El Concepto C-760 de 2025 explica la Ley 2069 de 2020 (“Ley de Emprendimiento”), que rige desde su promulgación y busca impulsar el emprendimiento mediante un marco regulatorio con enfoque regionalizado. También prevé medidas de apoyo a Mipymes, incentivos en compras y contratación pública, acceso al financiamiento y educación e innovación. Adicionalmente, desarrolla la aplicación de los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 en procesos con recursos públicos, por entidades estatales sin importar su régimen de contratación y por patrimonios autónomos estatales. Con el Decreto 1860 de 2021 se reglamenta la forma de acreditar las circunstancias, estandarizando su aplicación para garantizar la selección objetiva, incluyendo su uso en procedimientos como mínima cuantía y, bajo una interpretación sistemática, en eventos de empate.
Texto del concepto
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Contenido
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. De acuerdo con el artículo 84, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]”, lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha.
En cuando a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella “tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región”. En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –Mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación.
FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 de 2020 – Artículo 35
El artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 define un nuevo marco jurídico en relación con los criterios de desempate previstos en los procesos de contratación realizados con cargo a recursos públicos, los procesos de contratación efectuados por las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los procesos de contratación adelantados por patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales. […]
FACTORES DE DESEMPATE – Decreto 1860 de 2021
Si bien esta norma es de aplicación directa, como se mencionó en los párrafos anteriores, no establece la forma de acreditar las circunstancias a las que se refieren cada uno de sus numerales, por lo que se consideró necesario la intervención del reglamento para la debida aplicación de los factores de desempate, de manera que se estandarizara la forma en que se acreditan los mismos. En consecuencia, conforme la potestad reglamentaria asignada al gobierno nacional, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, mediante el cual se adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.17. al Decreto 1082 de 2015, reglamentó el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 y determinó la forma en la cual se deben acreditar las circunstancias a las que se refieren cada uno de los numerales del citado artículo. De esta forma, a través del artículo en mención se permite la debida aplicación de los factores de desempate previstos y se garantiza la selección objetiva de los contratistas. Esta regulación impide que la forma de acreditación de los factores de desempate dependa de la discrecionalidad administrativa, por lo que pretende una regulación uniforme de la materia conforme al alcance de cada una de las causales contenidas en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2021.
FACTORES DE DESEMPATE – Mínima cuantía – Ley 2069 de 2020 – Artículo 35 – Aplicación – Puntaje
En ese sentido, la Agencia ha estimado que la aplicación del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 es transversal a los diferentes actores del sistema de compras públicas, quienes –indistintamente del régimen de contractual y el proceso de selección– deben aplicar los criterios de desempate de esta norma, lo cual aplica a los procedimientos de subasta inversa y de mínima cuantía.
El hecho de que en este procedimiento la determinación de la oferta más favorable no esté mediada por el uso de “puntaje” y que el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 sea aplicable en “[..] caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas […]”, no significa la inaplicación de dicha noma. Esto dado que una interpretación exegética del artículo 35, según la cual este solo es aplicable en los procedimientos en los que se use el “puntaje” como mecanismo de evaluación, no corresponde con la finalidad transversal de la norma, puesto que los factores de desempate de la Ley de Emprendimiento están concebidos para “[…] los Procesos de Contratación realizados con cargo a recursos públicos, los Procesos de Contratación realizados por las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los celebrados por los Procesos de Contratación de los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales […]”.
Por lo anterior, se considera que el alcance de la expresión puntaje total, contenida en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, debe interpretarse sistemáticamente, propiciando una aplicación normativa coherente con otras disposiciones del sistema de compra pública y que satisfaga la finalidad transversal de la norma. Con este propósito, es necesario acudir al artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, el cual regula el deber de selección objetiva, conforme al cual debe determinarse cuál es la oferta más favorable para la entidad y los fines de la contratación.
FACTORES DE DESEMPATE – Mínima cuantía – Ley 2069 de 2020 – Artículo 35 – Factores de desempate – Aplicación – Decreto 1860 de 2021
Sumado a los argumentos antes expuestos, se debe tener en cuenta que el Decreto 1860 de 2021, mediante el cual se reglamentó la Ley 2069 de 2020, dispuso de forma expresa la aplicación de los factores de desempate dispuesto en el artículo 35 a los procedimientos de mínima cuantía. Así las cosas, el artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, regula el procedimiento aplicable para la modalidad de mínima cuantía y dispone, en su numeral 8, un factor de desempate aplicable a este procedimiento, al indicar que en caso de empate se aplicaran los criterios de que trata el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, conforme lo medios de acreditación dispuestos en el artículo 2.2.1.2.4.2.17. del mismo Decreto.
Bogotá, 24 Julio 2025
Señora
Eliana Gómez Mejía
Manizales, Caldas
Concepto C- 760 de 2025 | |
Temas: | LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Contenido / FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 de 2020 – Artículo 35 / FACTORES DE DESEMPATE – Decreto 1860 de 2021 / FACTORES DE DESEMPATE – Mínima cuantía – Ley 2069 de 2020 – Artículo 35 –– Aplicación – Puntaje / FACTORES DE DESEMPATE – Mínima cuantía – Ley 2069 de 2020 – Artículo 35 – Factores de desempate – Aplicación – Decreto 1860 de 2021 |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. 1_2025_06_12_005865 |
Estimada señora Eliana:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 12 de junio de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
“Solicito amablemente una aclaración: en Concepto 246 de 2025 emitido el mes de abril aducen lo siguiente: "viii) De existir empate debe preferirse la oferta que se presentó primero en el tiempo", sin embargo, existen unos factores de desempate establecidos por norma (artículo 35 de la ley 2069 de 2020. Cuáles, según ustedes, deberán ser aquellos factores de desempate de obligatoria observancia en este tipo de modalidad de contratación de carácter especial. Es cierto que cómo el precio es el factor de selección del proponente, ¿deberá escogerse en caso de empate, el primero en allegar o presentar su oferta de menor valor? ¿En qué se basan para aducir ello en el concepto antes enunciado?”
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: Con base en el marco normativo actual ¿Resulta jurídicamente procedente aplicar el criterio de preferencia temporal para resolver empates en la modalidad de selección de mínima cuantía o deben aplicarse las causales de desempate previstas en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020?
- Respuesta:
Conforme al marco normativo vigente, no resulta jurídicamente procedente aplicar el criterio de preferencia temporal como mecanismo de desempate en los procedimientos de mínima cuantía, en tanto que el ordenamiento jurídico establece de manera expresa y obligatoria la aplicación de los factores de desempate consagrados en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, reglamentados por el Decreto 1860 de 2021. Lo anterior dado que artículo 35 ibidem establece un régimen obligatorio de factores de desempate aplicable a “[…] los procesos de contratación realizados con cargo a recursos públicos, los procesos de contratación realizados por las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los celebrados por los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales […]”. Como se observa, esta disposición no distingue entre modalidades de selección, por lo que su aplicación se extiende a la mínima cuantía, subasta inversa y demás procedimientos contractuales. Ahora bien, aunque el artículo 35 hace referencia a empates en el “puntaje total”, una interpretación literal limitaría injustificadamente su aplicación. La expresión debe entenderse de forma sistemática y finalista, como cualquier situación en la que, tras aplicar los criterios de evaluación definidos en el procedimiento, ya sea puntaje, fórmulas, relación costo-beneficio o menor precio, se presente un empate entre dos o más ofertas. Esta interpretación está respaldada por el principio del efecto útil de las normas, que exige dar aplicación plena a las disposiciones legales, evitando interpretaciones que las tornen inocuas o ineficaces. Adicionalmente, la anterior regla resulta aplicable en virtud de la remisión expresa contenida en el artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, que regula el procedimiento aplicable a la mínima cuantía y que establece que, en caso de empate, deberán aplicarse los criterios previstos en la citada Ley de Emprendimiento. En consecuencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera necesario aclarar que el orden cronológico de presentación de las ofertas no constituye un criterio válido de desempate en procesos de selección adelantados bajo la modalidad de mínima cuantía, por lo que es necesario corregir la posición adoptada previamente, en conceptos como el C-246 de 2025, para en su lugar señalar que en esta modalidad los casos de desempate se resolverán aplicando los criterios establecidos en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
i) El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. En cuando a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella “[…] tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”. Esto a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región”.
En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –Mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas[1], así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública[2]. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento[3], se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía[4] y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación[5].
La Ley 2069 de 2020 guarda congruencia con el “Pacto por el emprendimiento, la formalización y la productividad” del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, pues busca impulsar la creación de nuevas empresas que incentiven la generación de empleo en el país. En ese sentido, su finalidad principal es contribuir a la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora. Por ello tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad. De esta manera, la Ley en comento también concreta la “Política de formalización empresarial” del Documento Conpes 3956 del 8 de enero de 2019[6].
En desarrollo de estos objetivos, la Ley adopta una serie de medidas orientadas a: i) reducir cargas y trámites para los emprendedores del país, ii) facilitar su acceso al sistema de compras y contratación pública, iii) incentivar el crecimiento económico con la llegada de más actores al ecosistema de inversión y financiación, iv) focalizar esfuerzos, optimizar la gestión de recursos e incentivar una visión integral del desarrollo productivo a través del fortalecimiento institucional, v) facilitar la apropiación del emprendimiento y la cultura emprendedora en la juventud colombiana, así como vi) otorgar beneficios para emprendedores, especialmente, estableciendo un enfoque diferencial respecto a los miembros de las poblaciones más vulnerables, que les permita avanzar en su actividad y desarrollar sus iniciativas[7].
Además, parte de la Ley 2069 de 2020 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas disposiciones se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las Mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para Mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las Mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación.
En particular, el artículo 35 ibidem establece un nuevo marco jurídico en relación con los criterios de desempate previstos en los procesos de contratación realizados con cargo a recursos públicos, los procesos de contratación efectuados por las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los procesos de contratación adelantados por patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales. En atención a la solicitud elevada a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, relacionada con la interpretación de este artículo en los procedimientos de selección adelantados bajo la modalidad de mínima cuantía, la Agencia se pronunciará sobre el alcance normativo de dichas disposiciones, sin pasar por alto la novedad introducida por la Ley 2069 de 2020.
Al respecto, debe señalarse que, los factores de desempate regulados en el artículo 35 deben aplicarse “[…] de forma sucesiva y excluyente para seleccionar al oferente favorecido, respetando en todo caso los compromisos internacionales vigentes” –según lo dispone el inciso primero–. Así mismo, el parágrafo tercero del mencionado artículo establece que “El Gobierno Nacional podrá reglamentar la aplicación de factores de desempate en casos en que concurran dos o más de los factores aquí previstos”. En otras palabras, dicho parágrafo le asigna potestad reglamentaria al gobierno nacional para definir factores que permitan desempatar las ofertas en aquellos casos en que varios oferentes reúnan al tiempo dos o más de los factores previstos en el artículo 35.
Aunque la norma es de aplicación directa, no establece la forma de acreditar las circunstancias a las que se refieren cada uno de sus numerales, por lo que se consideró necesario la intervención del reglamento para la debida aplicación de los factores de desempate, de manera que se estandarizara la forma en que se acreditan y verifican los mismos. En consecuencia, conforme la potestad reglamentaria asignada al gobierno nacional, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, mediante el cual se adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.17. al Decreto 1082 de 2015, reglamentó el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 y determinó la forma en la cual se deben acreditar las circunstancias a las que se refieren cada uno de los numerales del citado artículo.
De esta forma, a través de esta reglamentación se permite la debida aplicación de los factores de desempate previstos y se garantiza la selección objetiva de los contratistas. Esta regulación impide que la forma de acreditación de los factores de desempate dependa de la discrecionalidad administrativa, por lo que pretende una regulación uniforme de la materia conforme al alcance de cada una de las causales contenidas en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2021.
El parágrafo primero del artículo 2.2.1.2.4.2.17 reitera, en línea con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, que la aplicación de los factores de desempate debe darse en armonía con los Acuerdos Comerciales vigentes suscritos por Colombia y señala que en el evento en que el empate se presente entre ofertas cubiertas por un Acuerdo Comercial se aplicarán los factores de desempate que sean compatibles con los mencionados Acuerdos. Además, indica que, si el empate se presenta con un proponente, bien o servicio extranjero cuyo país de origen no tiene Acuerdo Comercial con Colombia, ni trato nacional por reciprocidad o con ocasión de la normativa comunitaria, se dará aplicación a todos los criterios de desempate previstos en el Decreto.
Finalmente, el parágrafo tercero del artículo objeto de estudio consagra la obligación de las entidades estatales de garantizar el derecho a la reserva legal de toda la información que acredite el cumplimiento de los factores de desempate de: i) mujeres víctimas de violencia intrafamiliar; ii) las personas en proceso de reincorporación y/o reintegración y; iii) la población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palenquera, Rrom o gitana. En consonancia con lo anterior, dispone que en la plataforma del SECOP no se publicará para el conocimiento de terceros la información relacionada con los factores de desempate de personas en procesos de reincorporación o reintegración o mujeres víctimas de violencia intrafamiliar o la población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palenquera, Rrom o gitana, puesto que su público conocimiento puede afectar el derecho a la intimidad de los oferentes o de sus trabajadores o socios o accionistas.
ii) Lo explicado en los párrafos precedentes también aplica mutatis mutandis a los factores de desempate previstos en el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional para los procedimientos de mínima cuantía, a los que se refiere en su consulta. En efecto, si bien el parágrafo 2 del artículo 30 de la Ley de Emprendimiento dispone que “La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación […]”, las causales del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 aplican a los “[…] los Procesos de Contratación realizados con cargo a recursos públicos, los Procesos de Contratación realizados por las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los celebrados por los Procesos de Contratación de los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales […]”, sin distinguir entre modalidades de selección.
Como se precisó anteriormente, los factores de desempate del artículo 35 de la Ley de Emprendimiento no solo son aplicables a la contratación de las entidades regidas por el EGCAP, sino también a los procesos de selección de las entidades exceptuadas, a los que realicen los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales, y en general, en los procesos de selección realizados con cargo a recursos públicos. Debido a que la norma no distingue entre modalidades o procedimientos, los factores de desempate se extiende a todos los sujetos y escenarios mencionados.
En ese sentido, la Agencia ha estimado que la aplicación del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 es transversal a los diferentes actores del sistema de compras y contratación pública, quienes –indistintamente del régimen de contractual y el proceso de selección– deben aplicar los criterios de desempate incorporados en esta norma, incluyendo los procedimientos de subasta inversa y de mínima cuantía.
El hecho de que en esta modalidad de selección la determinación de la oferta más favorable no esté mediada por el uso de “puntaje” y que el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 sea aplicable en “[…] caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas […]”, no significa la inaplicación de dicha noma. Esto dado que una interpretación exegética del artículo 35, según la cual este solo es aplicable en los procedimientos en los que se use el “puntaje” como mecanismo de evaluación, no corresponde con la finalidad transversal de la norma, que busca que se apliquen a todos los procesos de contratación financiados con recursos públicos.
Por lo anterior, se considera que el alcance de la expresión puntaje total, contenida en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, debe interpretarse sistemáticamente, propiciando una aplicación normativa coherente con otras disposiciones del sistema de compra pública y en función del principio de selección objetiva consagrado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Este principio exige que la selección del contratista se base en criterios objetivos para la entidad y los fines de la contratación, excluyendo cualquier motivación subjetiva.
En tal sentido, la Corte Constitucional explica que, cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población[8]. En esta misma línea, el Consejo de Estado ha señalado que contrariar los factores de desempate genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 1993[9].
En gracia de discusión, asumir que los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 únicamente son aplicables a los procesos de selección en los que se empleen sistemas de asignación de puntaje para determinar la oferta más favorable, conduciría a entender que estos no rigen en otros procedimientos de selección, como en aquellos en los cuales se ponderan condiciones técnicas y económicas mínimas y adicionales para escoger la oferta que represente la mejor relación costo beneficio, procedimientos en los que también es posible que se presenten empates. Esta interpretación permitiría a las entidades estatales decidir discrecionalmente si aplican o no el artículo 35 de la Ley de Emprendimiento, dependiendo de si optan por usar o no puntajes en sus pliegos, lo cual desnaturaliza su carácter obligatorio y transversal. Esta consecuencia también se aprecia en el caso de las entidades exceptuadas, quienes, al no estar sujetas al artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, tendrían la posibilidad de configurar procesos de selección en los que no se utilicen puntajes para escoger la oferta ganadora, inaplicando los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020.
Conforme a las consideraciones expuestas en este concepto, una interpretación literal de la expresión puntaje total contenida en el artículo 35 de la 2069 de 2020 se restringiría el alcance y los efectos de la norma referida, al permitir que los destinatarios eludan su aplicación. Esto implicaría que la finalidad transversal del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 quedaría cercenada por su interpretación exegética, generando consecuencias contrarias a su espíritu como las descritas en el párrafo precedente.
Por esta razón, es indispensable para esta Agencia aclarar la posición sostenida en los conceptos previamente emitidos, como el C-246 de 2025 al que se refiere en su solicitud, en el sentido de señalar que el artículo 35 de la Ley de Emprendimiento, que consagra los factores de desempate es aplicable a los procesos de contratación adelantados por la modalidad de mínima cuantía. Conforme a esta interpretación, la expresión empate en el puntaje total debe entenderse como la situación en la que, al finalizar la evaluación de las ofertas conforme a los criterios de calificación, ponderación o comparación establecidos en el procedimiento correspondiente, se presenta un empate entre dos o más propuestas.
En consecuencia, con independencia de que la evaluación se base en puntajes, fórmulas, criterios de relación costo – beneficio o de que el único criterio de evaluación sea el menor precio, los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 deben aplicarse en los procesos de contratación realizados con cargo a recursos públicos, los procesos de contratación realizados por las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los celebrados por los procesos de contratación de los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales.
Esta interpretación garantiza la efectividad del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 y su aplicación transversal dentro del sistema de compras y contratación pública, a diferencia de una lectura literal que restringiría su ámbito de aplicación. En ese sentido, la interpretación sistemática está respaldada por la aplicación del principio hermenéutico del efecto útil de las normas[10], que exige interpretar las disposiciones legales de forma que produzcan efectos jurídicos plenos y no resulten inocuas.
Sumado a los argumentos antes expuestos, y en relación con el objeto de su consulta, se debe tener en cuenta que el Decreto 1860 de 2021, mediante el cual se reglamentó la Ley 2069 de 2020, dispuso de forma expresa la aplicación de los factores de desempate dispuestos en el artículo 35 a los procedimientos de mínima cuantía. En efecto, el artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, regula el procedimiento aplicable para la modalidad de mínima cuantía. En su numeral 8[11] dispone que, en caso de empate se aplicaran los criterios de que trata el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, conforme lo medios de acreditación dispuestos en el artículo 2.2.1.2.4.2.17. del mismo Decreto.
En conclusión, el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, modificó el régimen de los factores de desempate en la contratación estatal, estableciendo criterios que deben aplicarse a todos los procesos de selección con cargo a recursos públicos, sin distinguir entre modalidades de selección. Esta disposición regula de manera integral la institución de los factores de desempate, y por su carácter transversal, es plenamente aplicable a los procedimientos de mínima cuantía, incluso cuando en estos no se utilicen puntajes como mecanismo de evaluación.
Así las cosas, esta Agencia considera que el alcance de la expresión puntaje total, contenida en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, debe interpretarse sistemáticamente, propiciando una aplicación normativa coherente con otras disposiciones del sistema de compra pública y que satisfaga la finalidad transversal de la norma. Conforme a esta interpretación, la expresión empate en el puntaje total apunta a las situaciones en la evaluación final de las ofertas, en las que, realizándose la comparación de acuerdo con los factores de calificación, evaluación o ponderación aplicables al respectivo procedimiento, se presenta un empate entre dos o más propuestas.
En ese entendido, con independencia de que la ponderación emplee puntajes, fórmulas, criterios de relación costo – beneficio o de que el único criterio de evaluación sea el menor precio, deben aplicarse los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 en los procesos de contratación realizados con cargo a recursos públicos, los procesos de contratación realizados por las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los celebrados por los procesos de contratación de los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales.
Finalmente, la remisión expresa contenida en el numeral 8 del artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, reafirma que los factores de desempate consagrados en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 son aplicables a los procedimientos de mínima cuantía.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Es importante destacar que esta Agencia ha estudiado, en términos generales, los factores de desempate en los procedimientos de contratación estatal, en los conceptos C-285 del 4 de mayo de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-514 y C-535 del 26 de agosto de 2020 y C-556 del 31 de agosto de 2020. De igual manera, estudió los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 en los conceptos: C-136 del 07 de abril de 2021, C-138 del 07 de abril de 2021, C-139 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-162 de 13 de abril de 2021, C-165 del 13 de abril de 2021, C-164 del 19 de abril de 2021, C−167 del 21 de abril de 2021, C-166 del 23 de abril de 2021, C-191 del 26 de abril de 2021, C-187 del 28 de abril de 2021, C-192 del 29 de abril de 2021, C-206 del 03 de mayo de 2021, C−198 del 5 de mayo de 2021, C-203 del 6 de mayo de 2021, C-180 del 10 de mayo de 2021, C-210 del 10 de mayo de 2021, C-221 del 18 de mayo de 2021, C-239 del 25 de mayo de 2021, C-338 del 12 de julio de 2021, C-422 del 18 de agosto de 2021, C-437 del 24 de agosto de 2021, C-518 el 20 de septiembre de 2021, C-438 del 28 de septiembre de 2021, C-586 del 14 de octubre de 2021, C-514 del 10 de junio de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Andreina Cerpa Muñoz Analista T2-02 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Lucia Saavedra Castañeda Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Ana María Tolosa Rico Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE (E) |
Artículos 2 al 29. ↑
Artículos 30 al 36. ↑
Artículos 37 al 45. ↑
Artículos 46 al 73. ↑
Artículos 74 al 83. ↑
Esta política se justifica en la medida que: «Cuando una empresa decide ser formal se generan beneficios para la sociedad más allá de los que la empresa recibe (externalidades positivas). Estos beneficios […] incluyen la inserción de más trabajadores al sistema de aseguramiento social, un mayor cumplimiento de las normas sectoriales que buscan proteger la salud de los consumidores y mayores ingresos tributarios para la inversión pública. De igual manera, cuando una empresa decide ser informal, su decisión genera costos para la sociedad más allá de los asumidos por la empresa (externalidades negativas). Algunos de estos son competencia desleal con empresas formales, ya que estas últimas asumen costos adicionales (por ejemplo, pago de registros, seguridad social e impuestos), y el aumento de la corrupción porque, en ocasiones, la manera en que empresas informales evaden el control de los requisitos de formalidad es vía pagos ilegales” (Cfr. CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL. Documento 3956 del 8 de enero de 2019: “Política de formalización empresarial”. Archivo consultado el 8 de febrero de 2021 en la página web https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3956.pdf). ↑
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta No. 670 del 11 de agosto de 2020. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 122 de 2020 Cámara. p. 13. ↑
Corte Constitucional. Sentencia T-684A del 14 de septiembre de 2011. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de diciembre de 2.013. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 27.506. En efecto, el artículo 44, inciso 1º, de la Ley 80 de 1993 establece que “Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común […]”, y uno de los supuestos consagrados en el derecho común es el llamado “objeto ilícito”, que se presenta cuando se contrarían las normas de orden público, de conformidad con el artículo 1.519 del Código Civil. ↑
Según este principio, “[…] en caso de perplejidades hermenéuticas, el operador jurídico debe preferir, entre las diversas interpretaciones de las disposiciones aplicables al caso, aquella que produzca efectos, sobre aquella que no, o sobre aquella que sea superflua o irrazonable […]” (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-569 del 8 de junio de 2004. M.P. (E). Rodrigo Uprimny Yepes). ↑
Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021: “Artículo 2.2.1.2.1.5.2. Procedimiento para la contratación de mínima cuantía. La Entidad Estatal debe elaborar unos estudios previos que deben contener, como mínimo, lo siguiente:
“ […] 8. En caso de empate, la Entidad Estatal aplicará los criterios de que trata el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, conforme a los medíos de acreditación del artículo 2.2.1.2.4.2.17. del presente Decreto o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.” ↑