DERECHOS Y DEBERES, CONTRATO ESTATAL

Texto del concepto

CONTRATO ESTATAL – Requisitos de perfeccionamiento y ejecución

Ahora bien, al momento de revisar lo establecido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, sobre los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato, el inciso 1 enuncia los requisitos de perfeccionamiento, es decir, i) que exista acuerdo sobre el objeto, el precio, y ii) que conste por escrito.

DERECHOS Y DEBERES – Peticiones o amenazas

Finalmente y en referencia a las obligaciones que a los derechos y deberes de los contratistas establecido en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, se encuentran los siguientes:

(…)

5o. No accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho. 

Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas deberán informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad contratante y a las demás autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligación y la celebración de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria de caducidad del contrato. (…) (Subrayado fuera de texto)

Bogotá D.C., 16 Diciembre 2024

Señor

Anónimo

Ciudad

Concepto C–833 de 2024

Estimado Anónimo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud de consulta del 07 de noviembre de 2024. En la cual manifiesta lo siguiente:

(…) Señores buenas tardes; para nadie es un secreto que en Colombia se dice y al parecer los Empleados Públicos especialmente Gobernadores y Alcaldes entre otros; exigen o reciben el 10% por suscribir o el valor de un Contrato. ¿Esta práctica está regulada y se puede consultar Legislativamente?; les agradezco su información y posibles enlaces para consulta y verificación. Gracias. (…)

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Dentro del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública existe la obligación del contratista de pagar un porcentaje de dinero a favor de un funcionario para la suscripción de un contrato estatal?

1. Respuesta:

Respecto al interrogante planteado por parte del peticionario, se aclara que dentro del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública-EGCAP- no se encuentra establecida una condición sobre que el proponente o contratista deba pagar un determinado porcentaje del valor del contrato con una entidad estatal para suscribirlo, teniendo en cuenta los requisitos de perfeccionamiento establecidos en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

Aunado a lo anterior y en virtud de lo consagrado en el numeral 5 del artículo 5 ibidem, se impone como deber informar inmediatamente de la ocurrencia de peticiones o amenazas a la entidad contratante y a las demás autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios.

 Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Para iniciar se debe indicar que las entidades sometidas al EGCAP, deberán tener presente lo señalado en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone que en la celebración de los contratos y en la ejecución de los mismos, las entidades y los servidores públicos deben tener en cuenta el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, también deben contribuir al logro y satisfacción del interés general, cumpliendo de esta forma una función social en desarrollo de sus obligaciones contractuales como colaboradores del Estado.

Ahora bien, al momento de revisar lo establecido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, sobre los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato^[1], el inciso 1 enuncia los requisitos de perfeccionamiento, es decir, i) que exista acuerdo sobre el objeto, el precio, y ii) que conste por escrito. El Consejo de Estado se pronunció sobre la solemnidad del contrato estatal y la imposibilidad de modificarla por voluntad de sus destinatarios, de la siguiente manera:

(…)

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en esta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios. En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar.^[2] (…)

De esta manera, la existencia y perfeccionamiento del contrato se producen cuando se cumplen los elementos esenciales y de solemnidad, sin que las partes puedan suprimir los requisitos legales para esto, ya que la autonomía de la voluntad no prevalece sobre las normas de orden público.

De lo anterior también ha sido clara la doctrina especializada al señalar que:

(…)

Cuando se alude al concepto de perfeccionamiento de los contratos lo hacemos para referirnos a los requisitos de orden legal establecidos para que se exprese la voluntad de los contratistas. Por oposición a la consensualidad que reina en el ámbito privado, esto es, que los contratos por regla general, se perfeccionan por el simple acuerdo de voluntades, en materia de contratación estatal reina la solemnidad.^[3]

(…)

Ahora bien, una vez definidos los requisitos para el perfeccionamiento, se debe establecer la diferencia con los requisitos para la ejecución del contrato, a continuación, se expondrán las reglas y la jurisprudencia sobre el tema. El inciso 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 enuncia los requisitos de ejecución. Estos requisitos los deben cumplir las partes antes de iniciar la ejecución del contrato: i) la aprobación de las garantías, ii) que el contratista esté al día en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y iii) la existencia de disponibilidad presupuestal, salvo que se contrate con recursos de vigencias futuras. Pues bien, el Consejo de Estado aclaró la diferencia entre el perfeccionamiento y la ejecución del contrato, de la siguiente manera:

(…)

La Sala concluyó y ahora se reitera que i) la existencia del contrato no difiere de la perfección, esto es cumplidos los elementos esenciales que dan lugar al contrato no queda sino aceptar la relación jurídico contractual; ii) por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es, “se perfecciona” cuando “se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”; iii) es ejecutable cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto Ley 111 de 1996 y iv) el requisito relativo al registro presupuestal no es una condición de existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución.^[4]

Se observa que la jurisprudencia asimila los conceptos de existencia y perfeccionamiento del contrato, pero no ocurre lo mismo con la ejecución, puesto que, a pesar de estar regulados en la misma norma, se hace una clara diferenciación y se enlistan los requisitos para cada etapa del procedimiento, señalando que tanto la disponibilidad presupuestal, como estar al día con el Sistema de Seguridad Social Integral, como la aprobación de las garantías son propias de la ejecución del contrato.

Finalmente y en referencia a las obligaciones que a los derechos y deberes de los contratistas establecido en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, se encuentran los siguientes:

(…)

5o. No accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho. 

Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas deberán informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad contratante y a las demás autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligación y la celebración de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria de caducidad del contrato. (…) (Subrayado fuera de texto)

De la anterior cita se encuentra el deber de los contratistas de informar aquellas situaciones que puedan configurarse como peticiones o amenazas que puedan llegar a recibir durante la actividad contractual.

De esta manera, con la regulación del contrato estatal citada y, particularmente, teniendo en cuenta los requisitos de su perfeccionamiento y ejecución, no se hace referencia a la la obligación del contratista de pagar un porcentaje de dinero a favor de un funcionario y en cumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, se impone la condición de poner en conocimiento a las autoridades respectivas cualquier petición o amenaza de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

• Ley 80 de 1993, artículo 3, artículo 5, artículo 41. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-80-de-1993/

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre los requisitos de ejecución y perfeccionamiento de los contratos, en los conceptos C- 053 del 7 de mayo de 2024, C – 638 de 2022, C-797 del 22 de enero de 2021, C-797 de 2020 638 de 10 de octubre de 2022, 053 del 13 de mayo de 2024 y C-545 del 11 de octubre de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Le informamos que ya se encuentra disponible la actualización del Manual de Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Esta herramienta ofrece una orientación valiosa para que las entidades públicas determinen los acuerdos comerciales que deben incluir en sus procesos contractuales. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace:

manual_para_el_manejo_de_acuerdos_comerciales_vf.pdf

También le invitamos a consultar la versión VII  de 2024 , del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con las ASOCIACIONES PÚBLICO POPULARES , el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital 

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Ley 80 de 1993: «Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. »Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda. »Los contratos estatales son intuito personae <sic> y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. »En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante. »A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de éste, por un perito designado por las partes ↑

2. Consejo de Estado. Sección tercera. Sentencia del 18 de mayo de 2017. Exp. 48.396. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

3. Dávila Vinueza. L G. Régimen jurídico de la contratación estatal. Editorial Legis. 2017. Bogotá. ↑

4. Consejo de Estado. Sección tercera. Sentencia del 10 de mayo de 2018. Exp. 41.186. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. ↑