PRINCIPIO DE ECONOMÍA, PAGO POR ACTIVIDADES REALIZADAS, LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, FACTURA

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

PRINCIPIO DE ECONOMÍA – Ley 80 de 1993

El artículo 25 de la Ley 80 de 1993 prescribe una serie de reglas que desarrollan el principio de economía, cuya finalidad es garantizar la eficiencia de la administración en la gestión contractual. Este principio, según la norma que lo regula, se materializa de varias maneras, entre ellas, garantizando que se asegure la selección objetiva del contratista del Estado, a través de los trámites estrictamente necesarios y que se eviten dilaciones; especialmente en la etapa contractual, dispone que se deben adoptar procedimientos que solucionen con celeridad las controversias que se generen en los procesos de contratación y que no se exijan requisitos o documentos que la ley no prevea como obligatorios.

PAGO POR ACTIVIDADES REALIZADAS – Cumplimiento del contrato

El artículo 5 de la Ley 80 de 1993 establece que es derecho de los contratistas: “recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato”, correlativamente según este mismo artículo los contratistas “Garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello”, es decir tienen el deber de cumplir el contrato con las calidades pactada y así mismo el derecho de recibir el pago convenido. De acuerdo con lo anterior, no solo se debe el pago al contratista cuando realiza las actividades sin oposición, sino que además debe cumplir lo establecido en el contrato con las calidades pactadas, por ello, la entidad tiene el deber de recibir las prestaciones y en caso de que la obligación se cumpla, proceder al pago correlativo […] la falta de objeciones puede entenderse como una entrega a satisfacción de las prestaciones que generan la obligación de pago, sin embargo, según cada caso particular pueden realizarse actividades que no satisfagan las condiciones del contrato y por tanto no generen el pago. La valoración de las calidades del producto entregado y del cumplimiento del contrato en cada caso particular, le corresponde al supervisor o al interventor del contrato, o al juez en caso de presentarse una controversia contractual.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Definición – Objetivo

La liquidación es el momento en el cual, una vez concluido el contrato estatal, las partes cruzan cuentas respecto de sus obligaciones, por tanto, su objetivo es determinar si pueden declararse a paz y salvo mutuo o si, por el contrario, existen aún obligaciones por cumplir, para acordar la forma en que deben ser cumplida.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Normativa

Las disposiciones legales que regulan la etapa de liquidación de los contratos estatales son el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. El primero de estos artículos se refiere al alcance sustantivo de la liquidación y los contratos en que procede, mientras que el segundo contiene reglas procedimentales para su realización

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Oportunidad

[…] en ejercicio de la autonomía de la voluntad y de conformidad con los criterios de la naturaleza, objeto y plazo del contrato, la entidad puede definir en el pliego de condiciones o en el contrato el plazo para efectuar la liquidación de mutuo acuerdo. En ausencia de pacto contractual, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 prevé un término supletivo de 4 meses contados desde: i) el vencimiento del plazo previsto para la ejecución del contrato, ii) la expedición del acto administrativo que ordene la terminación del contrato o iii) la fecha del acuerdo que disponga la terminación del contrato.

Durante este término, el contratista puede solicitar que se adelante el trámite de liquidación. Sin embargo, es responsabilidad de la Entidad Estatal convocarlo para adelantar la liquidación de común acuerdo o notificarlo para que se presente a realizarla, de manera que el contrato pueda ser liquidado bilateralmente, bien sea en el plazo previsto en el pliego de condiciones, el acordado por las partes, o el supletivo de cuatro meses señalado en la ley, según corresponda. Esta liquidación bilateral puede ser total o parcial, y el documento que la contiene presta mérito ejecutivo, siempre que se satisfagan los elementos materiales para considerarlo como tal.

FACTURA – Nota crédito – Anulación – Rectificación

Una vez desarrollada las particularidades sobre la factura y la norma aplicable, es importante detenernos en la posibilidad de «anular» o «rectificar» las facturas pagadas en el marco de la ejecución del contrato estatal, para ello es necesario el desarrollo del tema desde un punto de vista contable y tributario. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN– mediante la Resolución No. 000042 del 5 de mayo de 2020, en su artículo 5, contempló que para la anulación/rectificación de las facturas de venta, en el evento en que proceda, se realizarán por medio de las notas debito y/o crédito. Así lo dispone, junto con sus requisitos, el artículo 30 de la, Resolución 000042 de 2020.

Bogotá, D.C, ## Fecha actual

Señora

Diana Johana Preciado Barreto

dijopreci@hotmail.com

Bogotá D.C.

Concepto C – 811 de 2022

Respetada señora.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –, en ejercicio de la competencia otorgada por el Decreto Ley 4170 de 2011 y 1822 de 2019 y de conformidad con las modalidades del derecho de petición contempladas en la Ley 1755 de 2015, así como lo establecido en el artículo 4 de la resolución 1707 de 2018 expedida por esta Agencia, damos respuesta a su consulta del 12 de octubre de 2022.

1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente consulta:

«¿Es procedente anular o rectificar las facturas que fueron pagadas en la ejecución de un contrato si después de efectuado el pago se evidencia que en las mismas no se daba aplicación a lo pactado en el contrato (cambio de tarifas) ?:»

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados.

Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o validar actuaciones de las entidades estatales desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual, dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) el principio de economía en la contratación estatal; ii) el pago por actividades realizadas en el marco de la ejecución del contrato; iii) la liquidación de los contratos estatales: y, iv) Posibilidad de anular facturas.

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre los principios en la contratación estatal en los conceptos No. 4201912000006310 del 9 de octubre de 2019, C-223 del 29 de abril de 2020 –radicado No. 2202013000003261– y C-443 del 7 de julio de 2020 –radicado No. 2202013000005933–, No. 4201912000007661 del 24 de diciembre de 2019, C-640 del 2 de octubre de 2020 y C-701 del 7 de diciembre de 2020. Así mismo, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre la liquidación de los contratos estatales en el concepto con radicado No. 4201912000004908 del 27 de septiembre de 2019 y los conceptos con número interno CU-028 de 25 de febrero de 2020, C-221 de 21 de abril de 2020, C-078 del 17 de marzo de 2021 y C-220 del 18 de mayo de 2021. Las tesis desarrolladas en los conceptos referidos se reiteran a continuación.

2.1. Principio de economía en la contratación estatal

El artículo 25 de la Ley 80 de 1993 prescribe una serie de reglas que desarrollan el principio de economía, cuya finalidad es garantizar la eficiencia de la administración en la gestión contractual. Este principio, según la norma que lo regula, se materializa de varias maneras, entre ellas, garantizando que se asegure la selección objetiva del contratista del Estado, a través de los trámites estrictamente necesarios y que se eviten dilaciones; especialmente en la etapa contractual dispone que se deben adoptar procedimientos que solucionen con celeridad las controversias que se generen en los procesos de contratación y que no se exijan requisitos o documentos que la ley no prevea como obligatorios.

En concreto, el numeral 5 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece lo siguiente:

«5o. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten.»

Con esta norma, el legislador materializó en la Ley el principio de económica en virtud del cual se puede acceder a una solución rápida y ágil de las controversias que se derivan de la ejecución de un contrato estatal, tratándolo como un derecho de los contratistas y a su vez como de una obligación de las entidades estatales destinado a perpetrar el logro de algunos de los fines reconocidos en la Constitución, entre ellos, se destacan, velar por la eficacia, celeridad, responsabilidad y economía en la prestación y suministro de los bienes y servicios que se le encomiendan a la administración pública. Sobre el principio de economía en la contratación estatal, especialmente en la la pronta solución de controversias, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:

«El Estatuto de la Contratación Estatal, relaciona el principio del arreglo directo con los principios de economía y de garantía del patrimonio económico de los contratistas. En relación con el primero de ellos, al reconocer que la adopción de mecanismos para consolidar la pronta solución de controversias, permite indirectamente velar por una recta y prudente administración de los recursos públicos y evitar el riesgo que envuelve una solución procesal, especialmente, como lo reconoce la doctrina, por las demoras que ella comporta y “por el peligro de la equivocación conceptual o de error en la valoración de la prueba”. Y frente al segundo, al disponer que uno de los mecanismos para preservar el equilibro de la ecuación económica financiera, es a través de la adopción de herramientas legales y contractuales que hagan efectivas las medidas necesarias para salvaguardar el restablecimiento de las partes, en el menor tiempo posible ^[2].»

En concordancia con lo anterior, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra en el numeral 12 del artículo 3º el principio de economía, en estos términos:

«12. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.»

Esta filosofía se irradió a todo el sistema jurídico con el advenimiento de la Constitución de 1991, que introdujo una nueva forma de entender los procedimientos tanto en las actuaciones administrativas como judiciales. Particularmente, el artículo 209 superior señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de, entre otros, eficacia, economía y celeridad.

Tratándose del ámbito de la contratación estatal, en virtud del principio de económica se ha reconocido la procedencia de la utilización de métodos alternativos de solución de conflictos, como mecanismos apropiados para precaver litigios eventuales o para resolver controversias entre las entidades estatales y sus contratistas, entre ellos el arreglo directo, como un deber de las entidades estatales de buscar la solución oportuna de las controversias, para evitar que estas cada vez se tornen más complejas.

Adicionalmente, la disposición consagrada en el numeral 5 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 evita que el Estado sea indiferente a las necesidades de la sociedad y además que esta sea vea afectada mediante las decisiones tomadas y ejecutadas en las relaciones contractuales En conclusión, a la luz de este principio, las autoridades buscaran que los procedimientos administrativos logren su finalidad, y para esto, evitaran los obstáculos en el cumplimiento de su labor y sanearan los que existan de manera correcta.

2.2. Pago por actividades realizadas en el marco de la ejecución del contrato

El artículo 5 de la Ley 80 de 1993 establece que es derecho de los contratistas: «recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato», correlativamente según este mismo artículo los contratistas «Garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello», es decir, tienen el deber de cumplir el contrato con las calidades pactada y así mismo el derecho de recibir el pago convenido.

De acuerdo con lo anterior, no solo se debe el pago al contratista cuando realiza las actividades y estas son presentadas ante la Entidad Estatal y esta no presenta oposición, sino que además debe cumplir lo establecido en el contrato con las calidades pactadas, por ello, la entidad tiene el deber de recibir las prestaciones y en caso de que la obligación se cumpla, proceder al pago correlativo. El Consejo de Estado, afirmó que las partes tienen obligaciones correlativas que deben cumplirse tal como fueron pactadas en el contrato, en los siguientes términos:

«Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.

No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.”

En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor^[3].»

Visto lo anterior, la falta de objeciones puede entenderse como una entrega a satisfacción de las prestaciones que generan la obligación de pago, sin embargo, según cada caso particular pueden realizarse actividades que no satisfagan las condiciones del contrato y por tanto no generen el pago. La valoración de las calidades del producto entregado y del cumplimiento del contrato en cada caso particular, le corresponde al supervisor o al interventor del contrato, o al juez en caso de presentarse una controversia contractual.

En todo caso, la Entidad Estatal debe actuar de buena fe de modo que por su culpa no se generen mayores demoras o mayor onerosidad^[4] y por ello no debe oponerse injustificadamente a la entrega o retrasar el pago cuando ha recibido a satisfacción.

2.3. Liquidación de los contratos estatales

La liquidación es el momento en el cual, una vez concluido el contrato estatal, las partes cruzan cuentas respecto de sus obligaciones, por tanto, su objetivo es determinar si pueden declararse a paz y salvo mutuo o si, por el contrario, existen aún obligaciones por cumplir, para acordar la forma en que deben ser cumplida. En armonía con lo anterior, la doctrina ha considerado que:

«La última formalidad que deben cumplir los contratos de la Administración dentro del marco jurídico de la contratación estatal se refiere a la liquidación, definida, en principio, como un negocio jurídico bilateral cuyo objeto es la realización del corte de cuentas entre las partes contratantes, en el cual queda establecida la relación directa entre las prestaciones ejecutaras, el valor cobrado por las mismas y su cancelación por parte del deudor de estas, sin perjuicio de los descuentos económicos a que haya lugar con motivo de la aplicación de estipulaciones contractuales específicas.» ^[5]

En el mismo sentido, se ha definido la liquidación de la siguiente manera:

«[…] la liquidación del contrato estatal corresponde al arreglo o ajuste económico, técnico y jurídico al que se llega de forma bilateral (por las partes del negocio), unilateralmente (por la administración), por el juez o por el árbitro, según el caso, para determinar el estado final de la relación contractual, no solo en cuento al cumplimiento del objeto acordado y al recibo a satisfacción de los productos contratados (bienes y servicios), sino, además, para definir la situación en la que quedan los contratantes, luego de la ejecución del contrato, en el sentido de disponer cuánto se adeudan, de qué manera y en qué plazos se han de efectuar los pagos pendientes y las condiciones para el establecimiento del respectivo paz y salvo. En otras palabras, la liquidación es el acto jurídico bilateral, administrativo o judicial, en el que se plasma y formaliza la situación financiera y jurídica de las partes, al término de la relación contractual (aspecto subjetivo) y el grado de cumplimiento del objeto contratado (aspecto objetivo); de ahí que pueda hablarse, en términos amplios, de un doble contenido, que debe estar presente en toda liquidación. En efecto, el corte de cuentas realizado en ella tiene un doble alcance: (i) hacer un balance definitivo del negocio, en sus aspectos técnicos, financieros y jurídicos (aspecto objetivo o material) y ii) definir la situación jurídica de las partes, estableciendo si pueden constituirse o no a paz y salvo; lo que exige, en la práctica, que los negociantes dialoguen e intenten ponerse de acuerdo (aspecto subjetivo).»^[6]

En línea con lo anterior, según la jurisprudencia, la liquidación es el ajuste de cuentas donde las partes hacen un balance económico, técnico y jurídico del cumplimiento de las obligaciones que tienen a su cargo. Así lo manifestó el Consejo de Estado en la sentencia del 20 de octubre de 2014, en la que consideró, por un lado, que liquidar supone un ajuste en relación con las cuentas y el estado de cumplimiento del contrato estatal y, por el otro, que la liquidación debe incluir el análisis de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, así como el balance económico y el comportamiento financiero del negocio^[7].

Al respecto, el legislador dispuso la obligación de liquidar algunos contratos estatales, de hecho, la mayoría de ellos, debido a la importancia de esta etapa, con la finalidad de precaver conflictos futuros, realizar un balance final y un cierre de cuentas y, de ser posible, que las partes se declaren a paz y salvo, de conformidad con lo previsto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Las disposiciones legales que regulan la etapa de liquidación de los contratos estatales son el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. El primero de estos artículos se refiere al alcance sustantivo de la liquidación y los contratos en que procede, mientras que el segundo contiene reglas procedimentales para su realización. En relación con el artículo 60 referido, la doctrina ha indicado que:

«La ley 80 de 1993 […] dispuso en el artículo 60 que serían objeto de liquidación todos los contratos de tracto sucesivo, entendiendo por estos los de ejecución y cumplimiento prolongados en el tiempo, así como los demás que lo requieran –que son generalmente aquellos de ejecución instantánea en los que la misma se ha extendido temporalmente–, etapa en la cual las partes debían acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubiera lugar, y que el contenido de la misma debía reflejar «los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo»^[8].

Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuyo cumplimiento o ejecución se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran «serán objeto de liquidación». El mismo artículo prescribe que no será obligatoria la liquidación en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. Adicionalmente, en los contratos las entidades estatales deben definir la oportunidad y forma de recibir el objeto contratado y, en cada caso, si un contrato requiere o no de liquidación, con arreglo a criterios tales como la naturaleza, objeto y plazo del contrato^[9], así como la probabilidad de que hayan surgido diferencias entre las partes durante la ejecución del contrato. Lo anterior, sin perjuicio de que, como se indicó, todos los contratos estatales de tracto sucesivo o aquellos cuya ejecución se prolongue en el tiempo siempre deban liquidarse, convirtiéndose en estos contratos en una cláusula de la naturaleza, conforme a la clasificación prevista en el artículo 1501 del Código Civil.

Ahora bien, frente al procedimiento de liquidación del contrato estatal, es necesario distinguir las distintas etapas temporales previstas en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 a efectos de la liquidación del contrato. Así las cosas, de un lado, los términos para la liquidación bilateral, bien sea el convencional –según lo fijado en el pliego de condiciones o el contrato– o el supletivo legal –de 4 meses–, y el de 2 meses para la liquidación unilateral, en caso de no lograr la liquidación bilateral, y de otro lado, el término de 2 años durante el cual se puede realizar la liquidación de manera unilateral, bilateral o judicial.

De esta manera, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007^[10] contiene las reglas de tipo procedimental para liquidar los contratos estatales, las cuales se pasan a explicar. En primer lugar, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y de conformidad con los criterios de la naturaleza, objeto y plazo del contrato, la entidad puede definir en el pliego de condiciones o en el contrato el plazo para efectuar la liquidación de mutuo acuerdo. En ausencia de pacto contractual, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 prevé un término supletivo de 4 meses contados desde: i) el vencimiento del plazo previsto para la ejecución del contrato, ii) la expedición del acto administrativo que ordene la terminación del contrato o iii) la fecha del acuerdo que disponga la terminación del contrato.

Durante este término, el contratista puede solicitar que se adelante el trámite de liquidación. Sin embargo, es responsabilidad de la Entidad Estatal convocarlo para adelantar la liquidación de común acuerdo o notificarlo para que se presente a realizarla^[11], de manera que el contrato pueda ser liquidado bilateralmente, bien sea en el plazo previsto en el pliego de condiciones, el acordado por las partes, o el supletivo de cuatro meses señalado en la ley, según corresponda. Esta liquidación bilateral puede ser total o parcial^[12], y el documento que la contiene presta mérito ejecutivo, siempre que se satisfagan los elementos materiales para considerarlo como tal.

Si no es posible efectuar la liquidación de manera bilateral, el ordenamiento jurídico prevé una facultad, de carácter subsidiario, para que la Entidad Estatal realice la liquidación unilateralmente. En relación con este aspecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 28 de junio de 2016^[13], manifestó que:  

«[…]se debe tener en cuenta que la liquidación unilateral es subsidiaria o supletoria frente a la bilateral, dado que el contratista tiene derecho a acordar la liquidación, debidamente reconocido por el ordenamiento jurídico. Para tal efecto, el contratista debe ser convocado o citado por la entidad contratante con el fin de intentar la liquidación bilateral, puesto que en el supuesto caso de que no sea así, la (liquidación unilateral posterior que llegase a practicar la administración resultaría inválida, dado que no tendría competencia material para hacerla y por cuanto su adopción con tal omisión vulneraría el derecho del contratista al debido proceso y sus corolarios de defensa y contradicción y, además, configuraría un abuso de poder».   

De esta manera, como se indicó, si no se logra la liquidación bilateral del contrato, la Entidad Estatal tiene la facultad de liquidarlo unilateralmente dentro del término de 2 meses contados a partir del vencimiento del plazo que acuerden las partes para liquidar bilateralmente o, ante el silencio de estas, del vencimiento de los 4 meses supletivo establecido por la ley. 

Finalmente, transcurridos estos meses, la liquidación podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término referido, de mutuo acuerdo o unilateralmente, salvo que el contratista haya presentado la demanda con la cual pretenda la liquidación judicial del contrato. De esta manera, durante estos dos años la liquidación podrá hacerse de mutuo acuerdo, unilateralmente por la entidad, o podrá ser solicitada judicialmente por el interesado. En este sentido, en decisión de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 1 de agosto de 2019^[14], se expresó: 

«Como pudo apreciarse, este precepto legal permite que la liquidación bilateral se acuerde después del vencimiento del término pactado en el contrato o previsto en los documentos antepuestos, o, del término supletorio que para la concertación de la liquidación establece la ley, e  incluso, después de haber pasado los dos meses subsiguientes a dicho vencimiento sin que la administración lo hubiera liquidado unilateralmente, bajo condición de que el acuerdo liquidatorio se logre dentro del lapso de dos años contados a partir del vencimiento del término legalmente conocido para la liquidación unilateral, pues ese es el lapso que el ordenamiento ha fijado para el ejercicio oportuno de la acción».

Así las cosas, es claro que el ordenamiento jurídico permite la liquidación unilateral, bilateral e incluso judicial una vez vencido el plazo establecido por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. En otras palabras, la liquidación final de los contratos estatales tiene un ámbito temporal que empieza con la terminación del contrato y comprende el período contractual pactado por las partes o supletivo legal –de 4 meses– para la liquidación bilateral, más el período legal para la liquidación unilateral –de 2 meses–, más el plazo de dos años para hacerlo de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de que se solicite la liquidación judicial. 

2.4. Posibilidad de anular facturas.

Para resolver la consulta realizada sobre la procedencia de «anular o rectificar las facturas que fueron pagadas en la ejecución de un contrato». Esta Agencia expidió la «Guía para facilitar la circulación de facturas emitidas en desarrollo de un contrato estatal», en donde dispuso, respecto a la normativa aplicable para este tema en concreto que «Conforme el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.»; y agregó que «La Ley 80 de 1993 no establece regulación especial alguna sobre la factura como título valor, por esta razón, es aplicable la normativa del Código de Comercio sobre la materia y las modificaciones hechas en la Ley 1231 de 2008 que regula la factura como título valor.». De igual forma, frente a la aceptación de la factura la Guía contempla lo siguiente: «De acuerdo con el artículo 773 del Código de Comercio, modificado por la Ley 1231 de 2008, una vez que la factura sea aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, se considerará, frente a terceros que el contrato que le dio origen ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el título.», renglón seguido, desarrolló los requisitos para la aceptación de la factura, a saber:

«El comprador o beneficiario del servicio deberá aceptar de manera expresa el contenido de la factura, consignándolo en el cuerpo de la misma o en documento separado, físico o electrónico.

En la factura deberá constar que el comprador del bien o beneficiario del servicio recibió la mercancía o servicio, indicando el nombre, identificación o la firma de quien recibe, y la fecha de recibo.

Para efectos de la aceptación, el comprador del bien o beneficiario del servicio no podrá alegar falta de representación o indebida representación de la persona que reciba la mercancía o el servicio en sus dependencias.

Si el comprador o beneficiario del servicio no reclama en contra del contenido de la factura, bien sea devolviéndola o mediante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor del título, dentro de los tres (3) días calendarios siguientes a su recepción, la factura se considera irrevocablemente aceptada.

En el evento en que el comprador o beneficiario del servicio no manifieste expresamente la aceptación o rechazo de la factura, y el vendedor o emisor pretenda endosarla, deberá dejar constancia de ese hecho en el título. La constancia se entenderá efectuada bajo la gravedad de juramento.»

Una vez desarrollada las particularidades sobre la factura y la normas civiles y comerciales aplicable, es importante detenernos en la posibilidad de «anular» o «rectificar» las facturas pagadas en el marco de la ejecución del contrato estatal, para ello es necesario el desarrollo del tema desde un punto de vista contable y tributario. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN– mediante la Resolución No. 000042 del 5 de mayo de 2020, en su artículo 5, contemplo la obligación de la expedición de facturas de venta de la siguiente forma:

«Es una obligación tributaria de carácter formal que deben cumplir los sujetos obligados a facturar, que comprende su generación, así como la transmisión y validación para el caso de la factura electrónica de venta; la expedición se cumple con la entrega de la factura de venta y/o del documento equivalente al adquiriente, por todas y cada una de las operaciones en el momento de efectuarse la venta del bien y/o la prestación del servicio, cumpliendo con los requisitos establecidos para estos documentos, teniendo en cuenta las disposiciones contenidas para cada sistema de facturación y las demás condiciones, términos y mecanismos técnicos y tecnológicos desarrollados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, conforme con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 616-1 del Estatuto Tributario, en concordancia con el TITULO VII de esta resolución.»

En concordancia con lo anterior, los artículos 615^[15] y 617^[16] del Estatuto Tributario disponen algunos criterios de obligatoria aplicación al momento de expedir facturas y los requisitos que deben ostentar estas respectivamente.

Finalmente. Frente a la posibilidad de «anular» o «rectificar» las facturas pagadas, la Subdirección de Normativa y Doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante el Oficio 917 (905444) del 15 de julio de 2022 dispuso, frente a la anulación y/o rectificación de las facturas, lo siguiente:

«[...] Igualmente ha considerado el despacho que expedida una factura respecto de una operación realizada, con el lleno de los requisitos legales, puede afirmarse que el vendedor o prestador del servicio cumplió con su obligación.

Con posterioridad a tal hecho y solamente para efectos de recibir el pago, no podrá expedir una nueva factura que corresponda a la operación ya realizada y ya facturada porque implicaría que está facturando doblemente una misma operación, conducta que constituye una infracción a la normatividad tributaria.

(…)

No puede aceptarse que, por deposición de las partes, se vulneren las disposiciones relativas a la facturación, se anulen las facturas ya expedidas y se expidan otras que no consulten la realidad de la operación comercial. El manejo administrativo interno de las empresas si bien es de su absoluta discreción debe adecuarse de tal manera que no vulnere las normas tributarias o las desconozca. Por ello, - se reitera -, al tenor de lo previsto en el artículo 615 del Estatuto Tributario la factura debe ser expedida al realizarse la operación y debe contener la fecha de la misma’.

En este sentido, la anulación de la factura de venta podrá efectuarse cuando la operación económica que se soporta no se lleva a cabo. Sin embargo, no es posible anular la factura de venta cuando la operación de venta o prestación de servicio se efectúa y no se recibe el pago de la misma.»

Este mismo Órgano, analizando el artículo 30 de la ya mencionada Resolución 000042 de 2020 expedida por la –DIAN–, concluyó que para la anulación/rectificación de las facturas de venta, en el evento en que proceda, se realizarán por medio de las notas debito y/o crédito. Así lo dispone, junto con sus requisitos, los artículos 25 y 30 de la Resolución 000042 de 2020, que se fundamentan en lo dispuesto en el artículo 1.6.1.4.1 del Decreto 1625 de 2016, cuando dispone que las notas débito y notas crédito para la factura electrónica de venta se entenderán como:

«Las notas débito y notas crédito son documentos electrónicos que se derivan de las operaciones de venta de bienes y/o prestación de servicios que han sido previamente facturados, asociadas o no a una factura electrónica de venta, mediante el Código Único de Factura Electrónica -CUFE cuando sea el caso, las cuales se generan por razones de tipo contable y/o fiscal, cumpliendo las condiciones, términos, mecanismos técnicos y tecnológicos que para el efecto señale la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN».

3. Respuesta

«¿Es procedente anular o rectificar las facturas que fueron pagadas en la ejecución de un contrato si después de efectuado el pago se evidencia que en las mismas no se daba aplicación a lo pactado en el contrato (cambio de tarifas) ?:».En virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, las Entidades Estatales deben adoptar procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten, y para ello puede ser procedente la utilización de métodos alternativos de solución de conflictos, como mecanismos apropiados para precaver litigios eventuales o para resolver controversias entre las Entidades Estatales y sus contratistas, entre ellos el arreglo directo, como un deber de las entidades estatales de buscar la solución oportuna de las controversias, para evitar que estas cada vez se tornen más complejas.

Respecto a la posibilidad de «anular» o «rectificar» las facturas pagadas en el marco de la ejecución del contrato estatal, corresponderá a cada Entidad Estatal, en desarrollo del principio de economía, determinar si es posible realizar la respectiva anulación o corrección, a través de la nota crédito o débito de que trata el artículo 1.6.1.4.1 del Decreto 1625 de 2016 y el artículo 30 de la Resolución 000042 de 2020 expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, y demás normas contables y tributarias aplicables en cada caso, llegando a un acuerdo con el contratista en virtud del principio de economía, pero también de los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, buena fe y observando la confianza legítima, derivada de este último principio, otorgada al contratista.

Ahora bien, en caso de no lograrse el acuerdo directo anteriormente mencionado, se recuerda que en la etapa de liquidación del contrato estatal puede también darse el arreglo o ajuste económico, técnico y jurídico por las partes para determinar el estado final de la relación contractual, no solo en cuento al cumplimiento del objeto acordado y al recibo a satisfacción de los productos contratados (bienes y servicios), sino, además, para definir la situación en la que quedan los contratantes, luego de la ejecución del contrato, en el sentido de disponer cuánto se adeudan, de qué manera y en qué plazos se han de efectuar los pagos pendientes y las condiciones para el establecimiento del respectivo paz y salvo. En otras palabras, la liquidación es el acto jurídico bilateral, administrativo o judicial, en el que se plasma y formaliza la situación financiera y jurídica de las partes, al término de la relación contractual y el grado de cumplimiento del objeto contratado estableciendo si pueden constituirse o no a paz y salvo que la Entidad Estatal y el contratista debe tener en cuenta, e incluso en ella se pueden dejar por parte del contratista salvedades, en los puntos que no lleguen a acuerdo, procediendo a una liquidación parcial o total, en caso de ser necesario.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑

2. Corte Constitucional, sentencia T-017 del 20 de enero de 2005, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. ↑

3. Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C, ha sostenido esta posición en sentencia con Rad. 19001- 23-31-000-2011-00225-01 (59.727) del 14 de febrero de 2018, C. P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. ↑

4. Ley 80 de 1993, “artículo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (…)

   “9o. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.” ↑

5. EXPOSITO, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, pp. 89 y 90.

   ↑

6. DÍAZ DÍEZ, Cristian Andrés. La liquidación. Serie: Las Cláusulas del Contrato Estatal. Medellín: Librería Jurídica Sánchez y Centro de Estudios de Derecho Administrativo -CEDA-, 2013, pp. 53-54. ↑

7. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. 20 de octubre de 2014, M.P: Enrique Gil Botero. Exp. 27.777. Allí se dijo: «[…] liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual». ↑

8. EXPOSITO. Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal, cit. pp. 90. ↑

9. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado No. 1453. Concepto de 6 de agosto de 2003. MP. Augusto Trejos. ↑

10. El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 prescribe: «Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

    » En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.

    » Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.

    » Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo». ↑

11. COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Guía para la Liquidación de los Procesos de Contratación. página 5, disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_liquidacion_procesos.pdf ↑

12. Conviene recordar que es válida la liquidación bilateral parcial, debido a que las partes no logran ponerse de acuerdo en todos los asuntos referentes al contrato. En este evento, se debe hacer uso de las glosas o salvedades, y únicamente sobre tal glosa o salvedad girará el debate judicial que se da con ocasión de la demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales. ↑

13. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 28 de junio de 2016. Exp. 2253. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑

14. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala Plena. Auto del 1 de agosto de 2019. Exp. 62009. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. ↑

15. Artículo 615 «Para efectos tributarios, todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales» ↑

16. Artículo 617 «Para efectos tributarios, la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los siguientes requisitos:

    a. Estar denominada expresamente como factura de venta.

    b. Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio.

    c. <Literal modificado por el artículo 64 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Apellidos y nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA pagado.

    d. Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta.

    e. Fecha de su expedición.

    f. Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados.

    g. Valor total de la operación.

    h. El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura.

    i. Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas.» ↑