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ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL, MANUAL DE CONTRATACIÓN

Radicado: C-777 de 2022Fecha: 22 de noviembre de 2022
Entidades de régimen especial, Régimen jurídico, Reglas…
Autoridad 0/100

El Concepto C-777 de 2022 señala que, aunque existe un único tipo de contrato estatal, hay dos grandes categorías por su régimen jurídico: uno de derecho público-administrativo y otro de derecho privado, por regla general, que corresponde a regímenes especiales. Estos regímenes pueden darse por el tipo de entidad (p. ej., ESP o ESE) o por el tipo de objeto contractual. Para las entidades sometidas a regímenes especiales, el concepto indica que, en principio, rigen reglas del derecho privado, pero con “dosis” de derecho público orientadas a garantizar los fines del Estado. En particular, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 dispone la aplicación de principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, y la sujeción al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Además, se resalta que estas entidades tienen amplia libertad para configurar el manual de contratación, aunque deben incluir procedimientos de selección públicos que garanticen imparcialidad, igualdad y el respeto de principios constitucionales y de función administrativa/gestión fiscal.

Expediente: C-777 de 2022 – Fecha: 23-11-2022 – Número Interno: C-777 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20221004009964 – Radicado de salida: RS20221123014126 – Restrictor: Entidades de régimen especial,Régimen jurídico,Reglas aplicables,Manual de contratación,ENAJENACIÓN DE BIENES,Definición,Contenido – Descriptor: ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL,MANUAL DE CONTRATACIÓN – Mes: Noviembre – Año: 2022

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Definición

El Consejo de Estado identificó la existencia de un único tipo de contrato: el contrato estatal; pero dos grandes categorías que responden a su régimen jurídico: contrato estatal con un régimen jurídico de derecho público-administrativo y contrato estatal con un régimen jurídico especial, por regla general de derecho privado.

En este punto vale la pena resaltar que en el ordenamiento jurídico colombiano cuando se piensa en los regímenes especiales de contratación, se suele hacer referencia al régimen de determinadas entidades estatales. Tal sería el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, de las entidades indicadas en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, de las universidades estatales u oficiales, según el artículo 93 de la Ley 30 de 1993, etc. Esta afirmación, sin embargo, no pretende desconocer que dicho régimen especial se otorga justamente en consideración al especial tipo de actividades desplegadas por estas entidades.

Ahora bien, los regímenes especiales de contratación en el ordenamiento colombiano no se dan exclusivamente en atención a cierto tipo de sujetos –empresas industriales y comerciales del Estado (EICE), sociedades de economía mixta (SEM), empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP), empresas sociales del estado (ESE), etc.–, sino también para cierto tipo de objetos contractuales.

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Régimen Jurídico – Reglas aplicables

Tanto el régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado en competencia o mercados regulados, como el régimen del artículo 66 de la Ley 1562 de 2012, son regímenes especiales a la luz del derecho de la contratación estatal. Por lo mismo, tanto uno como otro régimen están sometidos, en principio, al derecho privado, pero con algunas particularidades propias del derecho público.

El régimen de derecho privado que, por regla general, caracteriza a los regímenes especiales no significa que no existan «dosis» de derecho público administrativo que tienen como fin último garantizar que los regímenes especiales de contratación también se ordenen hacia la consecución de los fines del Estado.

Estas «dosis» de derecho administrativo encuentran su manifestación tanto en forma de reglas como de principios. En relación con este segundo tipo, esto es, principios de derecho público aplicables a regímenes especiales de contratación, la norma por antonomasia es el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

De conformidad con lo establecido en este artículo, las Entidades Estatales que cuenten con un régimen contractual excepcional al del EGCAP, esto es, regímenes especiales, «aplicarán en desarrollo de su actividad contractual […] los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal […] y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal». La interpretación más adecuada de esta disposición implica admitir que su ámbito de aplicación ampara los supuestos de las entidades que tienen, como regla general, un régimen especial de contratación –como es el caso de las ESP o las ESE–, como cuando la entidad tenga un régimen especial solamente para cierto tipo de contratos, como es el supuesto del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012.

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Manual de Contratación – Contenido

Sobre este punto particular es preciso destacar que las Entidades Estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes, algunos de los cuales fueron previamente expuestos.

[…]

La elaboración de esos manuales debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales relevantes, como la eficacia, economía, celeridad, moralidad, entre otros, es decir los principios de la función administrativa y, también, los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico. No obstante, se considera que, como mínimo, en las reglas diseñadas por la entidad se deben indicar cuáles son sus procedimientos de selección y una descripción de cada uno de ellos, al igual que las etapas que los componen, los cuales deben estar alineados con la garantía de los principios de la función administrativa.

De esta forma, las reglas establecidas en los manuales o reglamentos internos de contratación son muy importantes, toda vez que las entidades se obligan a cumplir su contenido. Además, tratándose de un acto administrativo, concretamente de un reglamento, le aplican los atributos propios de estos tipos de actos, entre otras cosas, la presunción de legalidad y la regla de inderogabilidad singular del reglamento.

En lo referente a las empresas sociales del Estado, el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la Resolución No. 5185 de 2013, fijó los lineamientos para que tales entidades adopten los manuales de contratación que regirán su actividad contractual.

MANUAL DE CONTRATACIÓN – Enajenación de Bienes

[…] Se concluye, por consiguiente, que, aun cuando el artículo 2.2.1.2.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015. establece que la selección abreviada es la modalidad aplicable para la enajenación de bienes del Estado –y en tal sentido, en los artículos siguientes precisa las reglas aplicables a la enajenación de dichos bienes–, no resulta en principio aplicable a las ESE, quienes están obligadas a aplicar los mecanismos de selección establecidas las disposiciones contenidas en sus manuales de contratación. Tales normas, mientras no sean anuladas o suspendidas jurisdiccionalmente o derogadas por normas de similar o superior jerarquía, son obligatorias en los procedimientos contractuales que dichas entidades adelanten. Estos manuales de contratación deben interpretarse en armonía con los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal, y, como actos administrativos que son, gozan de ejecutoriedad, en los términos del artículo 89 de la Ley 1437 de 2011 y no pueden inaplicarse en sede administrativa, aduciendo razones de conveniencia, salvo que se presenten los supuestos que permiten la excepción de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política.

Además de las normas sobre el procedimiento de enajenación de bienes, las entidades públicas como responsables de la protección y administración de los bienes, generalmente cuentan con manuales administrativos en los que se establecen los lineamientos y procedimientos que deben cumplir para dar de baja los bienes que lo requieran, así como el destino que se les debe dar –enajenación, destrucción, y otros–. Lo dispuesto en estos manuales debe ser armónico con lo señalado en el manual de contratación, en el sentido de dar claridad sobre las alternativas para llevar a cabo la enajenación de bienes cuando se presente la necesidad.

Bogotá D.C. 23 de noviembre de 2022

Señor

Juan Carlos Romero Vargas

Asesor Jurídico Externo

ESE HOSPITAL HILARIO LUGO DE SASAIMA

Sasaima, Cundinamarca

Concepto C ‒ 777 de 2022

Temas:

ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Definición / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Régimen jurídico – Reglas aplicables / ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Manual de Contratación – Contenido / ENAJENACIÓN DE BIENES – Manual de Contratación

Radicación:

Respuesta a consultas P20221004009964 y P20221006010070

Estimado señor Romero:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde a los numerales 2.1. y 2.2. de su consulta del 30 de septiembre de 2022 radicada ante el Departamento Administrativo de la Función Pública y trasladada a esta entidad por competencia el 3 de octubre de 2022; así como su consulta radicada ante el Departamento Nacional de Planeación y trasladada a esta entidad por competencia el 5 de octubre siguiente.

  1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente consulta:

«[…] En el marco de las funciones de la dirección administrativa y financiera de la Empresa Social del Estado, se realizará un inventario de bienes muebles de diversa índole propiedad del Hospital con el fin de determinar si se les dará de baja, enajenará, etc.

Empero, observando la normativa interna de nuestra entidad, se cuenta con Resolución 023 del 14 de marzo de 2014 denominada “Por la cual se actualiza el Comité para bajas de la ESE Hospital Hilario Lugo de Sasaima y se deroga la Resolución No. 181 de fecha marzo 30 de 2005, por la cual se creó el comité de bajas”, no obstante lo anterior, actualmente se está adelantando proceso de creación y actualización de la mentada normativa por parte de la entidad, surgiendo las siguientes dudas que son formuladas así:

2.1- Si bien nuestro régimen contractual es especial, pues contamos con manual y estatuto interno, el artículo 88 del Decreto 1510 de 2013 y compilado en el artículo 2.2.1.2.2.1.1. Decreto 1082 de 2015 expone lo siguiente:

“La selección abreviada es la modalidad para la enajenación de bienes del Estado, la cual se rige por las disposiciones contenidas en el presente capítulo, salvo por las normas aplicables a la enajenación de los bienes a cargo del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado y la enajenación de que tratan la Ley 226 de 1995, el Decreto-ley 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006.” Resaltado propio.

Al ser los bienes de la Empresa Social del Estado Hilario Lugo de Sasaima de propiedad estatal, ¿Se deben enajenar mediante selección abreviada, aun cuando la ESE no cuenta con dicha modalidad en sus manuales de contratación ni en el manual de bajas?

2.2- Como nos encontramos actualmente en el proceso de actualización del manual de bajas de la ESE y observamos esa especialidad en la normativa nacional respecto al trato de los bienes públicos, ¿Se quisiera saber si existe alguna norma que nos emane el procedimiento a seguir para la creación, autorización y publicación o podemos regirnos con nuestros procedimientos internos? […]».

  1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal ni para asesorar procesos de contratación.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Para estos efectos se harán algunas consideraciones sobre los regímenes especiales de contratación, las Empresas Sociales del Estado y la libertad de configuración que a estas les asiste en relación con sus manuales internos de contratación.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en los conceptos del 24 de diciembre de 2019 –radicado No. 4201913000007479–, así como los conceptos C-027 del 13 de febrero de 2020, C-179 del 16 de marzo de 2020, C-362 del 03 de julio del año 2020 y C-462 del 24 de julio de 2020, C-093 del 23 de marzo de 2021, C-062 del 13 de marzo de 2021, C-168 del 21 de marzo de 2022, C-215 del 22 de abril de 2022 y C-497 del 24 de agosto de 2022, se pronunció sobre los regímenes especiales de contratación de las empresas sociales del Estado y la libertad de configuración que a estas les asiste en relación con sus manuales internos de contratación. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente, teniendo en cuenta los interrogantes planteados.

2.1 Los regímenes especiales de contratación. Las empresas sociales del Estado y la libertad de configuración que a estas les asiste en relación con sus manuales internos de contratación

El ordenamiento jurídico colombiano contempla como categoría única la noción de «contratos estatales», pero acepta la posibilidad de que dichos contratos tengan regímenes jurídicos diferenciados. En virtud de ello se afirma que hay contratos estatales sometidos al EGCAP −Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y disposiciones complementarias− y contratos estatales sometidos a reglas especiales, usualmente al derecho privado.

La decisión hito-fundadora[1] en este sentido, de acuerdo con lo señalado por la doctrina[2], es un auto del 20 de agosto de 1998 del Consejo de Estado, donde se señaló[3]:

A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:

1ª Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.

2ª Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir, es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el art. 82 del C.C.A. antes referido.

El Consejo de Estado identificó la existencia de un único tipo de contrato: el contrato estatal; pero dos grandes categorías que responden a su régimen jurídico: contrato estatal con un régimen jurídico de derecho público-administrativo y contrato estatal con un régimen jurídico especial, por regla general de derecho privado.

En este punto vale la pena resaltar que en el ordenamiento jurídico colombiano cuando se piensa en los regímenes especiales de contratación, se suele hacer referencia al régimen de determinadas entidades estatales. Tal sería el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, de las entidades indicadas en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, de las universidades estatales u oficiales, según el artículo 93 de la Ley 30 de 1993, etc. Esta afirmación, sin embargo, no pretende desconocer que dicho régimen especial se otorga justamente en consideración al especial tipo de actividades desplegadas por estas entidades.

Ahora bien, los regímenes especiales de contratación en el ordenamiento colombiano no se dan exclusivamente en atención a cierto tipo de sujetos –empresas industriales y comerciales del Estado (EICE), sociedades de economía mixta (SEM), empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP), empresas sociales del estado (ESE), etc.–, sino también para cierto tipo de objetos contractuales. Este es el caso del régimen jurídico establecido en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012[4], que establece un régimen especial de derecho privado en razón de la consideración que merece el objeto a contratar. Otro ejemplo se encuentra en el Decreto 544 de 2020, que establece el régimen de contratación del derecho privado, para los contratos que «tengan por objeto la adquisición en el mercado internacional de los elementos que a continuación se indican […]».

Con base en lo indicado, se podría hacer una clasificación general entre regímenes especiales que atienden principalmente al sujeto, y regímenes especiales que atienden principalmente al objeto. Esta clasificación conceptual tiene como efecto práctico resaltar que unos y otros son regímenes especiales. Así, por ejemplo, tanto el régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado en competencia o mercados regulados, como el régimen del artículo 66 de la Ley 1562 de 2012, son regímenes especiales a la luz del derecho de la contratación estatal. Por lo mismo, tanto uno como otro régimen están sometidos, en principio, al derecho privado, pero con algunas particularidades propias del derecho público.

El régimen de derecho privado que, por regla general, caracteriza a los regímenes especiales no significa que no existan «dosis» de derecho público administrativo que tienen como fin último garantizar que los regímenes especiales de contratación también se ordenen hacia la consecución de los fines del Estado.

Estas «dosis» de derecho administrativo encuentran su manifestación tanto en forma de reglas como de principios. En relación con este segundo tipo, esto es, principios de derecho público aplicables a regímenes especiales de contratación, la norma por antonomasia es el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que preceptúa lo siguiente:

Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

De conformidad con lo establecido en este artículo, las Entidades Estatales que cuenten con un régimen contractual excepcional al del EGCAP, esto es, regímenes especiales, «aplicarán en desarrollo de su actividad contractual […] los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal […] y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal». La interpretación más adecuada de esta disposición implica admitir que su ámbito de aplicación ampara los supuestos de las entidades que tienen, como regla general, un régimen especial de contratación –como es el caso de las ESP o las ESE–, como cuando la entidad tenga un régimen especial solamente para cierto tipo de contratos, como es el supuesto del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012.

Ahora bien, dentro de la estructura de la Administración pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las empresas sociales del Estado, las cuales, sin perjuicio del control de tutela, tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, de acuerdo a lo que establece el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, son «creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud». Su régimen jurídico lo conforman las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996, así como también la Ley 489 de 1998, pero esta última únicamente en relación con los asuntos no regulados en las dos leyes mencionadas o en las normas que las reglamentan y complementan o en las que pudieran llegar a hacerlo.

Considerando la actividad desarrollada, se itera, la prestación de los servicios de salud, el régimen jurídico aplicable a estas empresas difiere del que corresponde a otras entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios, como las superintendencias con personería jurídica, los establecimientos públicos o las unidades administrativas especiales, pues la regla general es el derecho privado, salvo lo relacionado con cláusulas exorbitantes, materia en relación con la cual están habilitadas para aplicar las disposiciones del EGCAP. Al respecto, el artículo 195, numeral 6, de la. Ley 100 de 1993, establece lo siguiente:

ARTICULO. 195.-Régimen jurídico. Reglamentado por el Decreto Nacional 1876 de 1994. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico: Ver art. 2, Decreto Nacional 1919 de 2002.

[…]

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

En esta medida, las empresas sociales del Estado no están sometidas al EGCAP ni a las normas que lo reglamentan o complementan, pues, por disposición expresa de la norma transcrita, sus contratos se rigen por el derecho privado. Con todo, como se dijo anteriormente, tales entidades deben tener en cuenta y aplicar los «principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública», consagrados en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, así como los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, contenidos, respectivamente, en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.

Esta también ha sido la interpretación del Ministerio de la Protección Social, que en Concepto No. 201942301304712 de 2019, en reiteración de lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[5], expresó que «[…] el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado, está sometido al derecho privado por disposición legal y la facultad discrecional de pactar las cláusulas excepcionales dota a las mentadas entidades de herramientas especiales para garantizar ciertos fines»[6].

Al referirse al régimen contractual de las empresas sociales del Estado, la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó que «la entidad estatal debe observar en su actuación, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone, en desarrollo de lo cual le asiste la obligación de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal»[7].

De esta forma, aunque los contratos suscritos por las empresas sociales del Estado están excluidos del EGCAP, lo cierto es que no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues, conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, a estos les aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, temáticas tratadas y reguladas en el referido estatuto.

Por otro lado, en relación con los requisitos de existencia y formación de los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado, se tiene que debido a que se trata de entidades excluidas de la aplicación del EGCAP, «para predicar el nacimiento a la vida jurídica de los negocios por ellas celebrados no se observarán las formalidades contempladas por los artículos 39 y 41 de esa compilación normativa y para esos efectos deberá acudirse a las disposiciones que la legislación comercial y civil contemple respecto de la tipología contractual que corresponda»[8]. Tratándose de tipologías contractuales innominadas habría que acudir al desarrollo jurisprudencial o dogmático que esté disponible.

No pude decirse lo mismo de las modalidades de selección de contratistas, por un lado, porque las mismas no están reguladas en el derecho privado y, por el otro, debido a que, aun estándolo, las mismas no serían de obligatorio acatamiento para los sujetos contractuales, quienes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, delimitan las formas del negocio jurídico que van a celebrar, así como las personas con las que quieren hacerlo. Eso no quiere decir, sin embargo, que las empresas sociales del Estado puedan actuar al margen de los principios que rigen la función pública y la gestión fiscal; o que tengan prohibido tomar como referente el EGCAP a la hora de tramitar sus procesos contractuales. En este último caso, de todos modos, las normas del EGCAP constituyen solo un referente normativo, pero nunca disposiciones de obligatorio cumplimiento para las entidades públicas excluidas de su ámbito de aplicación.

Como se señaló, las entidades con régimen especial están facultadas legalmente para desarrollar su actividad contractual con base en normas diferentes al EGCAP. Las normas precisas en materia contractual que deben aplicar estas entidades están determinadas por el instrumento normativo que se crea para el régimen especial, pero por regla general se trata del derecho privado, con los matices provenientes del derecho público mencionadas en los numerales precedentes de este concepto.

Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado en el caso particular de los manuales de contratación, que contiene algunas reglas que deben seguir las entidades con régimen especial en su actividad contractual:

[...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público.

La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones[9].

Si se combina lo reseñado en este concepto, puede decirse que una de las reglas para las ESE, que se deriva de las normas de derecho público estudiadas, consiste en el deber de expedir un manual de contratación en el cual, se itera, deben concretarse los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, determinarse la manera concreta como dichos principios moldearán el derecho privado en el ejercicio de la actividad contractual. De esta manera, los potenciales oferentes podrán identificar las reglas que aplica la entidad en sus procesos contractuales.

Sobre este punto particular es preciso destacar que las Entidades Estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación[10]. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes, algunos de los cuales fueron previamente expuestos.

La elaboración de esos manuales debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales relevantes, como la eficacia, economía, celeridad, moralidad, entre otros, es decir los principios de la función administrativa y, también, los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico. No obstante, se considera que, como mínimo, en las reglas diseñadas por la entidad se deben indicar cuáles son sus procedimientos de selección y una descripción de cada uno de ellos, al igual que las etapas que los componen, los cuales deben estar alineados con la garantía de los principios de la función administrativa[11].

De esta forma, las reglas establecidas en los manuales o reglamentos internos de contratación son muy importantes, toda vez que las entidades se obligan a cumplir su contenido. Además, tratándose de un acto administrativo, concretamente de un reglamento, le aplican los atributos propios de estos tipos de actos, entre otras cosas, la presunción de legalidad y la regla de inderogabilidad singular del reglamento[12]. En tal sentido, su contenido vincula a la propia entidad que lo expidió y no puede desconocerlo a su capricho en casos específicos; sin perjuicio de la posibilidad de expedir un nuevo manual o de modificar el existente.

Además, los procedimientos de selección que creen las entidades de régimen especial en sus manuales de contratación deben estar acordes, en cuanto a sus etapas, publicidad, duración, requisitos y demás aspectos con los acuerdos comerciales suscritos por Colombia, en caso de que la entidad se encuentre dentro del ámbito de cobertura de algún acuerdo comercial.

De otro lado, existen ciertos contenidos determinados por el ordenamiento que no pueden ser modificados por los manuales internos, por tratarse de asuntos con reserva de ley. En este sentido, estos reglamentos internos de las entidades con régimen especial no pueden crear causales de inhabilidad o incompatibilidad, crear nuevos supuestos de conflictos de interés, prescribir requisitos de perfeccionamiento, tipologías contractuales, limitar la capacidad contractual establecida en la ley. En efecto, estos contenidos no pueden ser regulados o modificados por los manuales de contratación, ya que se trata de aspectos con reserva de ley o con congelación en el rango de nivel legal, por lo que un acto administrativo no podría alterarlos[13].

Sin perjuicio de lo anterior, existen múltiples contenidos que pueden ser objeto de regulación en el manual de contratación, por hacer parte del ámbito de configuración en desarrollo de su autonomía contractual que no riñe con la ley, como sería la definición de algunos requisitos de ejecución del contrato, con excepción de los que la ley imponga, la definición de si cierta actuación de la actividad contractual la debe realizar cierta dependencia de la entidad, establecer límites en cuanto a posibilidad de realizar adiciones, detallar los trámites internos que se surten al interior de la entidad y demás aspectos que hagan parte de su ámbito de configuración, por ser desarrollo de su autonomía en la configuración de su actividad contractual, que no desconocen los requisitos o parámetros establecidos en la Constitución o la ley.

En lo referente a las empresas sociales del Estado, el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la Resolución No. 5185 de 2013, fijó los lineamientos para que tales entidades adopten los manuales de contratación que regirán su actividad contractual. Este acto administrativo, dictado en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011[14], contiene varios criterios que se deberán cuenta a la hora de adoptar los manuales de contratación.

En las disposiciones de Resolución No. 5185 de 2013 se reitera el régimen de contratación de estas entidades –Art.2–, se alude a los fines de la contratación –Art. 3–, se establece los principios a observarse en el desarrollo de la contratación –Art. 4–, se hace referencia a las modalidades y mecanismos de selección –Art. 5–, se reitera la aplicabilidad del régimen de inhabilidades e incompatibilidades–Art. 6–, se establece la obligación de publicar un Plan Anual de Adquisiciones–Art. 7–, se alude al Proceso de Contratación –Art 8–, se refiere a la fase de planeación –Art 9–, se dispone sobre la fase de selección –Art 10–, sobre la fase de contratación, y se regulan otros aspectos. En cuanto a la contratación y ejecución de los contratos, son relevantes los artículos 11[15] y 12[16] de la citada resolución. Por su parte el artículo 14[17] de la resolución establece que las Empresas Sociales del Estado están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP.

En cuanto a la selección del contratista, el artículo 5 de la Resolución 5185 de 2013 indica que las ESE deben definir en su estatuto las modalidades y mecanismos que estimen pertinentes, sugiriendo unos en particular. Reza lo siguiente la mentada disposición:

Artículo 5. Modalidades y mecanismos de selección. Las Empresas Sociales del Estado deben definir en su estatuto de contratación las modalidades y mecanismos de selección que estimen pertinentes, pudiendo tener en cuenta, entre otras, las siguientes como modalidades y mecanismos:

5.1. Convocatoria pública. Corresponden a aquellos procesos contractuales mediante los cuales se formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y la Empresa Social del Estado seleccione la propuesta más favorable para la entidad, de conformidad con la evaluación que se realice.

5.2. Contratación directa. Es el procedimiento en el cual se celebra directamente el contrato. Se debe definir en el estatuto de contratación, las circunstancias en las cuales se puede realizar la contratación directa en consideración a la naturaleza del contrato o a la cuantía.

5.3. Otros mecanismos de selección. Mecanismos como la subasta inversa para la conformación dinámica de las ofertas y sistemas de compras electrónicas entendidos como los mecanismos de soporte a las transacciones propias de los procesos de adquisición, que permitan a la entidad realizar compras de manera eficiente.

Parágrafo. Las Empresas Sociales del Estado, bajo la modalidad que estimen pertinente, podrán asociarse entre sí con el fin de buscar economías de escala, calidad, oportunidad y eficiencia en sus compras. Dichas asociaciones deben estar precedidas de estudios técnicos que las justifiquen. (Énfasis fuera de texto).

Si bien este artículo no establece que sea obligatoria la inclusión de los mecanismos y modalidades que señala en los respectivos manuales de contratación de las ESE, su enunciación resulta orientadora, sin perjuicio de la posibilidad de que el marco de la autonomía se pueda optar por aplicar mecanismos diferentes. En todo caso, el primer inciso de la norma si resulta particularmente vinculante en cuanto al deber de Las ESE de definir en su estatuto de contratación las modalidades y mecanismos de selección que estimen pertinentes.

De acuerdo a lo anterior, las ESE por ser entidades sometidas a regímenes especiales de contratación deben incluir en su manual de contratación una descripción detallada de los procedimientos para seleccionar a los contratistas, los plazos, los criterios de evaluación y demás aspectos requeridos para el desarrollo de los procesos de contratación, conforme a los principios de la contratación pública y lineamientos establecidos por la Resolución No. 5185 de 2013.

En conclusión, los manuales de contratación de las ESE deben estar orientados a que los Procesos de Contratación que se desarrollen conforme a estos, garanticen los principios de la función administrativa, la gestión fiscal y la contratación estatal, tales como los de eficacia, eficiencia, economía, publicidad y transparencia. Estos, además, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011, deben ser expedidos conforme a los lineamientos establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, hoy consignados en la Resolución No. 5185 de 2013. En ese sentido, si bien la expedición de los manuales de contratación se hace en ejercicio de la autonomía de la voluntad, el contenido que estos está determinado por la aplicación de los principios de la función administrativa, la gestión fiscal y la contratación administrativa.

Por lo anterior, además de las reglas del derecho privado, dichas entidades deberán cumplir, al momento de planear y de celebrar contratos estatales, las disposiciones normativas establecidas en su manual de contratación, ya que los reglamentos no pueden desconocerse en las actuaciones particulares, pues en ello consiste el principio de la «inderogabilidad singular del reglamento»[18]. Esta precisión reviste importancia para el particular dado que la consulta que se resuelve apunta a determinar el procedimiento contractual aplicable para la enajenación de activos de las ESE, cuestión que, conforme a las consideraciones expuestas, necesariamente estará determinada por lo establecido en el manual de contratación. En ese sentido, los contratos dirigidos a las enajenación de las ESE debe

Se concluye, por consiguiente, que, aun cuando el artículo 2.2.1.2.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 . establece que la selección abreviada es la modalidad aplicable para la enajenación de bienes del Estado[19] –y en tal sentido, en los artículos siguientes precisa las reglas aplicables a la enajenación de dichos bienes–, no resulta en principio aplicable a las ESE, quienes están obligadas a aplicar los mecanismos de selección establecidas las disposiciones contenidas en sus manuales de contratación. Tales normas, mientras no sean anuladas o suspendidas jurisdiccionalmente o derogadas por normas de similar o superior jerarquía, son obligatorias en los procedimientos contractuales que dichas entidades adelanten. Estos manuales de contratación deben interpretarse en armonía con los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal, y, como actos administrativos que son, gozan de ejecutoriedad, en los términos del artículo 89 de la Ley 1437 de 2011[20] y no pueden inaplicarse en sede administrativa, aduciendo razones de conveniencia, salvo que se presenten los supuestos que permiten la excepción de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política[21].

Además de las normas sobre el procedimiento de enajenación de bienes, las entidades públicas como responsables de la protección y administración de los bienes, generalmente cuentan con manuales administrativos en los que se establecen los lineamientos y procedimientos que deben cumplir para dar de baja los bienes que lo requieran, así como el destino que se les debe dar –enajenación, destrucción, y otros–. Lo dispuesto en estos manuales debe ser armónico con lo señalado en el manual de contratación, en el sentido de dar claridad sobre las alternativas para llevar a cabo la enajenación de bienes cuando se presente la necesidad.

3. Respuesta

«[…] En el marco de las funciones de la dirección administrativa y financiera de la Empresa Social del Estado, se realizará un inventario de bienes muebles de diversa índole propiedad del Hospital con el fin de determinar si se les dará de baja, enajenará, etc.

Empero, observando la normativa interna de nuestra entidad, se cuenta con Resolución 023 del 14 de marzo de 2014 denominada “Por la cual se actualiza el Comité para bajas de la ESE Hospital Hilario Lugo de Sasaima y se deroga la Resolución No. 181 de fecha marzo 30 de 2005, por la cual se creó el comité de bajas”, no obstante lo anterior, actualmente se está adelantando proceso de creación y actualización de la mentada normativa por parte de la entidad, surgiendo las siguientes dudas que son formuladas así:

2.1- Si bien nuestro régimen contractual es especial, pues contamos con manual y estatuto interno, el artículo 88 del Decreto 1510 de 2013 y compilado en el artículo 2.2.1.2.2.1.1. Decreto 1082 de 2015 expone lo siguiente:

“La selección abreviada es la modalidad para la enajenación de bienes del Estado, la cual se rige por las disposiciones contenidas en el presente capítulo, salvo por las normas aplicables a la enajenación de los bienes a cargo del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado y la enajenación de que tratan la Ley 226 de 1995, el Decreto-ley 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006.” Resaltado propio.

Al ser los bienes de la Empresa Social del Estado Hilario Lugo de Sasaima de propiedad estatal, ¿Se deben enajenar mediante selección abreviada, aun cuando la ESE no cuenta con dicha modalidad en sus manuales de contratación ni en el manual de bajas?

2.2- Como nos encontramos actualmente en el proceso de actualización del manual de bajas de la ESE y observamos esa especialidad en la normativa nacional respecto al trato de los bienes públicos, ¿Se quisiera saber si existe alguna norma que nos emane el procedimiento a seguir para la creación, autorización y publicación o podemos regirnos con nuestros procedimientos internos? […]»

Conforme a lo expuesto, la competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. En ese sentido, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. Por lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal y para efectos prácticos estas preguntas se agrupan por unidad de materia.

Así las cosas, para su respuesta se precisa que las Entidades Estatales que, por disposición legal, cuentan con un régimen especial, exceptuado del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y normas complementarias–, como es el caso de la ESE, pueden expedir su reglamento interno de contratación – comúnmente denominado manual de contratación–, que regule aspectos asociados a la actividad contractual, como los procedimientos de selección, los requisitos de participación, las condiciones de ejecución del contrato, etc.

El manual de contratación de las entidades exceptuadas es un acto administrativo y, de manera más concreta, un reglamento, pues, además de consistir en una manifestación unilateral de voluntad efectuada por la entidad estatal, en ejercicio de función administrativa, dirigida a producir efectos jurídicos, tiene vocación de permanencia en el tiempo. Esto significa que el manual de contratación despliega sus efectos de manera indefinida en el futuro, no agotándose con una sola aplicación. Sin embargo, la libertad de configuración reglamentaria de las Entidades Estatales, expresada en el manual de contratación, no es absoluta, pues a pesar de que están facultadas para regular ciertos temas relacionados con la actividad contractual, deben hacerlo respetando la reserva legal de la que gozan ciertas materias.

En tal sentido, aun cuando el artículo 2.2.1.2.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 ., establece que la selección abreviada es la modalidad de selección para la enajenación de bienes del Estado, las disposiciones normativas contenidas en los manuales de contratación de las entidades de régimen especial, mientras no sean anuladas o suspendidas jurisdiccionalmente o derogadas por normas de similar o superior jerarquía, son obligatorias en los procedimientos contractuales que dichas entidades adelanten. En ese sentido, para la enajenación de los bienes de su propiedad, las ESE deberán aplicar los procedimientos establecidos en el respectivo manual. Esto sin perjuicio de que sea el propio manual el que, precisando unas condiciones específicas, contemple la posibilidad de acudir a los procedimientos contemplados en el Decreto 1082 de 2015.

En todo caso, convienen mencionar que, si bien es cierto que los manuales de contratación deben interpretarse en armonía con los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal, no lo es menos que, como actos administrativos que son, gozan de ejecutoriedad, en los términos del artículo 89 de la Ley 1437 de 2011 y no pueden inaplicarse en sede administrativa, aduciendo razones de conveniencia, salvo que se presenten los supuestos que permiten la excepción de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Elaboró:

Diana Fabiola Herrera Hernández

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Nohelia del Cármen Zawady Palacio

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. MEDINA LÓPEZ, Diego Eduardo. El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial. Bogotá: Legis, 2006.

  2. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Definición de los «Contratos Estatales». Contratos Estatales propiamente dichos y Contratos Estatales Especiales. Regulación del Contrato suscrito con entidades estatales. Jurisdicción Competente. En: Andrés Fernando Ospina Garzón. Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Colombiana. Universidad Externado de Colombia, 2013.

  3. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto del 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Bermúdez.

  4. «Artículo 66. Medidas especiales de contratación. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.

    » PARÁGRAFO. Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud del artículo anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen».

  5. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de agosto de 1998, radicación No. 1.127, M.P. Javier Henao Hidrón; y concepto del 6 de abril de 2000. Radicación No. 1.263, M.P. Flavio Augusto Rodriguez Arce

  6. Ministerio de Salud y la Protección Social. Concepto del 16 de agosto de 2019. Expediente No. 201942301304712.

  7. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección “C”. Providencia del 8 de abril de 2014. Expediente No. 25801. M.P. Enrique Gil Botero.

  8. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección “A”. Providencia del 14 de julio del 2016. Expediente No. 41001-23-31-000-2002-10569-01(49305). M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

  9. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2016. Exp. 45.607. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

  10. HINESTROSA FORERO, Fernando. Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015. p. 116.

  11. Cfr. Colombia Compra Eficiente. Subdirección de Gestión Contractual. Concepto C-362 del 3 de julio de 2020. Pág. 9.

  12. «La fuerza vinculante de los reglamentos –tanto para los administrados como para la propia administración– surge del hecho de ser una norma jurídica, y de compartir la naturaleza del acto administrativo, luego, de allí también se desprende que se presuman legales y sean ejecutorios.

    » Por esta misma razón, la doctrina española –con especial fuerza– ha señalado que su observancia no queda al capricho del órgano que la expidió, pues si quisiera él lo puede desconocer. De algún modo, como acontece con todo acto administrativo, el acto cobra vida propia, y autonomía en relación con su propio creador. A este último evento se le denomina la inderogabilidad singular del reglamento, que no es otra cosa que la prohibición de insertarlo en un caso particular.

    » Esta tesis –de absoluta razonabilidad–, protege tanto al ciudadano como al ordenamiento jurídico en general, de la arbitrariedad de la administración, pues si se admitiera que pese a estar en vigencia un reglamento la propia administración que lo dictó lo pudiera inaplicar, aduciendo que si ella lo produjo entonces cuenta con la autoridad para desconocerlo, los abusos y la violación a sus propias reglas propiciaría el atropello y la corrupción». (MARÍN CORTÉS, Fabián G. El reglamento como fuente del derecho administrativo. En: Las fuentes del derecho administrativo. Texto inédito. 2010. pp. 200-201).

  13. Ibíd.

  14. Ley 1438 de 2011: «Artículo 76. Eficiencia y transparencia en contratación, adquisiciones y compras de las Empresas Sociales del Estado. Con el propósito de promover la eficiencia y transparencia en la contratación las Empresas Sociales del Estado podrán asociarse entre sí, constituir cooperativas o utilizar sistemas de compras electrónicas o cualquier otro mecanismo que beneficie a las entidades con economías de escala, calidad, oportunidad y eficiencia, respetando los principios de la actuación administrativa y la contratación pública. Para lo anterior la Junta Directiva deberá adoptar un estatuto de contratación de acuerdo con los lineamientos que defina el Ministerio de la Protección Social.

    »Igualmente, las Empresas Sociales del Estado podrán contratar de manera conjunta sistemas de información, sistema de control interno, de interventorías, gestión de calidad y auditorías, de recurso humano y demás funciones administrativas, para el desarrollo de actividades especializadas, de tipo operativo y de apoyo que puedan cubrir las necesidades de la empresa, de forma tal que la gestión resulte más eficiente, con calidad e implique menor costo.

    »Estas instituciones podrán utilizar mecanismos de subasta inversa para lograr mayor eficiencia en sus adquisiciones».

  15. Artículo 11. Fase de contratación. Corresponde al período comprendido entre la sus­cripción del contrato y la publicación en el Secop, pasando por la obtención del registro presupuestal y la aprobación de las garantías si las hay.

    En el estatuto de contratación se deberán definir las garantías que deberá solicitar la Empresa Social del Estado de acuerdo con la modalidad, naturaleza, objeto, riesgos y cuantía del contrato, con ocasión de la presentación de las ofertas, los contratos y su liquidación y los riesgos a los que se encuentra expuesta la entidad.

  16. Artículo 12. Fase de ejecución. Corresponde al período comprendido entre la legalización del contrato hasta su liquidación. El estatuto de contratación deberá regular las siguientes acciones:

    12.1. La forma de designación de la persona responsable encargada de las labores de supervisión e interventoría del contrato y del seguimiento a la ejecución del mismo dentro de una correcta actividad gerencial y adecuados criterios de gestión.

    12.2. Las alertas en materia de vencimiento del contrato en el marco de la planeación.

    12.3. La obligación de hacer efectivas las cláusulas excepcionales, en caso de haberlas pactado en los contratos, cuando haya lugar a ello, dentro del plazo del contrato.

    12.4. La necesidad de suscribir las actas de inicio del contrato, así como las prórrogas y adiciones si las hay, y las de suspensión del contrato en caso de presentarse dicha situación.

    12.5. Las demás disposiciones por medio de las cuales se desarrolle la dirección general del contrato con el fin de garantizar su ejecución y las medidas para evitar su incumplimiento.

  17. Artículo 14. Publicación. Las Empresas Sociales del Estado están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el Secop.

  18. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad singular de los reglamentos. En: Revista de Administración Pública. No. 27. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2112350

  19. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.2.1.1. Aplicación. La selección abreviada es la modalidad para la enajenación de bienes del Estado, la cual se rige por las disposiciones contenidas en el presente capítulo, salvo por las normas aplicables a la enajenación de los bienes a cargo del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado y la enajenación de que tratan la Ley 226 de 1995, el Decreto-Ley 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006».

  20. Esta norma indica: «Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional».

  21. A cuyo tenor: «La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

    »Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades».

Preguntas frecuentes

¿Qué diferencia establece el concepto entre el contrato estatal y los regímenes de contratación?
El Consejo de Estado identifica un único tipo de contrato estatal, pero con dos categorías según su régimen jurídico: derecho público-administrativo y regímenes especiales, por regla general, de derecho privado.
¿Los regímenes especiales de contratación dependen solo de la clase de entidad?
No. El concepto indica que pueden darse por el tipo de sujeto (p. ej., ESP o ESE) o por el tipo de objeto contractual.
¿Qué principios y reglas de derecho público aplican en los regímenes especiales?
Según el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, las entidades con régimen contractual excepcional aplican principios de la función administrativa y de la gestión fiscal y están sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal.
¿De qué manera influye el régimen de derecho privado en los regímenes especiales?
El concepto señala que, por regla general, estos regímenes se someten al derecho privado, pero con particularidades de derecho público para orientar la contratación hacia los fines del Estado.
¿Qué debe contener, como mínimo, el manual de contratación en entidades de régimen especial?
Debe indicar los procedimientos de selección y una descripción de cada uno, así como las etapas que los componen, alineados con la garantía de imparcialidad, igualdad y principios de función administrativa y gestión fiscal.