CONTRATOS ESTATALES ATÍPICOS, PRINCIPIO DE ANUALIDAD PRESUPUESTAL, RÉGIMEN DE GARANTÍAS

Texto del concepto

CONTRATOS ESTATALES ATÍPICOS – Autonomía de la voluntad – Contratos de generación de energía – Power Purchase Agreement

Como se explica en el Concepto C-126 del 8 de marzo de 2025, siempre que no existan restricciones especiales en el sector de energía y se cumplan los requisitos establecidos por las autoridades en dicho ámbito –el gobierno nacional, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, las comisiones de regulación, entre otras– una entidad estatal podría celebrar un acuerdo de compra de energía – power purchase agreement. Ante la inexistencia de una regulación de este contrato en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, su régimen se integrará por las normas especiales del sector energético y las del Derecho privado. Ahora bien, si la venta de energía también incluye elementos integrados en alguna de las tipologías contractuales establecidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 o en normas especiales de Derecho administrativo, deberá respetarse este régimen especial. Así sucedería, por ejemplo, si la distribución de la energía se enmarca en una concesión, tal como lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

PRINCIPIO DE ANUALIDAD PRESUPUESTAL – Vigencias futuras – Regulación – Entidades sometidas al Presupuesto General de la Nación

Con independencia de que el contrato sea típico o no, las entidades estatales deben sujetarse a las normas presupuestales, ya que los contratos estatales son una de las principales fuentes de ejecución de recursos públicos. Entre los principios que rigen el sistema presupuestal, se encuentra el de anualidad del gasto público. Conforme a los artículos 346 y 347 de la Constitución Política, este indica que el Gobierno debe formular anualmente el presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, el cual deberá contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal.

Dicho principio, según lo dispuesto en el artículo 14 del Estatuto Orgánico del Presupuesto consiste en que “Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción”. Es decir, por regla general los gastos previstos en el presupuesto anual se deben ejecutar dentro de una vigencia fiscal. En el mismo sentido, el principio de anualidad se consolida como la regla general, al establecer –según lo indicado en el artículo 80 ibidem– que las apropiaciones presupuestales son autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva, por lo que después del 31 de diciembre de cada año estas autorizaciones expiran y, en consecuencia, no podrán comprometerse, adicionarse ni transferirse.

No obstante, existen algunas situaciones que impiden ejecutar las obligaciones contractuales durante la vigencia fiscal en la que el contrato fue celebrado, lo que quiere decir que no siempre debe aplicarse de manera restrictiva el principio de anualidad del gasto, pues aquellas podrán ser ejecutadas en las siguientes vigencias. Es decir, el principio de anualidad del gasto tiene excepciones, y entre estas se encuentran las vigencias futuras, que se refieren a la autorización que deben solicitar las entidades para asumir obligaciones que afectarán los presupuestos siguientes a los de la vigencia fiscal en la que se suscribió el contrato.

La autorización de vigencias futuras se realiza con estricta sujeción a lo previsto en los artículos 10 y 11 de la Ley 819 de 2003 para las entidades del Presupuesto General de la Nación. Luego, lo que define su necesidad no es el objeto contractual ni la tipología aplicable al negocio jurídico. Si de la fase de planeación, se deriva la ejecución de obligaciones por más de dos (2) vigencias fiscales, es posible excepcionar el principio de anualidad siempre que se cumplan los requisitos de las normas precitadas. De lo contrario, si la planeación contractual se limita a la vigencia en curso –o siendo necesarias dos (2) o más de éstas, no se cumple lo previsto en la Ley 819 de 2003–, aplicará la regla general de anualidad presupuestaria, sin que el trámite requiera comprometer vigencias futuras.

RÉGIMEN DE GARANTÍAS – Privilegio de la entidad contratante

En lo referente a la garantía de cumplimiento, el contratista ampara los perjuicios que le pueda generar a la entidad el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. En esta medida, tienen como objetivo reparar los perjuicios causados por conductas atribuibles al contratista, por lo que estos últimos son un presupuesto necesario para el pago que cubre la garantía. Para estos efectos es única, ya que “[…] La prioridad […] es que no haya garantías separadas para los diferentes riesgos, aunque existan varias garantías para diferentes proporciones del interés asegurado […]”.

El régimen de garantías previsto en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, reglamentado por lo artículos 2.2.1.2.3.1.1 a 2.2.1.2.3.1.19, aplica en favor de la entidad contratante, pues hace parte de las potestades de control y vigilancia sobre el cumplimiento de las obligaciones. Al igual que las disposiciones presupuestales, dicho régimen es independiente de la tipicidad o atipicidad del contrato celebrado. En este sentido, no existe un marco jurídico de naturaleza legal o reglamentario para otorgar garantías al contratista, ya que los contratos estatales tienen como presupuesto definitorio la posición privilegiada de las autoridades públicas sobre los particulares. Por sustracción de materia, con independencia de que se comprometan o no vigencias futuras, es imposible informar “[…] cuáles son los mecanismos jurídicos idóneos para otorgar garantías de pago al inversionista encargado del CAPEX y administración, operación y mantenimiento y suministro de energía […]”.

Bogotá D.C., 15 de mayo de 2026

Señor

Leonardo Jiménez

l.jimenez@Ise.com.co

Bogotá D.C

Estimado señor Jiménez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 7 de enero de 2026, donde solicita:

“[…] emitir concepto jurídico en el que precise si las entidades estatales sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública — EGCAP — , al amparo de lo dispuesto en los artículos 32 de la Ley 80 de 1993, 13 de la Ley 1150 de 2007 — demás concordantes— y las normas sectoriales de energía (Leyes 142 y 143 de 1994, Ley 1715 de 2014 y Ley 2099 de 2021), pueden celebrar contratos de Power Purchase Agreement (PPA) en esquemas de autogeneración — a pequeña o gran escala — , bajo la modalidad de pague lo generado hasta un consumo base sin que ello implique comprometer vigencias futuras, en la medida en que los pagos se atienden como gasto recurrente de funcionamiento con cargo al presupuesto de cada vigencia fiscal.

De igual modo, solicito se aclare cuáles son los mecanismos jurídicos idóneos para otorgar garantías de pago al inversionista encargado del CAPEX y administración, operación y mantenimiento y suministro de energía (tales como pactos de apropiación anual obligatoria, cláusulas indemnizatorias, reconocimiento de inversiones no amortizadas o esquemas fiduciarios), sin que tales instrumentos configuren compromisos de vigencias futuras prohibidos por la Ley 819 de 2003”.

Esta solicitud se responde conforme a lo ordenado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que, en providencia del 9 de abril de 2026, resolvió un conflicto negativo de competencias administrativas entre la Agencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Para estos efectos, conforme al numeral primero de la parte resolutiva, se dispuso “DECLARAR competente a la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, para dar respuesta al derecho de petición de consulta elevado por el señor Leonardo F. Jiménez G. […]”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿para las entidades sometidas al EGCAP, bajo qué circunstancias es posible la celebración de contratos de Power Purchase Agreement –PPA– sin vigencias futuras y cuál es el régimen de garantías aplicable en favor de los contratistas del Estado?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales^[1]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”^[2].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

Esta precisión es importante, porque el grueso de los contratos típicos –v. gr. compraventa, arrendamiento, mutuo, comodato, depósito, suministro, transporte, etc.– se encuentran en el Código Civil y en el Código de Comercio, por lo que allí encuentran gran parte de su régimen jurídico. Sin embargo, ello no obsta para la existencia de contratos atípicos, pues –aunque no corresponden a un molde legal predefinido– en ellos obra con mayor alcance la libertad contractual. Como explica la doctrina:

“En los actos jurídicos atípicos se refleja en su mayor alcance, el postulado de la autonomía de la voluntad privada, pues es en ellos donde los interesados, consultando su mejor conveniencia, determinan los efectos que han de producir, su alcance, sus condiciones y modalidades, aunque las respectivas estipulaciones no se amolden a los actos patrones reglamentados por la ley. ‘Bajo nuestro régimen jurídico —explica la Corte Suprema de Justicia—, la ley reglamenta ciertos tipos de contratos, lo cual no impide al tráfico moverse dentro de especies de convenciones distintas que satisfagan necesidades no previstas por el legislador, debido a que él obtiene sus materiales del pasado y se halla a menudo en retardo respecto de los hechos económicos’"^[3].

De esta manera, como se explica en el Concepto C-126 del 8 de marzo de 2025, siempre que no existan restricciones especiales en el sector de energía y se cumplan los requisitos establecidos por las autoridades en dicho ámbito –el gobierno nacional, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, las comisiones de regulación, entre otras– una entidad estatal podría celebrar un acuerdo de compra de energía – power purchase agreement. Ante la inexistencia de una regulación de este contrato en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, su régimen se integrará por las normas especiales del sector energético y las del Derecho privado. Ahora bien, si la venta de energía también incluye elementos integrados en alguna de las tipologías contractuales establecidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 o en normas especiales de Derecho administrativo, deberá respetarse este régimen especial. Así sucedería, por ejemplo, si la distribución de la energía se enmarca en una concesión^[4], tal como lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[5].

Con independencia de que el contrato sea típico o no, las entidades estatales deben sujetarse a las normas presupuestales, ya que los contratos estatales son una de las principales fuentes de ejecución de recursos públicos. Respecto al principio de economía, los numerales 6, 13 y 14 del artículo 25 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública disponen que las entidades estatales sólo iniciarán procesos contractuales si cuentan con respaldo presupuestal suficiente, incluyendo reservas para las cláusulas de actualización de precios y los imprevistos derivados de retrasos en pagos o la revisión de precios por alteración de las condiciones iniciales del negocio jurídico. Asimismo, el inciso segundo del artículo 41 ibidem –modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007– eleva el registro presupuestal a requisito de ejecución de los contratos. Como explica la doctrina, tanto en la fase preparatoria como en la de formalización, las normas del sistema de compras públicas exigen el cumplimiento de la legalidad presupuestaría^[6].

Entre los principios que rigen el sistema presupuestal, se encuentra el de anualidad del gasto público. Conforme a los artículos 346 y 347 de la Constitución Política, este indica que el Gobierno debe formular anualmente el presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, el cual deberá contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal. Dicho principio, según lo dispuesto en el artículo 14 del Estatuto Orgánico del Presupuesto consiste en que “Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción”. Es decir, por regla general los gastos previstos en el presupuesto anual se deben ejecutar dentro de una vigencia fiscal. En el mismo sentido, el principio de anualidad se consolida como la regla general, al establecer –según lo indicado en el artículo 89 ibidem– que las apropiaciones presupuestales son autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva, por lo que después del 31 de diciembre de cada año estas autorizaciones expiran y, en consecuencia, no podrán comprometerse, adicionarse ni transferirse. Por ello, la doctrina explica que:

“[…] el presupuesto es un acto de autorización de gastos, en cuanto limita jurídicamente la ejecución del mismo en un triple sentido:

a) Temporal, pues las obligaciones deben satisfacerse dentro de un determinado período. La periodicidad es en nuestro país de un año y se lo denomina ‘año financiero o ejercicio financiero’.

b ) Cualitativo, pues marca el principio de la especificación o de la especialidad, indicándole a la Administración de manera clara y categórica qué es lo que puede gastar.

c) Cuantitativo, por cuanto las cifras consignadas constituyen el ‘máximo’ que la Administración puede gastar”^[7].

El artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto establece que las decisiones de las entidades públicas que afecten las apropiaciones presupuestales deben contar con un certificado de disponibilidad y registro presupuestal de manera que se garantice la existencia de los recursos y que estos sean destinados a la finalidad identificada. Por su parte, el numeral 6 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 prescribe que las entidades estatales deben iniciar sus procesos de contratación cuando existan las partidas o disponibilidades presupuestales. Asimismo, el Estatuto General de Contratación dispone que la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes es un requisito de ejecución del contrato a menos que se trate de contratación con recursos de vigencia futuras. Por ello, el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 –modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007– dispone lo siguiente:

“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda” (Énfasis fuera de texto).

De esta manera, los contratos celebrados por las entidades estatales no solo deben tener el respectivo respaldo presupuestal, sino que, por regla general, deben ser ejecutados en la vigencia fiscal respectiva. No obstante, existen algunas situaciones que impiden ejecutar las obligaciones contractuales durante la vigencia fiscal en la que el contrato fue celebrado, lo que quiere decir que no siempre debe aplicarse de manera restrictiva el principio de anualidad del gasto, pues aquellas podrán ser ejecutadas en las siguientes vigencias.

Es decir, el principio de anualidad del gasto tiene excepciones, y entre estas se encuentran: i) las vigencias futuras, ii) las cuentas por pagar y iii) las reservas presupuestales. Las primeras se refieren a la autorización que deben solicitar las entidades para asumir obligaciones que afectarán los presupuestos siguientes a los de la vigencia fiscal en la que se suscribió el contrato; las segundas consisten en obligaciones cumplidas en la vigencia actual, de las cuales solo se encuentra pendiente el pago, de acuerdo con los compromisos presupuestales adquiridos por la entidad; y las terceras se generan cuando el compromiso es legalmente constituido pero su objeto no fue cumplido dentro del año fiscal que finaliza, por lo que se pagará con cargo a la reserva constituida de la vigencia siguiente.

Respecto a las vigencias futuras, estas se dividen en ordinarias y extraordinarias. Las vigencias futuras ordinarias son aquellas donde la ejecución inicia afectando el presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleva a cabo en cada una de las vigencias futuras autorizadas. Por su parte, las vigencias futuras excepcionales son aquellas donde los compromisos y obligaciones afectan el presupuesto de vigencias fiscales siguientes, no requieren de apropiación en el presupuesto de la vigencia en que se autoriza y se conceden para obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, así como para las garantías a las concesiones.

La autorización de vigencias futuras se realiza con estricta sujeción a lo previsto en los artículos 10 y 11 de la Ley 819 de 2003 para las entidades del Presupuesto General de la Nación. Luego, lo que define su necesidad no es el objeto contractual ni la tipología aplicable al negocio jurídico. Si de la fase de planeación, se deriva la ejecución de obligaciones por más de dos (2) vigencias fiscales, es posible excepcionar el principio de anualidad siempre que se cumplan los requisitos de las normas precitadas. De lo contrario, si la planeación contractual se limita a la vigencia en curso –o siendo necesarias dos (2) o más de éstas, no se cumple lo previsto en la Ley 819 de 2003–, aplicará la regla general de anualidad presupuestaria, sin que el trámite requiera comprometer vigencias futuras^[8].

En lo referente a la garantía de cumplimiento, el contratista ampara los perjuicios que le pueda generar a la entidad el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato^[9]. En esta medida, tienen como objetivo reparar los perjuicios causados por conductas atribuibles al contratista, por lo que estos últimos son un presupuesto necesario para el pago que cubre la garantía. Para estos efectos es única, ya que “[…] La prioridad […] es que no haya garantías separadas para los diferentes riesgos, aunque existan varias garantías para diferentes proporciones del interés asegurado […]”^[10].

Desde esta perspectiva, constituye una obligación de seguridad, es decir, aquella donde el interés del acreedor no consiste en una utilidad específica y tangible, sino en la tranquilidad frente a ciertos riesgos por la cobertura de sus consecuencias nocivas. Conforme al inciso segundo del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, pueden otorgarse a través de: i) contratos de seguro, ii) garantías bancarias o iii) los demás mecanismos de cobertura del riesgo que disponga el reglamento. Igualmente establece que “[…] tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral […]”. Esta norma es una excepción a la terminación automática del contrato de seguro prevista en los artículos 1068 y 1071 del Código de Comercio^[11]. De esta manera, las garantías previstas en la ley tienen como objetivo asegurar la solvencia del garante^[12].

El Decreto 1082 de 2015 reglamenta las condiciones en que debe cumplirse esta obligación. Los artículos 2.2.1.2.3.1.1 a 2.2.1.2.3.1.19 del Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional regulan asuntos como las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad de las mismas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de garantía, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos.

El artículo 2.2.1.2.3.1.3, por ejemplo, establece que la “garantía de cobertura del Riesgo es indivisible”, además de la obligación de los contratantes de establecer en los pliegos de condiciones las garantías exigidas para cada periodo contractual^[13]. Por su parte, el artículo 2.2.1.3.1.7 prescribe que la garantía de cumplimiento debe cubrir: i) el buen manejo y correcta inversión del anticipo; ii) la devolución del pago anticipado; iii) el cumplimiento del contrato; iv) el pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales; v) la estabilidad y calidad de la obra; vi) la calidad del servicio; vii) la calidad y correcto funcionamiento de los bienes; y viii) los demás incumplimientos de las obligaciones que la entidad estatal considere deben ser amparados^[14].

El régimen de garantías previsto en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, reglamentado por lo artículos 2.2.1.2.3.1.1 a 2.2.1.2.3.1.19, aplica en favor de la entidad contratante, pues hace parte de las potestades de control y vigilancia sobre el cumplimiento de las obligaciones. Al igual que las disposiciones presupuestales, dicho régimen es independiente de la tipicidad o atipicidad del contrato celebrado. En este sentido, no existe un marco jurídico de naturaleza legal o reglamentario para otorgar garantías al contratista, ya que los contratos estatales tienen como presupuesto definitorio la posición privilegiada de las autoridades públicas sobre los particulares^[15]. Por sustracción de materia, con independencia de que se comprometan o no vigencias futuras, es imposible informar “[…] cuáles son los mecanismos jurídicos idóneos para otorgar garantías de pago al inversionista encargado del CAPEX y administración, operación y mantenimiento y suministro de energía […]”.

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre los contratos de Power Purchase Agreement –PPA– en el Concepto C-126 del 8 de marzo de 2025. Este y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

La sostenibilidad no es una opción, es una obligación. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– te invita a realizar el Curso de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable, una herramienta clave para fortalecer las capacidades de todos los compradores públicos, proveedores, servidores públicos v para generar mayor valor público. Accede al curso y aprende como implementar criterios sociales y ambientales en las diferentes etapas del proceso de contratación:
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El presente oficio se expide en cumplimiento de lo dispuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en providencia del 9 de abril de 2026. Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79. ↑

2. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627. ↑

3. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo & OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Séptima edición. Bogotá: Temis, 2021. p. 50. ↑

4. El artículo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 establece: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. ↑

5. Al respecto, véase el concepto de 4 de febrero de 2015, con radicado interno No. 2230, C.P. Álvaro Namén Vargas. Disponible en: https://normas.cra.gov.co/gestor/docs/11001-03-06-000-2014-00230-00(2230).htm ↑

6. PALOMAR OLMEDO, Alberto y LOZADA GONZÁLEZ, Herminio. El procedimiento administrativo y la gestión presupuestaria y su control. Madrid: Dykinson, 1995. p. 131. Por lo demás, dichos autores sostinen que “Desde esta consideración y como resumen podría indicarse que en el procedimiento contractual de derecho público regulado en la Ley de Contratos del Estado se produce una interacción absoluta, de forma que los requisitos generales derivados de la ejecución presupuestaría forman parte indisoluble del propio procedimiento de contratación. Esta interacción, en la mayor parte de los supuestos está expresamente reconocida en las propias normas de contratación” (Ibidem, p. 132). ↑

7. DROMI, Roberto. Presupuesto y cuenta de inversión. Buenos Aires: Astrea, 1988. p. 49. ↑

8. Es necesario tener en cuenta que as vigencias futuras para las entidades territoriales están reguladas, por un lado, en el artículo 12 de la Ley 819 de 2003 –odinarias–, y, por otro, en el artículo 1 de la Ley 1483 de 2011 –excepcionales–. ↑

9. Para la jurisprudencia, “[…] los seguros de cumplimiento, específicamente, el de contratos estatales, son aquellos que garantizan al acreedor (entidad estatal) que serán resarcidos los daños que pueda provocar el incumplimiento de las obligaciones del deudor (contratista) dentro del marco de una relación contractual. Así, pues, el riesgo asegurado en esta categoría de seguros, visto de manera general, lo constituye el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del deudor (contratista), quien a su vez es el tomador de la póliza, de modo que el objeto de las obligaciones garantizadas es lo que determina o particulariza el riesgo asegurado” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 12 de febrero de 2015. Exp. 28278. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera). ↑

10. ORDÓÑEZ ORDÓÑEZ, Andrés E. Seguro de cumplimiento de los contratos estatales en Colombia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011. p. 44. ↑

11. Al respecto, el inciso primero del artículo 1068 del Código de Comercio dispone lo siguiente: “La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato. Igualmente, el inciso primero del artículo 1071 ibidem prescribe: “El contrato de seguro podrá ser revocado unilateralmente por los contratantes. Por el asegurador, mediante noticia escrita al asegurado, enviada a su última dirección conocida, con no menos de diez días de antelación, contados a partir de la fecha del envío; por el asegurado, en cualquier momento, mediante aviso escrito al asegurador”. ↑

12. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la Administración pública. Bogotá: Legis, 2000. p. 247. Respecto a las pólizas, la doctrina explica que “En rigor, el seguro no elimina el daño sino que tolera que sus consecuencias resulten transferidas (trasladadas) por el sujeto amenazado por un evento económicamente desfavorable, a otro (asegurador) que, a esos fines, ha constituido una mutualidad especialmente ‘preparada para absorber el riesgo de indemnización’“ (Cfr. STIGLITZ, Rubén S. Derecho de seguros. Tomo I. Tercera Edición. Buenos Aires: Abeledo – Perrot, 2001. p. 21). ↑

13. “Artículo 2.2.1.2.3.1.3. Indivisibilidad de la garantía. La garantía de cobertura del Riesgo es indivisible. Sin embargo, en los contratos con un plazo mayor a cinco (5) años las garantías pueden cubrir los Riesgos de la Etapa del Contrato o del Periodo Contractual, de acuerdo con lo previsto en el contrato.

    En consecuencia, la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones para la Contratación debe indicar las garantías que exige en cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual así:

    1. La Entidad Estatal debe exigir una garantía independiente para cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual o cada unidad funcional en el caso de las Asociaciones Público Privadas, cuya vigencia debe ser por lo menos la misma establecida para la Etapa del Contrato o Periodo Contractual respectivo.

    2. La Entidad Estatal debe calcular el valor asegurado para cada Etapa del Contrato, Periodo Contractual o unidad funcional, tomando el valor de las obligaciones del contratista para cada Etapa del Contrato, Periodo Contractual o unidad funcional y de acuerdo con las reglas de suficiencia de las garantías establecidas en el presente título.

    3. Antes del vencimiento de cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual, el contratista está obligado a obtener una nueva garantía que ampare el cumplimiento de sus obligaciones para la Etapa del Contrato o Periodo Contractual subsiguiente, si no lo hiciere se aplicarán las reglas previstas para el restablecimiento de la garantía.

    Si el garante de una Etapa del Contrato o un Periodo Contractual decide no continuar garantizando la Etapa del Contrato o Periodo Contractual subsiguiente, debe informar su decisión por escrito a la Entidad Estatal garantizada seis (6) meses antes del vencimiento del plazo de la garantía. Este aviso no afecta la garantía de la Etapa Contractual o Periodo Contractual en ejecución. Si el garante no da el aviso con la anticipación mencionada y el contratista no obtiene una nueva garantía, queda obligado a garantizar la Etapa del Contrato o el Periodo Contractual subsiguiente”. ↑

14. “Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:

    1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo

    2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.

    3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de:

    3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

    3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

    3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y

    3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.

    4. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Este amparo debe cubrir a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la ejecución del contrato amparado.

    La Entidad Estatal no debe exigir una garantía para cubrir este Riesgo en los contratos que se ejecuten fuera del territorio nacional con personal contratado bajo un régimen jurídico distinto al colombiano.

    5. Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción.

    6. Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado.

    7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato.

    8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato”. ↑

15. En efecto, “Los contratos administrativos no se hallan sujetos al procedimiento ordinario de los contratos privados, donde la parte perjudicada por el incumplimiento total o parcial de la otra debe reclamar por la vía jurisdiccional pertinente el cumplimiento o la rescisión del pacto. Aquí, la satisfacción premiosa de las necesidades públicas, hace imposible la demora inherente a la sustanciación del proceso civil ordinario y reclama perentoriamente la acción ejecutiva del poder público a quien compete velar por la satisfacción de esas necesidades impostergables.

    Aparece entonces otro aspecto de la subordinación jurídica en que se halla con respecto al contrato, quien celebra con la Administración pública uno relativo a un fin público o cuya ejecución puede afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva.

    La Administración pública es el juez inmediato del cumplimiento de las prestaciones que corresponden a su cocontratante. Si a su criterio no son ejecutadas conforme a lo convenido, puede disponer unilateralmente su nueva ejecución, su ejecución por un tercero o la rescisión del convenio. Todo sin perjuicio de los recursos jurisdiccionales que sean procedentes según los distintos ordenamientos jurídicos o de las indemnizaciones que puedan resultar en el caso de probarse, ulteriormente, por la vía judicial respectiva, la arbitrariedad de las decisiones tomadas por la Administración pública al respecto” (Cfr. BERÇAITZ, Miguel Ángel. Teoría general de los contratos administrativos. Segunda edición. Buenos Aires: Depalma, 1980. pp. 238-239). ↑