COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, CONCEPTOS COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Funciones

De acuerdo con el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, son funciones de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, entre otras «Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública».

El objetivo principal de Colombia Compra Eficiente es ejercer funciones como ente rector en materia de contratación pública, y en torno a esto podrá desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas, orientadas a la organización y articulación, de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.

CONCEPTOS COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – No obligatoriedad

La ley es clara cuando establece que los conceptos emitidos por las autoridades al responder peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas –como fue el caso del concepto cuya rectificación se solicita – no son de obligatorio cumplimiento o de forzosa ejecución; en otras palabras, no tienen efectos vinculantes. Las respuestas emitidas como concepto, entonces, consisten en la posición hermenéutica que las entidades tienen respecto del ordenamiento jurídico. Esto explica por qué esta Agencia, reiteradamente, no resuelve controversias concretas ni brinda asesoría a los partícipes de la contratación estatal

NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Causales de nulidad

Las causales de nulidad de los actos administrativos en Colombia esta dadas en el artículo 137, inciso 2 de la Ley 1437 de 2011. Para determinar la nulidad de un acto administrativo, se deberá remitir con rigurosa observancia, a los postulados que para el efecto ha definido el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

D.C., 15/01/2021 Hora 14:13:03s

N° Radicado: RS20210115000190

Señor

Juan Miguel Álvarez Contreras

Ciudad

Concepto C – 776 de 2020

Estimado señor Álvarez,

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 30 de noviembre del año 2020.

1. Problema planteado

Usted formuló las siguientes preguntas: «1. Si los conceptos que rinde Colombia Compra Eficiente en ejercicio de sus funciones tienen el carácter de ley, decreto o norma reglamentaria de la contratación estatal. 2. Si los conceptos que rinde Colombia Compra Eficiente en ejercicio de sus funciones son de obligatorio cumplimiento para las entidades del Estado y particulares que ejercen funciones administrativas. 3. Si el desconocimiento de los conceptos que rinde Colombia Compra Eficiente en ejercicio de sus funciones genera la nulidad de la actuación del Estado por violar la ley».

2. Consideraciones

Para resolver esta consulta se analizarán los siguientes temas: i) Las funciones de la Agencia Nacional de contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, ii) el alcance de los conceptos emitidos por la Agencia y iii) las causales de nulidad de los actos administrativos.

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el alcance de los conceptos emitidos, en los conceptos con radicados No. 2201913000009372 del 17 de diciembre de 2019, C–337 del 26 de junio de 2020, C–439 del 27 de julio de 2020 y C-511 del 10 de agosto de 2020. La tesis expuesta en estos conceptos se reitera a continuación.

2.1. Las funciones de la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente fue creada mediante el Decreto Ley 4170 del 3 de noviembre de 2011, con el objetivo de servir como ente rector del Sistema de Compra Pública en el país y encargarse de impulsar
mejores prácticas en los procesos de contratación. Es así como el artículo 2 del Decreto citado establece como uno de sus objetivos principales:

[…] desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas, orientadas a la organización y articulación de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.

En igual sentido, el mismo Decreto Ley 4170 de 2011, en su artículo 3°^[1], establece las funciones asignadas a Colombia Compra Eficiente, para cumplir su objetivo de ente rector de la contratación pública, sin perjuicio de otras que correspondan a su naturaleza. Entre ellas cabe destacar, frente a la solicitud del peticionario, la relacionada con absolver consultas que versen sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de contratación pública^[2].

Esta función consultiva conferida a Colombia Compra Eficiente está encaminada a dictar una orientación respecto a la interpretación de las normas que rigen la contratación pública en Colombia, y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente. La característica de dichos conceptos no puede ubicarse dentro de la jerarquía de la ley o el reglamento, y por lo tanto no podrán tener dicho alcance. Así lo ha señalado la Corte Constitucional, respecto al alcance de la función consultiva:

Contrariamente a lo que piensa la demandante, mirado desde el ángulo del administrado, la emisión de un concepto de la Administración no lo obliga a actuar de conformidad con lo que en él se expresa. Por lo tanto, no puede admitirse que el concepto tenga una fuerza igual a la ley, simplemente contiene la expresión de una opinión sobre la forma como ésta debe ser entendida o interpretada^[3].

Así las cosas, como bien lo define el alto tribunal constitucional, los conceptos de la Admnistración, y para el caso particular de la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, no tienen fuerza de ley o naturaleza de reglamento, sino que constituyen un criterio auxiliar de interpretación sobre una norma vigente, en particular aquellas que versen sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de contratación pública.

2.2. Obligatoriedad de los conceptos emitidos por Colombia Compra Eficiente

El alcance de la competencia consultiva encuentra fundamento normativo en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, que dispone lo siguiente:

Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

La norma citada es clara al establecer que los conceptos emitidos por las autoridades, como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o de imperativa ejecución. En otras palabras, estos conceptos no tienen efectos vinculantes.

Sobre ello, es preciso advertir que las respuestas emitidas como conceptos contienen la posición hermenéutica de la Subdirección de Gestión Contractual en relación con determinado aspecto del ordenamiento jurídico. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Ello explica que la Agencia, reiteradamente, se haya negado a absolver este tipo de consultas^[4].

Lo dicho en relación con la naturaleza jurídica, alcance y obligatoriedad de los conceptos es compartido por otras entidades estatales. A manera de ejemplo, se pone de presente que la Procuraduría General de la Nación aclaró que el concepto «sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011»^[5].

De manera similar, en concepto del año 2017^[6], la Contraloría General de la República precisó que los «[…] conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que […] no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes […]».

En similares términos, el artículo 112 de la Ley 1437 de 2011 establece, en relación con la Sala de Consulta y Servicio Civil, que «los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario»^[7]. Se trata del ejercicio de una función consultiva, cuyos efectos, por ende, serán los mismos: no vinculantes, ni de obligatorio cumplimiento. En relación con el tema objeto de análisis, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos:

De otra parte, recuerda la Sala que la función consultiva no constituye un trámite controversial de tipo judicial; se encuentra establecida como un mecanismo constitucional dirigido a asegurar que la actuación de la Administración se adecue al ordenamiento jurídico y al interés general por el que le corresponde velar en el ejercicio de sus funciones. La defensa del ordenamiento jurídico por esta vía se realiza a través de un órgano independiente y autónomo del poder judicial, que actúa por tanto con independencia de criterios, dentro de una lógica de colaboración armónica de poderes (art.113 C.P).

No se trata entonces de dar la razón a una u otra posición en temas controvertibles, sino de rendir un concepto jurídico que sirva a la Administración en la búsqueda del cumplimiento de las finalidades esenciales del Estado^[8].

Por otro lado, la doctrina ha indicado sobre la función consultiva que se trata de «un mecanismo didáctico de colaboración de las autoridades para con los particulares […] mientras en los anteriores [tipos de derecho de petición] el objetivo es la formación de un acto administrativo o la obtención de una información, en el presente asunto la finalidad es la obtención de un concepto sobre la interpretación del ordenamiento jurídico»^[9], y sobre el alcance de los conceptos se ha dicho lo siguiente:

Los conceptos no obligan a la administración, y los particulares están en la libertad de aceptarlos o no en los términos que establece el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015. No son actos administrativos en la medida en que no adoptan decisiones ni están llamados a producir efectos jurídicos, salvo que la administración con posterioridad los convierta en obligatorios. No siendo actos administrativos, frente a ellos resulta imposible ejercitar los recursos de vía gubernativa o las acciones contencioso-administrativas. Sería absurdo pretender obligar a la administración a reconsiderar a través de estos mecanismos una interpretación jurídica que no produce efectos jurídicos^[10]. (cursivas fuera de texto)

Con base en las anteriores consideraciones, es posible afirmar que en el ordenamiento jurídico colombiano los conceptos emitidos por las autoridades ostentan las siguientes características: i) tienen como objeto la interpretación de normas de carácter general, esto es, del ordenamiento jurídico en abstracto; ii) no son vinculantes o de obligatorio cumplimiento para el destinatario; sino que iii) expresan la posición interpretativa del ente que ha elaborado el concepto.

Además de las consideraciones generales anteriores, debe tenerse en cuenta que esta Agencia ya había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la función consultiva en los conceptos C–337 del 26 de junio de 2020 y C–439 del 27 de julio de 2020, manteniendo la orientación expuesta anteriormente. En esos conceptos se afirmó:

En términos generales, lo que se busca es que la opinión jurídica de la entidad sirva a los ciudadanos y a la Administración pública para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, y como criterio de orientación para el cumplimiento de sus competencias legales, sin que tome partida por uno u otro, pues a la autoridad que emite el concepto no le compete resolver una controversia o prevenir una problemática, esto es, no le corresponde determinar quién tiene la razón en su interpretación normativa. Esto no descarta que, en la práctica, al emitirse la opinión sobre la interpretación del ordenamiento jurídico, exista coincidencia con el criterio que expone alguna de las partes o la persona que solicita la consulta, circunstancia que no impide interpretaciones diferentes y, mucho menos, valida la del peticionario, ya que las competencias consultivas no lo permiten.

Este aparte debe ser entendido en el sentido presentado en este concepto. Esto es, que la función consultiva implica, por definición, la adopción de una posición interpretativa, pero que la visión hermenéutica contenida en los conceptos no es vinculante para sus destinatarios o para los demás operadores que actúan en el ordenamiento jurídico. En esos conceptos también se dijo:

A las autoridades que ejercen funciones consultivas no les corresponde darle un alcance o preferir un sentido frente a otro, ya que estas se limitan a expresar su posición hermenéutica respecto a las disposiciones normativas. En tal sentido, no pueden, pues, sobreponer su opinión sobre otras posibles. Así, puede pasar, por ejemplo, que un ministerio considere que una norma debe entenderse en un sentido, pero que otra entidad, vinculada o adscrita a ese ministerio, entienda que la misma norma debe interpretarse de otra manera. Eso hace parte de la lógica deliberativa y dialéctica del funcionamiento del Estado y, en cierta medida, refleja el principio democrático. De todos modos, esto no significa que el criterio de una u otra tenga validez o prevalencia sobre la otra, ya que se trata de opiniones emitidas a título de concepto, pese a que entre las entidades exista una jerarquía o de la naturaleza y competencias que se prediquen de una y otra. Incluso, aun cuando los jueces interpreten con autoridad el sentido de la disposición normativa, el concepto emitido por la entidad no deja de ser un concepto y no adquiere efectos vinculantes, por más que coincida con el de la autoridad judicial, pues, en esa hipótesis, lo que vincula es la decisión del juez, no el de la entidad que ejerció la función consultiva, pues, como se viene diciendo, dicha competencia se enmarca en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, en otras palabras, los conceptos «no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».

Sobre estas afirmaciones debe señalarse que estaban relacionadas con el objeto particular de una petición, donde se había puesto de presente que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostenía una posición interpretativa diferente a la de esta Subdirección. En este contexto, se afirmó que no correspondía determinar quién tenía la razón entre las dos entidades, ni era el objetivo de esta Agencia imponer su criterio interpretativo sobre el de otras autoridades. En relación con este aspecto, se debe agregar que ello no implica que los conceptos no estén acogiendo una posición particular, que en opinión de quien emite el concepto es la más adecuada de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente.

A lo anterior se añade que la divergencia de criterios interpretativos entre autoridades, antes que contravenir la función consultiva, confirma su carácter no vinculante y reafirma la posibilidad de que exista más de una interpretación en el ordenamiento jurídico. La situación descrita, según se dijo en esos conceptos, «hace parte de la lógica deliberativa y dialéctica del funcionamiento del Estado [y el derecho] y, en cierta medida, refleja el principio democrático».

2.2. Nulidad de los actos administrativos

Para efectos de responder su tercer cuestionamiento, relativo a si el desconocimiento de los conceptos que rinde Colombia Compra Eficiente puede generar una nulidad sobre alguna actuación del Estado por violar la ley, es indispensable identificar de manera inicial las causales de nulidad de los actos administrativos en Colombia.

Las causales de nulidad están establecidas en el artículo 137, inciso 2 de la Ley 1437 de 2011. Para determinar la nulidad de un acto administrativo, se deberá remitir con rigurosa observancia a los supuestos establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[11]. Por lo tanto, quien pretenda demandar la nulidad de un acto administrativo, debe demostrar en el concepto de violación, la configuración de vicios, bien sean de carácter formal o material, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 137 de la ley 1437 de 2011.

Centrando el punto de discusión en la causal de nulidad concreta de la infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo, frente al desconocimiento de un concepto emitido por Colombia Compra Eficiente, no se encuentra una correlación entre la causal descrita y la aplicación de un criterio distinto al emitido por esta Agencia, toda vez, que de acuerdo con lo analizado previamente, estos conceptos no tienen rango de ley o de reglamento, pues ni siquiera son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Es decir, que el desconocimiento del concepto per se, que en virtud de las facultades conferidas por el Decreto Ley 4170 de 2011 a Colombia Compra Eficiente, se expide para dar respuestas a las consultas elevadas a esta entidad, no puede erigirse en un vicio o desconocimiento que pueda invocarse como causal de nulidad de los actos administrativos.

3. Respuesta

«1. Si los conceptos que rinde Colombia Compra Eficiente en ejercicio de sus funciones tienen el carácter de ley, decreto o norma reglamentaria de la contratación estatal. 2. Si los conceptos que rinde Colombia Compra Eficiente en ejercicio de sus funciones son de obligatorio cumplimiento para las entidades del Estado y particulares que ejercen funciones administrativas. 3. Si el desconocimiento de los conceptos que rinde Colombia Compra Eficiente en ejercicio de sus funciones genera la nulidad de la actuación del Estado por violar la ley».

De las anteriores consideraciones realizadas en este concepto, se colige que los conceptos emitidos por las autoridades al responder peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no son de obligatorio cumplimiento o de forzosa ejecución, pues no tienen efectos vinculantes. Las respuestas emitidas como concepto, entonces, consisten en la posición hermenéutica que las entidades tienen respecto del ordenamiento jurídico.

En particular, los conceptos emitidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en desarrollo de su función de absolver consultas que versen sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de contratación pública, no tienen fuerza vinculante, ni ostentan la característica de una ley o reglamento, como consecuencia de ello no son de obligatorio cumplimiento y su desconocimiento, per se, no es causal para invocar la nulidad de un acto administrativo.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. «Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:

   »1. Proponer al Gobierno Nacional las políticas públicas, planes, programas y normas en materia de compras y contratación pública buscando la efectividad entre la oferta y la demanda en el mercado y criterios de racionalización normativa, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.

   »2. Desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado y promuevan las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos generales que deben gobernar la actividad contractual de las entidades públicas.

   »3. Coordinar con las demás entidades públicas las gestiones necesarias para el cumplimiento del objetivo de la Agencia.

   »4. Hacer estudios, diagnósticos, estadísticas en materia de compras y contratación con recursos del Estado, buscando la efectividad entre la oferta y la demanda en el mercado de compras y contratación pública.

   »5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública.

   »6. Brindar apoyo al Gobierno Nacional en la negociación internacional en materia de compras y contratación pública.

   »7. Diseñar, organizar y celebrar los acuerdos marco de precios y demás mecanismos de agregación de demanda de que trata el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con los procedimientos que se establezcan para el efecto.

   »8. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo.

   »9. Desarrollar mecanismos de apoyo a los oferentes que les permitan una mayor y mejor participación en los procesos de compras y contratación pública de las entidades estatales.

   »10. Difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores prácticas para las compras y la contratación pública; y promover y adelantar con el apoyo y coordinación de otras entidades públicas cuyo objeto se los permita, la capacitación que considere necesaria, a fin de orientar a los partícipes en el proceso contractual.

   »11. Brindar apoyo a las entidades territoriales para la adecuada aplicación de las políticas, instrumentos y herramientas en materia de compras y contratación pública.

   »12. Las demás funciones asignadas que correspondan a la naturaleza de la entidad». ↑

2. La función asignada a la Agencia en el artículo 3, numeral 5, del Decreto Ley 4170 de 2011 se armoniza con la función específica asignada por la misma norma a la Subdirección de Gestión contractual, en el artículo 11, numeral 8, que establece: «Artículo 11. Subdirección de gestión contractual. Son funciones de la Subdirección de Gestión Contractual las siguientes:

   […]

   »8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑

3. Corte Constitucional. Sentencia C-487 de 1996. ↑

4. Cfr. Respuestas emitidas dentro de los radicados Nos.: 4202013000002250, 4202013000002249, 202013000002232, 4202013000002225, 4202013000002227, 4202013000002220, 4202013000002221, 4202013000002217, 4202013000002215, 4202013000002230, 4202013000002223, 4202013000002219, 4202013000002237, 4202013000002210, 4202013000002278, 4202013000002277, 4202013000002272, 4202013000002696, 4202013000002699, 4202012000002681, 4202012000002683, 4202012000002676, 4202012000002682, 4202012000002689, 4202013000002697, 4202013000002723, 4202012000002688, 4202013000002813, 4202013000002808, 4202013000002798, 4202013000002793, 4202013000002792, 4202013000002791, 4202013000002790 y 4202020000002788, entre muchos otros similares. ↑

5. Procuraduría General de la Nación. Concepto del 15 de octubre de 2014. Procuraduría Delegada para Asuntos Disciplinarios. Radicado PAD C-114-2014. ↑

6. Contraloría General de la República. Oficina Jurídica. Concepto 80112-OJ-008 2017. ↑

7. Cfr. HERNÁNDEZ BECERRA, Augusto. Función Consultiva y Consejo de Estado en Colombia. Ponencia presentada en las III Jornadas Internacionales de la Función Consultiva, organizadas por el Instituto de Investigaciones Jurídicas y el programa de Postgrado en Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México – UNAM. México. 2012. Pág. 9. Texto disponible para ser consultado en el siguiente hipervínculo: https://issuu.com/estudiolegalhernandez/docs/ahb._funci__n_consultiva_y_consejo_. ↑

8. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de octubre de 2009. Expediente 11001-03-06-000-2009-00049-00 (1966). C.P. William Zambrano Cetina. ↑

9. SANTOFIMIO GAMBOA. Jaime Orlando. Compendio de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. 2015. Párrafo 890. ↑

10. Ibídem, párrafo 891. ↑

11. «Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

    »Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

    »También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

    »Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

    »1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

    »2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

    »3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

    »4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

    »PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente». ↑