la oferta y la demanda y cuáles son los factores que inciden en el valor del contrato, tales como el análisis de precios, las cargas tributarias, la tasa de cambio, las garantías, los gastos de transporte, etc.

Adicionalmente, si bien los estudios del sector son de gran relevancia en los procesos de contratación donde existe pluralidad de oferentes, nada obsta para que se elaboren allí donde no existiría competencia. Para estos efectos, la guía mencionada explica que «En la contratación directa, el análisis del sector debe tener en cuenta el objeto del Proceso de Contratación, particularmente las condiciones del contrato, como los plazos y formas de entrega y de pago. El análisis del sector debe permitir a la Entidad Estatal sustentar su decisión de hacer una contratación directa, la elección del proveedor y la forma en que se pacta el contrato desde el punto de vista de la eficiencia, eficacia y economía».

La Entidad Estatal debe consignar en los Documentos del Proceso, bien sea en los estudios previos o en la información de soporte de los mismos, los aspectos de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015. De esta manera, en la contratación directa también deben existir unos estudios previos para fijar los criterios de escogencia del contratista. Dichos criterios tienen fundamento en el análisis del mercado, en el cual nada obsta para que la entidad identifique a varios proveedores en condiciones de cumplir el objeto del contrato.

El Consejo de Estado, se pronunció sobre la relación existente entre el estudio del sector y la estimación del valor del contrato, indicando que se deben tener en cuenta las diferentes variables del mercado como los costos de la cadena de producción. Pero, independientemente de esto, la entidad debe obtener el menor precio o uno razonable. En todo caso el valor debe estar justificado para que no corresponda a sobrecostos ni a precios artificialmente bajos, y que con ello la entidad pague un valor adecuado, que no sea mayor ni menor. Esto se logra con el estudio del mercado y sus costos, el cual debe estar a disposición de los participantes del procedimiento contractual^[9].

Así, previo al cumplimiento de las obligaciones de carácter presupuestal, la entidad deberá fijar el presupuesto oficial del proceso, para que los interesados en presentar una oferta no hagan ofrecimientos que superen el valor con el que cuenta la entidad para pagarle al contratista por el respectivo bien o servicio, no solo porque la entidad no cuente con recursos disponibles para cubrir esa diferencia, sino porque fue el valor que arrojó el estudio del mercado.

Finalmente, como se mencionó, los estudios previos deben contener las condiciones mínimas y necesarias que debe acreditar el contratista, para demostrar su capacidad de cumplir el contrato. Respecto de la contratación directa, los estudios previos sustentan o exponen los argumentos relacionados con la idoneidad de la persona a contratar, y contienen las razones de que esta sea la adecuada para ejecutar el objeto contractual. El artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015, que señala el contenido de los estudios y documentos previos, y el principio de selección objetiva que se estudió a profundidad en el numeral 2.2 de este concepto, determinan lo relacionado con el estudio del sector y el análisis del mercado para conocer las condiciones en que se debe adquirir el bien o servicio que satisface su necesidad.

En relación con el contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, por ser el objeto de esta consulta, conviene concluir que es una causal de contratación directa, y que en relación con aquel se debe verificar la idoneidad o experiencia del contratista sin que sea necesario recibir varias ofertas. Ello no obsta para que exista una selección objetiva al verificar las condiciones que arrojaron los estudios previos y que se invite a ofertar de forma directa al proveedor que se considere idóneo y adecuado con base en dichos documentos.

3. Respuestas

«¿una entidad del orden nacional de la rama ejecutiva está en obligación de justificar y detallar en sus estudios previos y análisis del sector la obtención del valor de los honorarios a percibir una persona natural para la ejecución de un contrato de prestación de servicios profesionales y apoyo la gestión?•cuál es el alcance de la disposición “justificación del mismo” de lo enunciado en el numeral 4 del artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015 - el valor estimado del contrato y la justificación del mismo. •¿los estudios previos y el análisis del sector deben contener de manera expresa y detalla el estudio y la justificación del perfil (idoneidad y experiencia) el cual debe cumplir la persona natural o jurídica para ejecutar un contrato de prestación de servicios profesionales y apoyo la gestión? (Cita original en mayúsculas)»

Con base en las consideraciones expuestas, se concluye que en los estudios previos de la contratación directa se debe incluir el valor del contrato y la experiencia e idoneidad del contratista. Esto se aplica específicamente para el contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, por ser una causal de dicha modalidad. Lo anterior, teniendo en cuenta que el legislador dispuso que en los estudios previos se deben definir los criterios objetivos para seleccionar al contratista que satisface la necesidad de la entidad, justificando su idoneidad y que es la persona adecuada para cumplir el contrato. Por tanto, la selección no puede obedecer a motivaciones subjetivas o a un direccionamiento caprichoso de la contratación, a pesar de que la entidad lo elija directamente, ya que debe cumplir con las condiciones de escogencia que arrojaron los estudios previos.

Los principios de transparencia y selección objetiva se cumplen en la medida en que los estudios previos contienen los criterios objetivos que sustentan la decisión de la entidad, de invitar a ofertar solo a una persona, de forma directa, sin que sea necesario recibir varias ofertas, porque es un procedimiento no abierto a competencia, que se diferencia de las modalidades de selección competitivas. Además, respecto del valor del contrato, con el estudio del mercado se debe obtener y justificar el mismo, puesto que implica un análisis integral sobre varios aspectos del mercado –económico, técnico, regulatorio, etc.–, lo cual permitirá que la entidad delimite con precisión cuáles son los factores que inciden en el valor del contrato, tales como el análisis de precios, las cargas tributarias, la tasa de cambio, las garantías, los gastos de transporte, etc.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑

2. Consejo de Estado. Sala de consulta y servicio civil. Sentencia del 20 de febrero de 2006. Exp. 1.727. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑

3. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de abril de 2015. Exp. 29.201. C.P. Olga Melida Valle de De La Hoz. ↑

4. Al respecto, conviene recordar el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que establecía: «La selección de contratistas será objetiva.

   »Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

   »Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación».

   »El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

   »En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización». ↑

5. ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

   […]

   2. <Numeral modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

   […] ↑

6. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 25 de octubre de 2019. Exp. 39.945. Consejera Ponente: María Adriana Marín: La selección de contratistas, para cumplir con el requisito de objetividad, debe caracterizarse: 1. Ausencia total de subjetividad; 2. Estar determinada por la comparación de distintos factores, establecidos con anterioridad por la Administración en el pliego de condiciones; 3. Estar determinada la forma como los factores de selección serán evaluados y el valor que corresponde a cada uno de ellos en el pliego de condiciones y 4. Estar determinada la adjudicación y celebración del negocio jurídico por un análisis, comparación y evaluación objetiva de las propuestas presentadas. ↑

7. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Exp. 37.834. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

8. La Corte Constitucional, en Sentencia C-300 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretel Chabljub, consideró al respecto: «El principio de planeación hace referencia al deber de la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios de prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el fin de precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas y buscar diferentes fuentes de recursos.

   »Este principio está entonces directamente relacionado con los de economía, eficacia, racionalidad de la intervención estatal y libre concurrencia. De un lado, se relaciona con los principios de economía y eficacia (artículo 209 superior) y racionalidad de la intervención estatal (artículo 334 superior), pues los estudios previos no son solamente necesarios para la adecuada ejecución del contrato -en términos de calidad y tiempo, sino también para evitar mayores costos a la administración fruto de modificaciones sobrevinientes imputables a la entidad y que redunden en una obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato sin posibilidad de negociación de los precios. Ciertamente, los estudios previos determinan el retorno que pueden esperar los inversionistas, el cual, si no es obtenido por causas imputables al Estado en el marco del esquema de distribución de riesgos, puede llevar a condenas judiciales o a la necesidad de renegociaciones a favor del contratista.

   »De otro lado, se relaciona con el principio de libre concurrencia –manifestación de los principios constitucionales de libre competencia e igualdad, ya que permite que cualquier interesado con posibilidad de presentar una buena oferta según la información disponible, pueda participar en el respectivo proceso de selección; si la información fruto de la etapa precontractual es lejana a la realidad del negocio, posibles oferentes se abstendrán de presentar propuestas, en perjuicio de la libre competencia, y de la posibilidad de la entidad de acceder a ofertas más favorables. En este punto, vale la pena recordar que en los contratos de concesión, usualmente el concesionario acude a la financiación de terceros (por medio de créditos, venta de títulos, etc.), razón por la cual es indispensable contar con una imagen lo más cercana a la realidad de las dimensiones del negocio, con el fin de que los inversionistas lleven a cabo el respectivo análisis costo-beneficio y tomen decisiones sobre si participan o no en el proyecto. Sin esta información, las decisiones de financiación no podrán basarse en una previsión real de cómo obtener la mayor cantidad de servicios por el dinero invertido, elemento determinante de las decisiones de participación». ↑

9. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2011. Exp. 18.293. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑