La subasta inversa es un mecanismo previsto en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 para dinamizar la negociación y perfeccionamiento de contratos estatales. Permite confrontar de manera dinámica las ofertas en licitación pública, en selección abreviada para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, y en enajenación de bienes del Estado. En licitación pública, su uso depende de la voluntad discrecional de la entidad en los documentos previos. En selección abreviada, el Decreto 1082 de 2015 regula aspectos como la posibilidad de subasta presencial o virtual y el contenido de la ficha técnica (clasificación, identificación adicional, unidad de medida, calidad mínima y patrones de desempeño mínimos). También se aclara la regla para la subasta inversa electrónica: el precio de arranque corresponde al menor precio contenido en las ofertas habilitadas.
Expediente: C-792 de 2022 – Fecha: 22-11-2022 – Número Interno: C-792 de 2022 – Demandado: MARÍA ALEXANDRA MURILLO DÍAZ – Actor: – Radicado de entrada: P20221006010105 – Radicado de salida: RS20221122014094 – Restrictor: – Descriptor: SUBASTA INVERSA – Mes: Noviembre – Año: 2022
Texto del concepto
CCE-DES-FM-17
SUBASTA INVERSA – Concepto – Normativa
La subasta inversa es un mecanismo que se concibió con la finalidad de introducir una metodología alternativa para el proceso de negociación y perfeccionamiento del contrato estatal. Su regulación, en el derecho positivo, se encuentra en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en donde se indica que la figura tiene como finalidad confrontar, de manera dinámica, las distintas ofertas que pueden presentarse para los procesos de licitación pública, para los procesos de selección abreviada que tienen por finalidad la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, y en los procesos de enajenación de bienes del Estado.
SUBASTA INVERSA – Licitación pública
En relación con el uso de esta figura en la licitación pública, el inciso 2 del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 indica que «cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento». De este modo, en el caso del mecanismo de selección de licitación pública, la posibilidad de acudir a la subasta inversa no está ligada o limitada a un tipo específico de bienes o servicios. Mas bien, su utilización deriva de la voluntad discrecional de la entidad estatal contratante, la cual deberá determinar en los documentos previos si la oferta puede ser presentada, total o parcialmente, de manera dinámica mediante subasta inversa.
SUBASTA INVERSA – Selección abreviada – adquisición de bienes y servicios de características técnicas y uniformes de común utilización
De esta manera, la selección abreviada se caracteriza por tener etapas un poco sencillas y términos relativamente más cortos que los de la licitación pública, lo cual se justifica por las circunstancias, la naturaleza y los objetos que se contratan a través de esta modalidad, los cuales requieren de procedimientos un poco más agiles, sencillos y eficientes. Esto es relevante, en la medida en que el procedimiento de subasta inversa en el proceso de selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de común utilización podrá llevarse a cabo de forma presencial o virtual, tal como lo dispone el artículo 2.2.1.2.1.2.5 del Decreto 1082 de 2015.
SUBASTA INVERSA – Ficha técnica – Contenido
En cuanto a la «ficha técnica», de acuerdo con el Decreto 1082 de 2015, y desde un análisis puramente normativo, ésta se circunscribe al procedimiento de selección abreviada mediante subasta inversa. Sin perjuicio de que en otros procedimientos se establezca un documento o aparte en los documentos del proceso bajo esta denominación, caso en que simplemente se entenderá de acuerdo con su sentido natural. No obstante, como se indicó, el Decreto 1082 de 2015 solo establece una regulación particular de la «ficha técnica» para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes mediante subasta inversa, prescribiendo que: «La ficha técnica del bien o servicio que debe incluir: i) la clasificación del bien o servicio de acuerdo con el Clasificador de Bienes y Servicios; ii) la identificación adicional requerida; iii) la unidad de medida; iv) la calidad mínima, y v) los patrones de desempeño mínimos». En relación con la exigencia anterior, esta Agencia manifestó que «Conforme a lo anterior, la entidad estatal determina el contenido de la ficha, es decir, las condiciones mínimas del bien o servicio que necesita. Lo anterior, no se traduce en que los oferentes no puedan presentar bienes o servicios que tengan mejores calidades de las que han sido descritas en la ficha técnica, sino que no pueden presentar fichas con calidad o patrones de desempeño que no cumplan con los mínimos establecidos por la entidad».
SUBASTA INVERSA – Procedimiento
[…] es también importante aclarar que el procedimiento previsto en el artículo 2.2.1.2.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015 se aplica tanto para la subasta inversa presencial, como para aquella electrónica. En efecto, el decreto no hace distinción entre una y otra modalidad, y tampoco condiciona su aplicación a factores distintos a los allí determinados. En este orden de ideas, es posible concluir que nuestra normativa dispuso que el precio de arranque de la subasta inversa electrónica será el precio menor contenido en las ofertas presentadas y, de este modo, los proponentes que resulten habilitados para participar en la subasta podrán presentar sus pujas o lances de precio electrónicamente, usando para el efecto las herramientas y medios tecnológicos y de seguridad definidos en los pliegos de condiciones.
SUBASTA INVERSA – Inasistencia
En virtud de esto, cuando en su proceso de subasta se habilita únicamente a dos proponentes, de los cuales solo uno concurre a la subasta en la fecha hora indicada por la entidad en el pliego de condiciones, esta debe proceder conforme al numeral 7 adjudicando al quien realizó el ofrecimiento inicial más bajo, siempre que no el proponente que asiste no haya realizado ningún lance valido. En este evento, el oferente que asiste a la subasta podrá ser el adjudicatario si en efecto realizó el ofrecimiento inicial más bajo, o si, habiéndolo realizado el oferente que no asistió la subasta, realiza un lance en al menos el margen mínimo, de tal manera que se mejore el ofrecimiento inicial más bajo.
Señora
María Alexandra Murillo Díaz
El Doncello, Caquetá
Concepto C – 792 de 2021
Temas:
| SUBASTA INVERSA – Concepto – Normativa / SUBASTA INVERSA – Licitación pública / SUBASTA INVERSA – Selección abreviada – adquisición de bienes y servicios de características técnicas y uniformes de común utilización / SUBASTA INVERSA – Ficha técnica – Contenido / SUBASTA INVERSA – Procedimiento / SUBASTA INVERSA – Inasistencia |
Radicación: | Respuesta a consulta P20221006010105 |
Estimada señora Murillo Díaz:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 6 de octubre de 2022.
- Problema planteado
Usted realiza las siguientes preguntas:
«[…] como se debe proceder durante un proceso de subasta inversa presencial, cuando hay dos oferentes habilitados y a la hora y fecha de la audiencia de la subasta no se presenta uno de los oferentes. En este caso se debe proceder de conformidad con el numeral 7 del Artículo 2.2.1.2.1.2.2. Procedimiento para la subasta inversa? O se debe adjudicar en al oferente que asistió a la audiencia?
Que ocurre si uno de los oferentes decide retirar la propuesta a la hora de realizar la subasta?».
- Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública . Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Para estos efecto se estudiarán los siguientes temas: i) la subasta inversa en la contratación estatal, ii) la ficha técnica en la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización y iii) el procedimiento de la subasta inversa.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la figura de la subasta inversa, en los conceptos con radicado 4201913000004928 del 20 de agosto de 2019, 4201912000004846 del 3 de septiembre de 2019, C-008 del 14 de mayo de 2020, C-024 del 24 de marzo de 2021, C-024 del 24 de febrero de 2021 y C-693 del 24 de octubre de 2022. Adicionalmente se pronunció sobre el tema de la ficha técnica en las siguientes consultas 4201912000004846 del 3 de septiembre de 2019 y 4201912000006453 del 14 de noviembre de 2019. Las ideas expuestas en esas ocasiones se reiteran y complementan a continuación.
2.1. La subasta inversa en la contratación estatal
La subasta inversa es un mecanismo que se concibió con la finalidad de introducir una metodología alternativa para el proceso de negociación y perfeccionamiento del contrato estatal. Su regulación se encuentra en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en donde se indica que la figura tiene como finalidad confrontar, de manera dinámica, las distintas ofertas que pueden presentarse para los procesos de licitación pública, para los procesos de selección abreviada que tienen por finalidad la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, y en los procesos de enajenación de bienes del Estado[1].
En este contexto, la doctrina ha señalado que «se entiende por subasta inversa para la presentación de la oferta, la puja dinámica, mediante la cual los oferentes, durante un tiempo determinado, ajustan su oferta respecto de aquellas variables susceptibles de ser mejoradas, con el fin de lograr el ofrecimiento que representa la mejor relación costo-beneficio para la entidad, de acuerdo con lo señalado en el pliego de condiciones»[2]. En igual sentido, la doctrina especializada destaca de este mecanismo que «al encontrarse definidas las características del bien, lo que se va a evaluar únicamente es el precio, porque se entiende que todos los bienes que se propongan tienen idéntica característica técnica al tratarse de bienes comunes, de ahí la falencia de la modalidad de subasta inversa que se tiene en Colombia, en tanto está limitada a la puja con base al precio»[3].
De este modo, la subasta inversa constituye una metodología alternativa para la configuración de la oferta por parte de los proponentes, que se presenta como un mecanismo eficiente para que las entidades públicas obtengan el mejor valor en dinero de los bienes y servicios que pretenden adquirir, derivado de un procedimiento de contratación de carácter competitivo guiado, precisamente, por los factores de puja y dinamismo[4].
Como ya se mencionó, la figura de la subasta inversa puede ser utilizada en el ordenamiento colombiano para adelantar distintas modalidades de selección, entre ellas la licitación pública y la selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización.
En relación con el uso de esta figura en la licitación pública, el inciso 2 del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 indica que «cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento». De este modo, en el caso del mecanismo de selección de licitación pública, la posibilidad de acudir a la subasta inversa no está ligada o limitada a un tipo específico de bienes o servicios. Mas bien, su utilización deriva de la voluntad discrecional de la entidad estatal contratante, la cual deberá determinar en los documentos previos si la oferta puede ser presentada, total o parcialmente, de manera dinámica mediante subasta inversa.
Respecto a la selección abreviada, siguiendo la línea definida por la Agencia en el Concepto C-002 del 2020, el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que aquella «[…] corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual», regulando cada una de las causales»[5].
Se trata de un procedimiento que, conforme a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, agiliza la contratación estatal en los eventos en que no se justifica adelantar una licitación pública, pero tampoco limitar la participación de los proponentes como en la contratación directa, de forma tal que es un mecanismo de selección objetiva que asegura una mayor concurrencia de participantes sin sacrificar los principios de eficacia y eficiencia en el proceso de selección. En efecto, en la exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007 se explica lo siguiente:
– Si bien la Licitación Pública sigue siendo la regla general, la misma pasa a reservarse para los procesos en los que la complejidad del objeto a contratar amerita la larga y cuidadosa ponderación de factores técnicos y económicos de las propuestas […].
– Se crea la llamada “selección abreviada”, para permitir la existencia de procedimientos de selección que, basados estrictamente en los principios cardinales de la contratación pública, permitan de manera ágil la adopción de decisiones de selección. En el sentido antedicho, las innovaciones del proceso de selección abreviada empiezan por una medida trascendental, para llevar a sólo horas los contratos referidos a la adquisición bienes de “características técnicas uniformes y de común utilización” […].
– Adicionalmente en esta categoría se recoge la llamada “menor cuantía” (sólo aplicable en lo sucesivo a bienes o servicios diferentes de los anteriores), así como otros procesos que por su naturaleza o circunstancias deben ser objeto de tratamiento expedido, tales como la defensa y seguridad nacional, entre otras[6].
De esta manera, la selección abreviada se caracteriza por tener etapas un poco sencillas y términos relativamente más cortos que los de la licitación pública, lo cual se justifica por las circunstancias, la naturaleza y los objetos que se contratan a través de esta modalidad, los cuales requieren de procedimientos un poco más agiles, sencillos y eficientes. Esto es relevante, en la medida en que el procedimiento de subasta inversa en el proceso de selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de común utilización podrá llevarse a cabo de forma presencial o virtual, tal como lo dispone el artículo 2.2.1.2.1.2.5 del Decreto 1082 de 2015[7].
2.2. La ficha técnica en la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización
El literal a) del artículo 2.2 de la Ley 1150 de 2007 establece, como causal de selección abreviada, la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades. Además, señala que en esos casos las entidades deben hacer uso de procedimientos de subasta inversa, entre otros.
En cuanto a la «ficha técnica», de acuerdo con el Decreto 1082 de 2015, y desde un análisis puramente normativo, ésta se circunscribe al procedimiento de selección abreviada mediante subasta inversa. Sin perjuicio de que en otros procedimientos se establezca un documento o aparte en los documentos del proceso bajo esta denominación, caso en que simplemente se entenderá de acuerdo con su sentido natural. No obstante, como se indicó, el Decreto 1082 de 2015 solo establece una regulación particular de la «ficha técnica» para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes mediante subasta inversa, prescribiendo que: «La ficha técnica del bien o servicio que debe incluir: i) la clasificación del bien o servicio de acuerdo con el Clasificador de Bienes y Servicios; ii) la identificación adicional requerida; iii) la unidad de medida; iv) la calidad mínima, y v) los patrones de desempeño mínimos». En relación con la exigencia anterior, esta Agencia manifestó que «Conforme a lo anterior, la entidad estatal determina el contenido de la ficha, es decir, las condiciones mínimas del bien o servicio que necesita. Lo anterior, no se traduce en que los oferentes no puedan presentar bienes o servicios que tengan mejores calidades de las que han sido descritas en la ficha técnica, sino que no pueden presentar fichas con calidad o patrones de desempeño que no cumplan con los mínimos establecidos por la entidad»[8].
Así mismo, el artículo 2.2.1.2.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015 establece que, para presentar la oferta en los procesos de selección abreviada para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniforme por subasta inversa, el proponente debe indicar si cumple con la ficha técnica y, consecuentemente, la entidad solo debe habilitar al oferente que cumple con esta, pues hay subasta inversa cuando se presentan mínimo dos oferentes que cumplan con la ficha técnica. Con todo, si un único proponente cumple, puede la entidad adjudicarle el contrato al único oferente si el valor de la oferta es igual o inferior a la disponibilidad presupuestal para el contrato.
En concordancia con lo anterior, según la línea de esta Agencia, en consulta con radicado 4201912000004846 del 3 de septiembre de 2019, «la entidad estatal determina el contenido de la ficha, es decir, las condiciones mínimas del bien o servicio que necesita. Lo anterior, no se traduce en que los oferentes no puedan presentar bienes o servicios que tengan mejores calidades de las que han sido descritas en la ficha técnica, sino que no pueden presentar fichas con calidad o patrones de desempeño que no cumplan con los mínimos establecidos por la entidad».
Con base en lo anterior, es posible afirmar que una ficha técnica consiste en el instrumento que contiene las condiciones o características mínimas que requieren los bienes y servicios que se pretenden contratar por parte de la entidad. Por tratarse de requisitos mínimos, debe aclararse que los oferentes pueden presentar bienes y servicios con calidades superiores a las exigidas, sin que con ello se desnaturalice la función de la ficha técnica, consistente en garantizar que se cumplan con el mínimo de requisitos establecidos.
Adicionalmente, es posible precisar que, si bien la ficha técnica hace parte de uno de los componentes del proceso de la subasta inversa, según la normativa del sistema de compra pública, es posible concluir que, toda vez que la ficha técnica es un documento que contiene los aspectos técnicos mínimos de acreditación del bien o servicio a ofertar, no es un factor susceptible de evaluación mediante la asignación de puntaje, máxime cuando de conformidad con el numeral 3 del artículo de la Ley 1150 de 2007 «[…] en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido». En consecuencia, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 –modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018–, la entidad debe permitirle al oferente subsanar la ficha técnica, cuando a su juicio esta no haya sido cumplida por el oferente en los términos exigidos en el pliego de condiciones, por tratarse de un requisito que no asigna puntaje.
2.3. El procedimiento de la subasta inversa
El procedimiento para el desarrollo de la subasta inversa se encuentra reglamentado por el artículo 2.2.1.2.1.2.2. del Decreto de 1082 de 2015, norma que dispone el contenido mínimo del pliego de condiciones de este tipo de procesos, la conformación de la oferta, la publicación del informe de habilitación, además de otras cuestiones a tener en cuenta en el marco de estos procesos. Dicha norma indica lo siguiente:
Artículo 2.2.1.2.1.2.2. Procedimiento para la subasta inversa. Además de las reglas generales previstas en la ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la subasta inversa:
1. Los pliegos de condiciones deben indicar: a) la fecha y hora de inicio de la subasta; b) la periodicidad de los Lances; y c) el Margen Mínimo para mejorar la oferta durante la subasta inversa.
2. La oferta debe contener dos partes, la primera en la cual el interesado acredite su capacidad de participar en el Proceso de Contratación y acredite el cumplimiento de la ficha técnica; y la segunda parte debe contener el precio inicial propuesto por el oferente.
3. La Entidad Estatal debe publicar un informe de habilitación de los oferentes, en el cual debe indicar si los bienes o servicios ofrecidos por el interesado cumplen con la ficha técnica y si el oferente se encuentra habilitado.
4. Hay subasta inversa siempre que haya como mínimo dos oferentes habilitados cuyos bienes o servicios cumplen con la ficha técnica.
5. Si en el Proceso de Contratación se presenta un único oferente cuyos bienes o servicios cumplen con la ficha técnica y está habilitado, la Entidad Estatal puede adjudicarle el contrato al único oferente si el valor de la oferta es igual o inferior a la disponibilidad presupuestal para el contrato, caso en el cual no hay lugar a la subasta inversa.
6. La subasta debe iniciar con el precio más bajo indicado por los oferentes y en consecuencia, solamente serán válidos los Lances efectuados durante la subasta inversa en los cuales la oferta sea mejorada en por lo menos el Margen Mínimo establecido.
7. Si los oferentes no presentan Lances durante la subasta, la Entidad Estatal debe adjudicar el contrato al oferente que haya presentado el precio inicial más bajo
8. Al terminar la presentación de cada Lance, la Entidad Estatal debe informar el valor del Lance más bajo.
9. Si al terminar la subasta inversa hay empate, la Entidad Estatal debe aplicar los criterios del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 conforme con los medios de acreditación del artículo 2.2.1.2.4.2.17 del presente Decreto” (Énfasis fuera texto)
Conforme se desprende del numeral 1 de, los pliegos de condiciones de los procedimientos de subasta deben indicar la fecha y hora de inicio de la subasta, la periodicidad de los Lances y el margen mínimo para mejorar la oferta durante la subasta inversa. A su turno, el numeral 2 advierte que la oferta se divide en dos partes, una de las cuales se relaciona con la capacidad contractual del proponente y el cumplimiento de la ficha técnica, y otra correspondiente a precio inicial que oferta el proponente.
De otra parte, se tiene que, el numeral 3 indica que en el desarrollo del procedimiento la entidad debe publicar un informe de habilitación en el que se determine si cuales oferentes tienen efectivamente capacidad para contratar y si lo ofertado cumple con la fica técnica. Esto resulta de particular relevancia en la medida en que, conforme se colige del numeral 4, solo habrá lugar a la subasta cuando existan al menos dos oferentes habilitados, mientras que, según señala el numeral 5, si existe uno solo, se le deberá adjudicar a este el contrato, sin lugar a subasta inversa, siempre que el valor de la oferta sea igual o inferior a la disponibilidad presupuestal destinada al contrato.
El numeral 6 establece que la subasta inversa toma como punto de partida el valor inicial ofertado, indicando que respecto de este deberán hacerse los lances en la audiencia de subasta, estableciendo además que solo serán validos los lances efectuados durante la subasta que mejoren la oferta en al menos el margen mínimo. En ese sentido, la normativa aplicable prevé con claridad que la subasta inversa debe iniciar con el precio más bajo indicado por los oferentes en cada una de las propuestas presentadas, lo cual supone que antes de su inicio la entidad estatal debe verificar en las propuestas presentadas y habilitadas el precio más bajo ofertado.
También puede suceder que la audiencia inicie y finalice sin que se presenten lances por parte de los oferentes habilitados, situación que prevé el numeral 7 de la norma transcrita, disponiendo que en estos eventos la entidad estatal debe adjudicar el contrato al oferente que haya presentado el precio inicial más bajo. En esta numeral podrían subsumirse situaciones en las que no haya lances válidos durante el curso de la subasta, ya sea porque los presentados no superaron el margen mínimo, porque los oferentes habilitados no asistieron a la audiencia en la fecha y hora señalada en el pliego o cualquier otra circunstancia que impida la realización de lances validos en el espacio temporal dispuesto para ello, es decir, durante la subasta.
De acuerdo con esto, advierte esta Agencia que, el supuesto objeto de la consulta necesariamente debe resolverse a la luz de lo dispuesto en el numeral 7, siempre que el único oferente de los dos habilitados que concurre a la audiencia haya realizado el ofrecimiento inicial más bajo, ya que de lo contrario será el oferente que no asiste a quien se le debe adjudicar al contrato. Esto máxime aun considerando que no existe disposición normativa que establezca una consecuencia jurídica en particular para el hecho de no asistir a la audiencia, cuestión que tampoco puede ser interpretada como un retiro de la oferta o un hecho que per se releve al proponente de mantener su ofrecimiento.
En todo caso, debe llamarse la atención sobre el hecho de que el retiro de la oferta es uno de los amparos cobijados por la garantía de seriedad[9], por lo que en caso de que al momento de la audiencia uno de los oferente habilitados manifieste su voluntad de retirar la oferta, la entidad podrá hacer efectiva la referida garantía. Esto en el entendido de que, al momento de iniciar la subasta ha concluido el plazo para presentar ofertas, ya que si bien para entonces aún existe la posibilidad de realizar lances, tal posibilidad solo está dada a quienes prestaron una oferta de conformidad con el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015.
- Respuesta
«[…] como se debe proceder durante un proceso de subasta inversa presencial, cuando hay dos oferentes habilitados y a la hora y fecha de la audiencia de la subasta no se presenta uno de los oferentes. En este caso se debe proceder de conformidad con el numeral 7 del Artículo 2.2.1.2.1.2.2. Procedimiento para la subasta inversa? O se debe adjudicar en al oferente que asistió a la audiencia? Que ocurre si uno de los oferentes decide retirar la propuesta a la hora de realizar la subasta?».
Conforme a lo expuesto, el procedimiento para el desarrollo de subasta inversa se encuentra reglamentado por el artículo 2.2.1.2.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015 establece un procedimiento general para adelantar la subasta inversa, indicando el contenido mínimo del pliego de condiciones, los componentes de la oferta, la publicación del informe de habilitación, entre otras reglas de obligatoria observancia en el desarrollo de estos procedimientos. Según el numeral 7 de este artículo si los oferentes no presentan lances durante la subasta, la entidad estatal debe adjudicar el contrato al oferente que haya presentado el precio inicial más bajo, indiferentemente de las causas que hayan impedido la realización de los lances.
En virtud de esto, cuando en su proceso de subasta se habilita únicamente a dos proponentes, de los cuales solo uno concurre a la subasta en la fecha hora indicada por la entidad en el pliego de condiciones, esta debe proceder conforme al numeral 7 adjudicando al quien realizó el ofrecimiento inicial más bajo, siempre que no el proponente que asiste no haya realizado ningún lance valido. En este evento, el oferente que asiste a la subasta podrá ser el adjudicatario si en efecto realizó el ofrecimiento inicial más bajo, o si, habiéndolo realizado el oferente que no asistió la subasta, realiza un lance en al menos el margen mínimo, de tal manera que se mejore el ofrecimiento inicial más bajo.
Por último, se destaca que el retiro de la oferta es uno de los amparos cobijados por la garantía de seriedad de la oferta que deben presentar los oferentes en el marco de los procesos regidos por EGCAP. En este sentido, en caso de que uno de los oferentes habilitados en una subasta inverse manifieste su voluntad de retirar la oferta, la entidad podrá hacer efectiva la garantía de seriedad, comoquiera que para entonces ya habría concluido el plazo para presentar oferta al que se refiere el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Gabriel Alejandro Murcia Taboada Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual |
Ley 1150 de 2007 «Artículo 2o. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
»1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.
Cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento.
»2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.
»El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
»Serán causales de selección abreviada las siguientes:
»a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.
»Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;
[…]
»e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995.
»En los procesos de enajenación de los bienes del Estado se podrán utilizar instrumentos de subasta y en general de todos aquellos mecanismos autorizados por el derecho privado, siempre y cuando en desarrollo del proceso de enajenación se garantice la transparencia, la eficiencia y la selección objetiva.
»[…]
»Las reglas y procedimientos que deberán atender la administración y los promotores y la publicidad del proceso deberán garantizar la libre concurrencia y oportunidad de quienes participen en el mismo.
»Los bienes serán enajenados a través de venta directa en sobre cerrado o en pública subasta. La adjudicación para la venta directa deberá hacerse en audiencia pública, en donde se conozcan las ofertas iniciales y se efectúe un segundo ofrecimiento, frente al cual se adjudicará el bien a quien oferte el mejor precio. En la subasta pública, de acuerdo con el reglamento definido para su realización, el bien será adjudicado al mejor postor.
»La venta implica la publicación previa de los bienes en un diario de amplia circulación nacional, con la determinación del precio base. El interesado en adquirir bienes deberá consignar al menos el 20% del valor base de venta para participar en la oferta […]». (Cursivas fuera del original). ↑
MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de Contratación de la Administración Pública. 3a ed. Bogotá D. C. Editorial Universidad externado de Colombia, 2013. p. 579. ↑
SOLANO SIERRA, Jairo E. Contratación Administrativa, Modalidades de selección del Contratista. 4a. ed. Bogotá D.C.: Editorial Doctrina y Ley Ltda., 2010. p. 283. ↑
SAFAR, Mónica. ¿Hay ventajas en el mecanismo de subasta para la contratación pública en Colombia?. Revista Digital de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia, 2016. ↑
El numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 prescribe: «[…] Serán causales de selección abreviada las siguientes:
»a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.
»Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;
»b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.
[…];
»c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios;
»d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial;
»e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995.
[…];
»f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas;
»g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;
»h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden;
»i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional». ↑
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007. Gaceta del Congreso No. 458 del 1º de agosto de 2005. p. 8. ↑
Así se desprende del artículo 2.2.1.2.1.2.5 del Decreto 1082 de 2015, el cual dispone: «[...] Subasta inversa electrónica o presencial. La Entidad Estatal puede escoger si adelanta la subasta inversa electrónica o presencialmente. Si la Entidad Estatal decide adelantar la subasta electrónicamente debe fijar en los pliegos de condiciones el sistema que utilizará para la subasta inversa y los mecanismos de segundad para el intercambio de mensajes de datos […]». ↑
Concepto con radicado 4201912000006453 del 14 de noviembre de 2019. ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.3.1.6. Garantía de los Riesgos derivados del incumplimiento de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe cubrir la sanción derivada del incumplimiento de la oferta, en los siguientes eventos:
»1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses.
»2. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas.
»3. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.
»4. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato». ↑