Régimen contractual, SISTEMA NACIONAL DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL, SOCIOS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL

Texto del concepto

RÉGIMEN CONTRACTUAL – Ley 1150 de 2007 – Artículo 20

[…] la norma citada señala que “podrán” someterse a los reglamentos de tales entidades, en lo que tiene que ver con el inciso primero de dicho artículo. De conformidad con este inciso, únicamente procederá la aplicación de los reglamentos de estas entidades y, por lo tanto, es facultativo dejar de aplicar el EGCAP cuando los contratos o convenios sean financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al 50% con fondos del organismo de cooperación, asistencia o ayudas internacionales.

[…]

En los supuestos anteriores, regulados en el inciso segundo del artículo 20, independientemente del monto de los aportes de cada una de las partes, es posible optar por someter el contrato a los reglamentos de dichos organismos o bien someterlos al EGCAP, es decir, configurado alguno de los presupuestos anteriores es posible elegir cualquiera de los dos (2) regímenes indicados.

[…]

Asimismo, el parágrafo primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 establece un tercer criterio para determinar el régimen contractual aplicable. De acuerdo con la norma, “Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público, podrán someterse a las reglas de tales organismos”. Estos negocios jurídicos, a diferencia de los contratos del inciso primero ibidem, son independientes del monto de los aportes realizados por el organismo. Igualmente, en contraste con los contratos del inciso segundo ibidem, son negocios jurídicos independientes del objeto convenido. No obstante, al igual de los dos (2) supuestos explicados ut supra, en esta hipótesis también es posible optar por someter el contrato a los reglamentos de dichos organismos o bien someterlos a la Ley 80 de 1993.

SISTEMA NACIONAL DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL – Decreto 603 de 2022 – Alcance – Recursos financieros

Para el correcto entendimiento del artículo 2.2.8.3.4 del Decreto 603 de 2022 es necesario reiterar el alcance del concepto “recursos financieros”, el cual ha sido expuesto en los distintos conceptos expedidos por esta Agencia sobre la materia. En efecto, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no definió el concepto “recursos financieros”. No obstante, el programa “Gerencia de recursos físicos y financieros” de la Escuela Superior de Administración Pública trae una aproximación a la definición de los recursos financieros del Estado, según el cual son “todos aquellos recursos económicos que le permiten al sector público desarrollar sus actividades. (…)

(…) la definición de recursos financieros enmarcada en la cooperación internacional únicamente se refiere a los recursos rembolsables, como serían los créditos, y a los no reembolsables, como son los recursos en efectivo con el objeto de apoyar el proyecto adquirir materiales y equipos o financiación de estudios. Nótese que no se hace referencia en esta definición a recursos técnicos o en especie. De hecho, este documento en su parte introductoria al referirse a la Ayuda Oficial al Desarrollo (AOD) que recibe Colombia en el marco de la cooperación internacional distingue estos tres recursos al indicar que “La AOD es entendida como los recursos financieros, técnicos o en especie canalizados a países que figuran en la lista de países receptores.

(…)

De esta manera, conforme al marco general del Sistema Nacional de Cooperación internacional regulado en el Decreto 603 de 2022 y teniendo en cuenta la definición de cooperación financiera señalada, es viable colegir que cuando el artículo 2.2.8.3.4 del Decreto 603 de 2022 alude a “recursos financieros” hace referencia a la asignación de recursos líquidos o en efectivo. Lo anterior se complementa con lo señalado por la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, que en su función de gestionar, orientar y coordinar técnicamente la cooperación internacional pública, privada, técnica y financiera no reembolsable, indicó que los recursos de cooperación internacional deben ser únicamente financieros y no técnicos, ni en especie.

SOCIOS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL ‒ Interpretación amplia

(…) el artículo 2.2.8.3.4 del Decreto 603 de 2022 se refiere, en sentido amplio, a los “Socios de Cooperación internacional”, categoría dentro de la cual se engloban todos los organismos internacionales del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, especialmente cuando las bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022 no realizan distinción alguna sobre la naturaleza jurídica del órgano cooperante respecto al aporte mínimo que la norma hace obligatorio.

Por consiguiente, en el marco de un proyecto, programa y/o iniciativa de cooperación internacional que será implementada por un socio de cooperación internacional e involucre recursos del Presupuesto General de la Nación, se deberá analizar el régimen de contratación aplicable de acuerdo con las reglas establecidas en artículo 20 de la Ley 1150 de 2007. De esta manera, en cualquiera de los supuestos señalados en este artículo la entidad definirá si se aplica el reglamento del organismo internacional o el EGCAP con base dichas reglas, pero en todo caso deberá tener en cuenta lo regulado en el artículo 2.2.8.3.4 del Decreto 603 de 2022 respecto del aporte de los recursos y los estados financieros. Así, es deber de las entidades públicas valorar en cada caso particular la definición del instrumento jurídico que corresponda al proyecto de cooperación internacional de cara a las normas nacionales aplicables, sin perjuicio de la aplicación de los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Bogotá D.C., 02 de diciembre de 2024

Señor

César Leonardo Picón Arciniegas

Jefe Oficina Gestión Territorial, Emergencias y Desastres

Ministerio de Salud y Protección Social

Bogotá D.C.

Estimado señor Picón Arciniegas:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de concepto del 5 de noviembre de 2024, en la cual consulta sobre la interpretación que ha efectuado esta Agencia de la aplicación del artículo 2.2.8.3.4 del Decreto 603 de 2022 en los siguientes puntos:

1. “(…) en la práctica la interpretación realizada condiciona la posibilidad de suscribir los convenios, pues muchas entidades de derecho internacional subsisten de las cuotas que pagan los Estados para su funcionamiento, en tanto tienen recursos limitados y les sería imposible participar en un acuerdo técnico en el que deban al menos sufragar el 30% del patrimonio con recursos líquidos (…); para tales efectos es necesario precisar si los bienes y servicios puestos a disposición de la ejecución del convenio pueden ser considerados como el aporte del organismo internacional?
2. “(…) el inciso segundo del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 respeta acuerdos del Estado colombianos con organismos, agencias de las Naciones Unidas, que de aceptar la interpretación realizada por Colombia Compra serían desconocidos, pues la obligatoriedad de presentar estados financieros viola los acuerdos de confidencialidad e inmunidad de estas instituciones. ¿Para tal efecto se solicita precisar la obligatoriedad de exigir a dichas entidades la presentación de estados financieros conforme a los acuerdos internacionales suscritos por Colombia?
3. “(…) se pide concepto que revise el alcance que debe tener respecto al inciso segundo del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 el Decreto 603 de 2022, a fin de armonizar el mismo con los principios de inmunidad reconocidos por parte del Estado Colombiano de los Organismos Internacionales en virtud de la ley aprobatoria 63 del 31 de diciembre de 1973, que son extensivos en materia contractual, para Agencias de Naciones Unidas y organizaciones similares, y frente a las cuales las Entidades Públicas que requieran suscribir convenios de cooperación técnica”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. De esta manera, le corresponderá a cada entidad definir la viabilidad técnica, jurídica y financiera de celebrar determinado negocio en específico.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en las preguntas de la petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídico: i) ¿Los bienes y servicios puestos a disposición de la ejecución del convenio pueden ser considerados el aporte del 30% de recursos financieros al que se refiere el artículo 2.2.8.3.4. del Decreto 603 de 2022 pueden? y ii) ¿Es procedente solicitar al socio de cooperación internacional los estados financieros cuando más del 40% del financiamiento del proyecto proviene del Presupuesto General de la Nación?

1. Respuestas:

1. Razones de las respuestas:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Esta Agencia se ha referido en diversos conceptos sobre el contenido del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 y sus regímenes de contratación, los cuales se consideran necesarios reiterar con la finalidad de brindar mayor claridad a la respuesta otorgada. De esta manera, el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 modificó el régimen contractual aplicable a los contratos o convenios suscritos con organismos internacionales, estableciendo, para algunos casos, la posible definición del régimen dependiendo del porcentaje de participación que el organismo internacional tuviera frente a dichos contratos, a partir del cual establece una potestad discrecional en torno a la elección del régimen contractual aplicable^[1].

Así, la norma citada señala que “podrán” someterse a los reglamentos de tales entidades, en lo que tiene que ver con el inciso primero de dicho artículo. De conformidad con este inciso, únicamente procederá la aplicación de los reglamentos de estas entidades y, por lo tanto, es facultativo dejar de aplicar el EGCAP cuando los contratos o convenios sean financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al 50% con fondos del organismo de cooperación, asistencia o ayudas internacionales. Cuando la entidad contratante determine o establezca que los aportes del organismo internacional son inferiores al porcentaje señalado, el contrato o convenio debe someterse al EGCAP.

De conformidad con lo expuesto, los contratos o convenios suscritos con organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales pueden financiarse con aportes en sumas liquidas de dinero o en especie, pues el parágrafo 3 de la misma disposición así lo permite al establecer la obligación de cuantificar en moneda colombiana los aportes en especie realizados por estos organismos. En caso de que supere el 50% de la totalidad del presupuesto de la contratación, la entidad podrá someter el convenio o contrato a las reglas de contratación del referido organismo. 

Por otro lado, en el inciso segundo se establece un criterio adicional para determinar la posible aplicación de los reglamentos de los organismos internacionales. Este segundo criterio depende del objeto del convenio o contrato a celebrar con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional, de manera que en dichos casos puede pactarse el sometimiento a los reglamentos de estas entidades. En tal sentido, los supuestos en que es posible someter el régimen contractual a los reglamentos de los organismos internacionales son los siguientes:

1. Desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud.
2. Contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT.
3. Contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos.
4. Contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos.
5. Contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM.
6. Los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros.

En los supuestos anteriores, regulados en el inciso segundo del artículo 20, independientemente del monto de los aportes de cada una de las partes, es posible optar por someter el contrato a los reglamentos de dichos organismos o bien someterlos al EGCAP, es decir, configurado alguno de los presupuestos anteriores es posible elegir cualquiera de los dos (2) regímenes indicados.

Hasta aquí es evidente que el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 establece dos grupos de supuestos bajo los cuales es posible someter el régimen contractual aplicable a los reglamentos de los organismos internacionales. Por un lado, cuando los contratos o convenios se financien en el 50% o más con fondos de dichos organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales y, por otro lado, cuando se configure alguno de los 6 supuestos enlistados atrás, sin que resulte exigible algún porcentaje de incorporación de recursos. En todo caso, frente a estos supuestos las partes pueden decidir si someten los contratos a los reglamentos de las entidades internacionales o si se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Asimismo, el parágrafo primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 establece un tercer criterio para determinar el régimen contractual aplicable. De acuerdo con la norma, “Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público, podrán someterse a las reglas de tales organismos”. Estos negocios jurídicos, a diferencia de los contratos del inciso primero ibidem, son independientes del monto de los aportes realizados por el organismo. Igualmente, en contraste con los contratos del inciso segundo ibidem, son negocios jurídicos independientes del objeto convenido. No obstante, al igual de los dos (2) supuestos explicados ut supra, en esta hipótesis también es posible optar por someter el contrato a los reglamentos de dichos organismos o bien someterlos a la Ley 80 de 1993.

Como se observa, es claro que la norma en comento no exige aportes mínimos de los organismos internacionales en alguna de las tres (3) hipótesis explicadas, especialmente, cuando el objeto del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 es precisar los casos en que aplica o no el Estatuto General de Contratación.

Ahora bien, el Decreto 603 de 2022, “Por medio del cual se adiciona el Título 8 en la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1067 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores, para crear el Sistema Nacional de Cooperación Internacional de Colombia y se dictan disposiciones relacionadas con el desarrollo del mismo”, estableció algunos lineamientos para la cooperación internacional en Colombia.

Específicamente, el artículo 2.2.8.3.4 ibidem que se refiere a la participación de los socios, estableció lo siguiente:

“Artículo 2.2.8.3.4. Participación de los Socios de la cooperación Internacional. Todo proyecto, programa y/o iniciativa de cooperación internacional que sea implementada por un socio de cooperación internacional y que involucre recursos del Presupuesto General de la Nación, debe tener una contrapartida de recursos financieros mínimo del 30%, del socio de cooperación internacional.

Parágrafo. Cuando más del 40% del financiamiento proviene del Presupuesto Nacional, el Socio de Cooperación internacional debe presentar estados financieros detallados o documento equivalente, a la entidad nacional o territorial líder del proyecto”. (Énfasis fuera del texto).

Según se evidencia, la norma señala los lineamientos para la ejecución de proyectos, programas o iniciativas de cooperación internacional en los que se involucren recursos del Presupuesto General de la Nación, precisando que los socios de cooperación internacional que pretendan ejecutar dichos proyectos deben aportar una contrapartida de mínimo el 30% de recursos financieros. De lo anterior entonces, se encuentra que esta norma reglamentó parcialmente la Ley 1955 de 2019, “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”^[2].

Al respecto, las Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022 disponen que “El Gobierno nacional creará el Sistema Nacional de Cooperación Internacional como estrategia para la orientación y coordinación de las entidades del nivel nacional, departamental, distrital y municipal, así como del sector privado y no gubernamental, para alcanzar la mayor alineación, pertinencia y eficacia de la cooperación internacional no reembolsable y técnica, cuya secretaría técnica será ejercida por APC-Colombia. Las acciones desarrolladas en el marco de este sistema estarán articuladas con la agenda de política exterior”^[3]. En este sentido, podemos afirmar que el Decreto 603 de 2022 desarrolla la Ley 1955 de 2019.

Para el correcto entendimiento del artículo 2.2.8.3.4 del Decreto 603 de 2022 es necesario reiterar el alcance del concepto “recursos financieros”, el cual ha sido expuesto en los distintos conceptos expedidos por esta Agencia sobre la materia. En efecto, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no definió el concepto “recursos financieros”. No obstante, el programa “Gerencia de recursos físicos y financieros” de la Escuela Superior de Administración Pública trae una aproximación a la definición de los recursos financieros del Estado, según el cual son “todos aquellos recursos económicos que le permiten al sector público desarrollar sus actividades. El estudio de las operaciones propias para la consecución y administración de dichos recursos corresponde a las Finanzas Públicas” y precisa que estos recursos se clasifican, a su vez, en ingresos corrientes, contribuciones parafiscales y recursos de capital^[4].

Estas tres categorías, a diferencia de lo señalado en relación con la definición de recursos financieros, fueron definidas por el legislador. De un lado, los ingresos corrientes corresponden a los “ingresos que recaudan los establecimientos por bienes y servicios y los tributos que reciben por norma legal”^[5]. El artículo 27 del Decreto 111 de 1996 señala que se clasifican en ingresos tributarios y no tributarios. Entendiendo por tributarios los impuestos y por no tributarios las tasas y multas^[6].

Por su parte, las contribuciones parafiscales son “una institución intermedia entre la tasa administrativa y el impuesto. Se trata de pagos que deben hacer los usuarios de ciertos organismos públicos o semipúblicos para asegurar el financiamiento de estas entidades de manera autónoma”^[7]. El artículo 28 del Decreto 111 de 1996, las define como los gravámenes obligatorios definidos en la Ley, utilizados para beneficio de un sector específico que afectan al grupo social y económico del referido sector^[8].

Los recursos de capital son “los recursos que se obtienen del crédito interno, del crédito externo, los que se generan como recursos del balance, los rendimientos financieros, las donaciones y otros recursos esporádicos”^[9]. El artículo 31 del referido Decreto señala que comprenden “los recursos del balance, los recursos del crédito interno y externo con vencimiento mayor a un año de acuerdo con los cupos autorizados por el Congreso de la República, los rendimientos financieros, el diferencial cambiario originado por la monetización de los desembolsos del crédito externo y de las inversiones en moneda extranjera, las donaciones, el excedente financiero de los establecimientos públicos del orden nacional y de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquéllas, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley les otorga, y las utilidades del Banco de la República, descontadas las reservas de estabilización cambiaria y monetaria”^[10].

Además, el Estatuto Orgánico del Presupuesto dispone que las tipologías referidas componen el presupuesto de rentas del presupuesto general de la Nación. En los términos del literal a) del artículo 11 del Decreto 111 de 1996, este “[…] contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, los recursos de capital y los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional”.

De las aproximaciones conceptuales anteriores, se encuentra que los ingresos corrientes, las contribuciones parafiscales y los recursos de capital hacen parte del presupuesto de rentas del presupuesto general de la nación, de manera que constituyen partidas dinerarias. Entonces, debe entenderse que, aunque el legislador también guardó silencio en relación con la definición de los recursos financieros de organismos internacionales, la aproximación anterior permite concluir que cuando la norma se refiere a recursos financieros alude a aquellos ingresos que constituyen sumas dinerarias.

Aunado a lo anterior, es preciso tener en cuenta el documento denominado “Herramientas normativas de la cooperación internacional en Colombia” expedido por la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, que establece el marco normativo general de la cooperación internacional no reembolsable, así como de la contratación que se lleva a cabo en el marco de la cooperación internacional técnica y financiera no reembolsable^[11]. El numeral 4.2 señala dentro de los tipos de cooperación internacional la cooperación financiera definida así:

Es la ofrecida por algunas fuentes, mediante la asignación de recursos financieros, con el objeto de apoyar proyectos de desarrollo. Se divide en:

• Reembolsable: consiste en créditos blandos y se desarrolla bajo condiciones de interés y de tiempo más favorables.

• No reembolsable: es la cooperación ofrecida por algunas fuentes, mediante la asignación de recursos en efectivo, con el objeto de apoyar proyectos o actividades de desarrollo. También puede estar destinada a la adquisición de materiales y equipos o la financiación de estudios. (Énfasis por fuera de texto).

De lo anterior, se evidencia que la definición de recursos financieros enmarcada en la cooperación internacional únicamente se refiere a los recursos rembolsables, como serían los créditos, y a los no reembolsables, como son los recursos en efectivo con el objeto de apoyar el proyecto adquirir materiales y equipos o financiación de estudios. Nótese que no se hace referencia en esta definición a recursos técnicos o en especie. De hecho, este documento en su parte introductoria al referirse a la Ayuda Oficial al Desarrollo (AOD) que recibe Colombia en el marco de la cooperación internacional distingue estos tres recursos al indicar que “La AOD es entendida como los recursos financieros, técnicos o en especie canalizados a países que figuran en la lista de países receptores”^[12].

Adicionalmente, es pertinente resaltar que según lo indica la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, el objetivo principal del Sistema Nacional de Cooperación internacional “será que la gestión de la cooperación no reembolsable contribuya al logro de los objetivos de política exterior del país y esté alineada a las prioridades de desarrollo del Gobierno nacional”^[13]. Es decir, la cooperación no rembolsable es una noción inherente al objetivo del Sistema Nacional de Cooperación internacional regulado en el Decreto 603 de 2022, por lo que es plausible señalar que para el entendimiento de este Decreto se puede acudir a las definiciones expuestas.

De esta manera, conforme al marco general del Sistema Nacional de Cooperación internacional regulado en el Decreto 603 de 2022 y teniendo en cuenta la definición de cooperación financiera señalada, es viable colegir que cuando el artículo 2.2.8.3.4 del Decreto 603 de 2022 alude a “recursos financieros” hace referencia a la asignación de recursos líquidos o en efectivo. Lo anterior se complementa con lo señalado por la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, que en su función de gestionar, orientar y coordinar técnicamente la cooperación internacional pública, privada, técnica y financiera no reembolsable, indicó que los recursos de cooperación internacional deben ser únicamente financieros y no técnicos, ni en especie^[14].

De ahí que se pueda afirmar que los recursos técnicos o en especie en el marco de la cooperación internacional no están incluidos en la noción de recursos financieros y, por el contrario, se distinguen. Por tanto, de acuerdo con el contexto expuesto se concluye que el concepto de recursos financieros al que alude el artículo 2.2.8.3.4 del Decreto 603 de 2022 no incluye los recursos técnicos o en especie, ni los bienes o servicios puestos a disposición de la ejecución del convenio como parte de la participación del socio de cooperación internacional, pues se reitera, hace referencia a sumas líquida de dinero.

Si se contrasta esta conclusión, con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 y con el artículo 2.2.1.2.4.4.1 del Decreto 1082 de 2015, se encuentra que, a diferencia de tales disposiciones, para efectos del cálculo del umbral establecido en el artículo 2.2.8.3.4 del Decreto 603 de 2022 no resultan relevantes los aportes en especie. Esto dado que esta última disposición es clara al señalar que solo resulta aplicable a recursos financieros, mientras que el parágrafo tercero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, referido señala que los aportes en especie deben ser monetizados.

Así las cosas, el artículo 2.2.8.3.4 del Decreto 603 de 2022 reglamentó parcialmente lo establecido en la Ley 1955 de 2019, “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”. Por lo demás, el tope del 30% establecido en la norma precitada, que determina las condiciones de participación de los socios cooperantes en condición de ejecutor del proyecto o programa, aplica para las contrapartidas dinerarias. Dicho en otras palabras, solo podrán ejecutar programas, proyectos o iniciativas en los que estén involucrados recursos del presupuesto general de la nación, aquellos socios de cooperación internacional que aporte una contrapartida de no menos del 30% de dicho programa, proyecto o iniciativa, que deberá efectuarse únicamente en sumas líquidas de dinero.

Además, el parágrafo del artículo en estudio señaló que cuando más del 40% del financiamiento proviene del Presupuesto Nacional, el Socio de Cooperación internacional debe presentar estados financieros detallados o documento equivalente, a la entidad nacional o territorial líder del proyecto. Al respecto, de la lectura de las consideraciones del Decreto se resalta que la adopción de este se efectúa “con el fin de establecer el Sistema Nacional de Cooperación Internacional de Colombia, el cual ha sido concebido como un mecanismo de coordinación de actores, que favorece el cumplimiento de los objetivos de política exterior, la priorización acertada de demandas y ofertas de cooperación internacional, la gestión pertinente, así como la transparencia en la información y la rendición de cuentas mutua”. (Énfasis por fuera de texto).

Así las cosas, se puede decir que el propósito de solicitar los estados financiero está ligado al objeto de la creación del Sistema Nacional de Cooperación Internacional de Colombia orientado a la articulación y coordinación de las acciones de cooperación internacional que recibe y ofrece el país en un marco de transparencia y rendición de cuentas entre los cooperantes, máxime cuando se entregan recursos públicos para la implementación de proyectos.

En este orden de ideas, las entidades estatales, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden suscribir convenios de cooperación internacional que involucre recursos del Presupuesto General de la Nación, y cuando el proyecto sea implementado por el socio de cooperación internacional, este deberá aportar en dinero el 30% del valor del proyecto, pues el reglamento, como se indicó, estableció un umbral para que las entidades estatales puedan realizar proyectos, iniciativas o programas financiados con presupuesto general de la Nación en convenio con organismos internacionales. Además, cuando se cumplan los requisitos del parágrafo del artículo 2.2.8.3.4 del Decreto 603 de 2022 la norma impone la presentación de estados financieros del socio de cooperación internacional.

En este contexto, reiterando lo dicho por esta Agencia, lo anterior en ningún momento afecta las reglas sobre el régimen de contratación que le sea aplicable al convenio financiados con presupuesto general de la Nación, esto es, si está sometido al Estatuto General de la Administración Pública o al régimen de contratación con el que contratan el organismo cooperante, pues ello aún se rige por las reglas de los establecido en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 2.2.1.2.4.4.1 del Decreto 1082 de 2015.

Desde esta perspectiva, el artículo 2.2.8.3.4 del Decreto 603 de 2022 se complementa con las reglas precitadas. En efecto, mientras las primeras definen el marco jurídico aplicable, el Decreto 603 de 2022 define los aportes mínimos en recursos financieros del organismo internacional cuando hay inversión de recursos del presupuesto general de la Nación. De hecho, el instrumento jurídico para materializar la cooperación internacional es el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, de manera que “la concreción de esa cooperación dependerá de una parte del porcentaje del monto de recursos que aporte el cooperante internacional (y si se trata aportes en especie, de la cuantificación de dicho aporte), Cuando esta sea mayor al 50% del monto total, el instrumento jurídico podrá regirse por las normas del cooperante internacional y en caso de que no sea superior, deberá acogerse al Estatuto de contratación de Colombia”^[15].

De esta manera, el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 define el régimen contractual de los convenios suscritos con “organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales” en los porcentajes del inciso primero, con “personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional” respecto a los objetivos señalados en el inciso segundo, o con “personas extranjeras de derecho público” en las condiciones señaladas en el parágrafo primero. Así, la naturaleza jurídica del organismo internacional es relevante para la aplicación de la norma citada.

En contraste, el artículo 2.2.8.3.4 del Decreto 603 de 2022 se refiere, en sentido amplio, a los “Socios de Cooperación internacional”, categoría dentro de la cual se engloban todos los organismos internacionales del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, especialmente cuando las bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022 no realizan distinción alguna sobre la naturaleza jurídica del órgano cooperante respecto al aporte mínimo que la norma hace obligatorio.

Por consiguiente, en el marco de un proyecto, programa y/o iniciativa de cooperación internacional que será implementada por un socio de cooperación internacional e involucre recursos del Presupuesto General de la Nación, se deberá analizar el régimen de contratación aplicable de acuerdo con las reglas establecidas en artículo 20 de la Ley 1150 de 2007. De esta manera, en cualquiera de los supuestos señalados en este artículo la entidad definirá si se aplica el reglamento del organismo internacional o el EGCAP con base dichas reglas, pero en todo caso deberá tener en cuenta lo regulado en el artículo 2.2.8.3.4 del Decreto 603 de 2022 respecto del aporte de los recursos y los estados financieros. Así, es deber de las entidades públicas valorar en cada caso particular la definición del instrumento jurídico que corresponda al proyecto de cooperación internacional de cara a las normas nacionales aplicables, sin perjuicio de la aplicación de los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Con este panorama, es pertinente indicar que la Agencia no pretende defender o cuestionar la legalidad o validez de las normas que desarrollan aspectos de la cooperación internacional, por el contrario, simplemente desarrolla su contenido en este concepto con la finalidad de otorgar información al peticionario, relacionada con el contexto que rodea la disposición objeto de análisis.

Sin perjuicio de las consideraciones anteriores, debe tenerse en cuenta que la competencia de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente está atribuida en el Decreto 4170 de 2011, particularmente en los artículos 3, numeral 5 y 11, numeral 8, que la habilitan para absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública, por lo que esta Agencia no tiene la competencia para decidir sobre la legalidad o validez de las normas jurídicas que regulan aspectos de la contratación del Estado, más aún cuando las normas y los actos administrativos citados gozan de la presunción de legalidad, de conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011, por lo que se presume ajustado al ordenamiento jurídico hasta tanto no sea anulado o suspendido provisionalmente por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo^[16].

Conforme a tal presunción, y a que el control de legalidad de los actos administrativos, incluyendo los de carácter general, se encuentra atribuido de manera específica en la referida jurisdicción, la Corte Constitucional ha considerado que no resulta posible en sede administrativa inaplicar los actos administrativos aparentemente contrarios a la ley, como sí resulta viable con los contrarios a las disposiciones constitucionales, en virtud de la habilitación contenida en el artículo 4 Superior^[17].

En ese orden de ideas, la presunción de legalidad y la improcedencia de la aplicación de la excepción de ilegalidad por parte de las autoridades administrativas, implica que hasta que las normas o el acto administrativo previamente citados no sea anulado o suspendido provisionalmente por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se presume su legalidad, por lo que goza de plena aplicación en el ordenamiento jurídico, por lo tanto, se concluye que gozan de la presunción de legalidad y no es posible que la Agencia emita juicios sobre su validez.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre el contenido del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 603 de 2022, se pronunció esta Subdirección en los conceptos los Conceptos C-942 del 7 de marzo de 2023, C-012 del 7 de marzo de 2023, C-223 del 14 de agosto de 2023, C-228 del 21 de septiembre de 2023 y C-264 del 18 de octubre de 2023.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Le informamos que ya se encuentra disponible la actualización del Manual de Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Esta herramienta ofrece una orientación valiosa para que las entidades públicas determinen los acuerdos comerciales que deben incluir en sus procesos contractuales. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: manual_para_el_manejo_de_acuerdos_comerciales_vf.pdf

De otra parte, te contamos que ya publicamos el borrador de la nueva Guía para Incentivar la Participación de Mujeres en el Sistema de Compras y Contratación Pública. Conoce el documento y realiza tus comentarios hasta el 2 de diciembre de 2024 a través de estos enlaces:

• Enlace página ANCP-CCE: https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatorias
• Enlace SUCOP:  https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=19201

También le invitamos a consultar las versiones V y VI de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionados con las guías de Plan Anual de Adquisiciones y la modalidad de selección de mínima cuantía , los cuales se pueden descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Ley 1150 de 2007. “Artículo 20: Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.

   Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades.

   Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

   PARÁGRAFO 1o. Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público, podrán someterse a las reglas de tales organismos.

   PARÁGRAFO 2o. Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a los organismos de control y al Secop relativa a la ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo.

   PARÁGRAFO 3o. En todo Proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control fiscal sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales”. ↑

2. De hecho, así lo establece la memoria justificativa del proyecto de decreto cuyo numeral 3.2 “Vigencia de la ley o norma reglamentada o desarrollada”, señala que “Con el presente proyecto de Decreto se desarrolla la Ley 1955 de 2019 Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, la cual se encuentra vigente desde el 25 de mayo de 2020”. ↑

3. Cfr. https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/portalDNP/PND-2023/PND_2018-2022/pdf/bases-pnd-2018-2022.pdf.

   . ↑

4. Gerencia de Recursos Físicos y Financieros. Programa Administración pública territorial. Escuela Superior de Administración Pública. Bogotá. 2008. Pág. 22. ↑

5. ROMERO ROMERO, Enrique. Presupuesto Público y Contabilidad Gubernamental.ECOE ediciones. Quinta Edición. Bogotá. 2013. ↑

6. ARTÍCULO 27. Los ingresos corrientes se clasificarán en tributarios y no tributarios. Los ingresos tributarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos, y los ingresos no tributarios comprenderán las tasas y las multas (L. 38/89, art. 20; L. 179/94, art. 55, inc. 10, y arts. 67 y 71). ↑

7. RESTREPO, Juan Camilo. Hacienda Pública. Ed. Universidad Externado de Colombia. Decimo primera Edición. Bogotá. 2020. ↑

8. “Artículo 29. Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

   “Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración (L. 179/94, art. 12; L. 225/95, art. 2)”. ↑

9. Ibíd. ↑

10. Artículo 27 del Decreto 111 de 1996. ↑

11. Disponible en: https://www.apccolombia.gov.co/comunicaciones/publicaciones/herramientas-normativas-de-la-cooperacion-internacional-en-colombia ↑

12. Ibidem, pág. 6 pie de página. ↑

13. Disponible en: https://www.apccolombia.gov.co/sistema-nacional-de-cooperacion-internacional ↑

14. Así lo señaló en respuesta la pregunta ¿Los recursos de cooperación internacional pueden ser recursos financieros, técnicos o en especie? Disponible en: https://apccolombia.gov.co/preguntas-frecuentes ↑

15. “Herramientas normativas de la cooperación internacional en Colombia” expedido por la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, pág. 41. Disponible en: https://www.apccolombia.gov.co/comunicaciones/publicaciones/herramientas-normativas-de-la-cooperacion-internacional-en-colombia ↑

16. Ley 1437 de 2011 “Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”. ↑

17. Sentencia C-037 del 2000 ↑