El concepto explica que el acta de inicio, en contratación estatal, es un requisito de ejecución convencional: se pacta en la minuta o se acepta conforme al pliego. Su finalidad es fijar la fecha desde la cual inicia el cómputo del plazo del contrato, una vez cumplidos los requisitos legales para empezar la ejecución. También aclara la diferencia entre perfeccionamiento y ejecución: aunque las partes pueden acordar cláusulas, no pueden disponer que la ejecución empiece al firmar el acta de inicio si se omiten los requisitos legales del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 (aprobación de garantías, apropiación presupuestal y cumplimiento del Sistema de Seguridad Social Integral). De hacerlo, se configura infracción de la ley.
ACTA DE INICIO – Definición – Marco normativo
El acta de inicio constituye un requisito de ejecución convencional, que se pacta en la minuta del contrato o que el contratista acepta, adhiriéndose al clausulado del pliego de condiciones o documento equivalente. Sin embargo, en el lenguaje de la contratación estatal, el acta de inicio es un documento en el que se fija la fecha en la que comienza el cómputo del plazo del contrato, una vez cumplidos los requisitos legales para el inicio de la ejecución del contrato. Es por ello, que la suscripción del acta de inicio usualmente se pacta en la cláusula del plazo, estableciendo que la fecha de la firma de tal documento será el hito que determinará desde cuándo comenzarán a contabilizarse los días, meses o años que se hayan estipulado como período para el cumplimiento del objeto del contrato. El fundamento legal que habilita a las partes para establecer la suscripción del acta de inicio como un requisito de ejecución convencional, se encuentra en el segundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
REQUISITOS DE EJECUCIÓN – Diferencias entre requisitos de perfeccionamiento y ejecución – Requisitos de ejecución legales y convencionales.
En consecuencia, a pesar de que están facultadas para acordar cláusulas accidentales en el negocio jurídico, estas no pueden ir en contra de los mandatos contenidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En tal sentido, teniendo en cuenta que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que los requisitos legales de ejecución de los contratos estatales son la aprobación de las garantías, la apropiación presupuestal y la acreditación del cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral, las partes no pueden establecer que el contrato estatal comenzará su ejecución cuando se firme el acta de inicio pretermitiendo las tres exigencias legales.
Además, el artículo 6 de la Constitución dispone que «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes» y que «Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones». Por tanto, no se puede suscribir el acta de inicio, estableciendo como fecha de inicio del contrato un día en el que aún no se hayan cumplido los requisitos de ejecución establecidos en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, porque ello implica una infracción de la ley.
Texto del concepto
ACTA DE INICIO – Definición – Marco normativo
El acta de inicio constituye un requisito de ejecución convencional, que se pacta en la minuta del contrato o que el contratista acepta, adhiriéndose al clausulado del pliego de condiciones o documento equivalente. Sin embargo, en el lenguaje de la contratación estatal, el acta de inicio es un documento en el que se fija la fecha en la que comienza el cómputo del plazo del contrato, una vez cumplidos los requisitos legales para el inicio de la ejecución del contrato. Es por ello, que la suscripción del acta de inicio usualmente se pacta en la cláusula del plazo, estableciendo que la fecha de la firma de tal documento será el hito que determinará desde cuándo comenzarán a contabilizarse los días, meses o años que se hayan estipulado como período para el cumplimiento del objeto del contrato. El fundamento legal que habilita a las partes para establecer la suscripción del acta de inicio como un requisito de ejecución convencional, se encuentra en el segundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
REQUISITOS DE EJECUCIÓN – Diferencias entre requisitos de perfeccionamiento y ejecución – Requisitos de ejecución legales y convencionales.
En consecuencia, a pesar de que están facultadas para acordar cláusulas accidentales en el negocio jurídico, estas no pueden ir en contra de los mandatos contenidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En tal sentido, teniendo en cuenta que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que los requisitos legales de ejecución de los contratos estatales son la aprobación de las garantías, la apropiación presupuestal y la acreditación del cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral, las partes no pueden establecer que el contrato estatal comenzará su ejecución cuando se firme el acta de inicio pretermitiendo las tres exigencias legales.
Además, el artículo 6 de la Constitución dispone que «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes» y que «Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones». Por tanto, no se puede suscribir el acta de inicio, estableciendo como fecha de inicio del contrato un día en el que aún no se hayan cumplido los requisitos de ejecución establecidos en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, porque ello implica una infracción de la ley.
Bogotá D.C., 4 de agosto de 2025
Reynel Andrés Galindo Cárdenas
reynelandres.galindocardenas @yahoo.com
Bogotá D.C.
Concepto C- 835 de 2025 | |
Temas: | REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO – Contrato estatal – Solemne / REQUISITOS DE EJECUCIÓN – Contrato estatal – Legales y convencionales / APROBACIÓN DE GARANTÍAS – Requisito de ejecución / ACTA DE INICIO – Definición – Marco normativo / REQUISITOS DE EJECUCIÓN - legales y convencionales – Aprobación de garantías – Acta de inicio |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. 1_2025_06_25_006325 |
Estimado señor Galindo:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta, remitida por el Departamento Nacional de Función Pública, el 25 de junio de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
“¿En el marco de los procesos contractuales, un elemento fundamental para proceder con dar inicio a los contratos estatales son las pólizas de garantías. ahora tendiendo en cuenta que para los procesos de contratación se dispone de la plataforma del Secop II, como instrumento para garantizar transparencia en los tramites contractuales y en line se suscriben los contratos y normalmente posterior a ello, se emiten actas de inicio.
En ese orden me permito preguntar;
1. Las Pólizas de garantías de los contratos Estatales entran en vigencia a partir del momento en el que se suscribe el contrato? es decir, los tiempos establecidos para la garantías del contrato se cuentan desde el mismo momento en que se suscribió el contrato, o, a partir del momento en el que se da acta de inicio al contrato Estatal?
2. El acta de inicio tiene valides jurídica en el marco de los procesos contractuales?” [sic].
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
1. Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Cuáles es la naturaleza de la obligación de constituir garantías en el marco de los contratos estatales y a partir de qué momento se entiende que empieza su vigencia?; ii) ¿Es obligatorio la suscripción del acta de inicio como requisito de ejecución de los contratos estatales?
2. Respuesta:
i) El artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que los requisitos legales de ejecución de los contratos estatales son: i) la aprobación de las garantías, ii) la apropiación presupuestal y iii) la acreditación del cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral. En ese contexto, las partes no pueden establecer que el contrato estatal comenzará su ejecución cuando se firme el acta de inicio omitiendo las tres exigencias legales. Así las cosas, en relación con el primer problema jurídico debe señalarse que, la aprobación de las garantías es uno de los requisitos de ejecución de orden legal, establecido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Este requisito de ejecución del contrato estatal no se cumple con la simple expedición de la garantía por parte del contratista, sino que la formalidad se configura en el momento en que la garantía ha sido aprobada por parte de la entidad pública contratante. Ahora bien, la vigencia de las garantías en los contratos estatales no comienza necesariamente desde el momento en que se suscribe el contrato. Esto en la medida que la vigencia de las mismas dependerá del momento y las condiciones en las cuales se constituyeron. En este punto se reitera que las garantías constituyen un requisito de ejecución del contrato, más no de perfeccionamiento, por lo cual no es necesario que estén vigentes al momento de la suscripción del contrato para que este se entienda perfeccionado. Por el contrario, si son necesarias para que el contrato pueda iniciar su ejecución, por lo que el servidor público competente al interior de la entidad estatal debe haber impartido la aprobación de la garantía. Esta manifestación de voluntad debe estar precedida de un completo análisis de las condiciones de expedición de la garantía, según el mecanismo de cobertura del riesgo de que se trate –póliza de seguro, contrato de fiducia mercantil o garantía bancaria–. De manera que, para emitir el acto de aprobación de la garantía el funcionario encargado de ello debe cerciorarse de que la descripción de los amparos, el valor, la vigencia y los demás datos del documento, cumplen las exigencias normativas y contractuales. ii) En relación con el segundo problema jurídico cabe mencionar que el acta de inicio constituye un requisito de ejecución convencional, que se pacta en la minuta del contrato o que el contratista acepta, adhiriéndose al clausulado del pliego de condiciones o documento equivalente. En el lenguaje de la contratación estatal, el acta de inicio es un documento en el que se fija la fecha en la que comienza el cómputo del plazo del contrato, una vez cumplidos los requisitos legales para el inicio de la ejecución del contrato. Es por ello, que la suscripción del acta de inicio usualmente se pacta en la cláusula del plazo, estableciendo que la fecha de la firma de tal documento será el hito que determinará desde cuándo comenzarán a contabilizarse los días, meses o años que se hayan estipulado como período para el cumplimiento del objeto del contrato. Dicho de otra manera, el acta de inicio puede ser pactada como requisito para el comienzo del cómputo del plazo, pero la fecha que se defina en ella para iniciar la ejecución del contrato no puede ser anterior al cumplimiento de los requisitos de ejecución establecidos en la ley. Por ejemplo, si las garantías no han sido aprobadas por la entidad estatal, aún no se puede suscribir el acta de inicio, pues de lo contrario las partes estarían contrariando normas de orden público. O, si la fecha de expedición del registro presupuestal es el día de hoy, no puede establecerse como fecha de inicio de ejecución del contrato el día de ayer, porque lo que eso estaría indicando es que el contrato estatal comenzó su ejecución sin la apropiación presupuestal suficiente. En consecuencia, si se cumplen los requisitos legales consagrados en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y se inicia la ejecución sin firmar el acta de inicio, bajo una justa causa, nada obsta para que la entidad contratante determine según sean las circunstancias del caso concreto, omitir el requisito y continuar con la ejecución. Lo anterior, en atención a que se trata de un requisito que más que exigir una condición o calidad adicional por parte del contratista, sólo pretende dar claridad del momento en que inicia la ejecución del contrato, esto, respecto de sus efectos jurídicos y prácticos, lo cual también cuenta con otros medios de prueba. |
3. Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
i) El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP – prevé dos tipos de exigencias en relación con los contratos estatales: i) las relacionadas con el perfeccionamiento y ii) las que tienen que ver con la ejecución. Si bien ambas se complementan y marcan el origen de la fase contractual –o de ejecución–, es importante distinguirlas, ya que las consecuencias jurídicas que generan son diferentes.
Los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal son mandatos normativos que determinan cuándo se entiende celebrado. Es decir, se trata de prescripciones que establecen en qué momento existe el contrato. Según el artículo 1.501 del Código Civil, todo contrato se caracteriza por tener tres elementos: los de la esencia, los de la naturaleza y los accidentales. Los de la esencia son aquellos que, al cumplirse, marcan la existencia del contrato y le otorgan su identidad o tipología, permitiendo que no se confunda con otro contrato. Los de la naturaleza son aquellos que, no siendo esenciales al contrato, se entienden incorporados por ministerio de la ley, aun ante el silencio de las partes. Y los accidentales son los que las partes agregan en ejercicio de su autonomía de la voluntad, ya que no son ni esenciales, ni de la naturaleza del contrato[1]. Los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal ingresan dentro de los elementos de la esencia.
Por otra parte, los contratos –en términos generales– pueden ser: consensuales, reales o solemnes. Son consensuales los que se perfeccionan con el consentimiento informal, pues no requieren de formalidades especiales. Son reales aquellos que existen solo con la tradición o entrega de una cosa. Por su parte, son solemnes, en cambio, aquellos contratos cuyo perfeccionamiento está revestido del cumplimiento de exigencias formales o ritualidades específicas[2]. Pues bien, los contratos estatales regulados por el ECGAP, por regla general, son solemnes, ya que solo se entienden celebrados si se cumplen ciertas formalidades. Esta regla general solo tiene una excepción, como se explicará.
En efecto, el primer inciso del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. Como se advierte, el legislador dispuso que para que el contrato estatal exista, no solo debe haber un acuerdo sobra la obligación principal del negocio –es decir, sobre el “objeto”– y sobre la contraprestación, sino que se debe plasmar por escrito. Tal circunstancia le ha permitido a la doctrina concluir que el contrato estatal regulado en el EGCAP es “[…] principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico”[3].
La excepción a esta regla se encuentra en el cuarto inciso del mismo artículo, según el cual, “En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante”. En otras palabras, por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito, salvo que se presente una situación de urgencia manifiesta en la que no haya tiempo de cumplir con esta formalidad.
Analizados con anterioridad los requisitos para el perfeccionamiento del contrato estatal, es necesario diferenciarlos, por tanto, de los requisitos de ejecución, e indicar cuáles son las exigencias de esta segunda clase establecidas en el EGCAP. Si el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento permite que el contrato exista, la observancia de los requisitos de ejecución posibilita el inicio de la fase de realización de las actividades pactadas en el contrato, es decir, el cumplimiento del objeto del negocio jurídico. A partir de esta distinción, es posible encontrar contratos estatales –perfeccionados–, que hayan cumplido con los requisitos de ejecución y contratos estatales respecto de los cuales aún falte satisfacer uno o varios requisitos de ejecución.
Los requisitos de ejecución de los contratos estatales pueden ser “legales” o “convencionales”. Los primeros son aquellos que se encuentran previstos en la ley. Los segundos son estipulados por las partes. En otros términos, los requisitos legales de ejecución son elementos de la naturaleza, mientras que los requisitos convencionales de ejecución son elementos accidentales. Teniendo en cuenta que en la consulta se indaga por el acta de inicio y por las garantías, es importante precisar si se trata de requisitos de ejecución legales o convencionales. Para dilucidar lo anterior, conviene hacer referencia al segundo inciso del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. Esta disposición normativa establece:
“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda”.
Como puede observarse, los requisitos legales de ejecución son: i) la aprobación de las garantías exigidas en el contrato, ii) la existencia de la apropiación presupuestal correspondiente y iii) la acreditación del cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral.
Lo que tienen en común tales requisitos es que deben cumplirse para que inicie el contrato, sin que por ello puedan considerarse elementos de la esencia –de perfeccionamiento– del negocio jurídico, ni de validez del mismo. En otras palabras, un contrato estatal existe, así no se haya aprobado las garantías, o expedido el registro presupuestal, o a pesar de que el contratista no esté al día en el cumplimiento de sus obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral, pero no puede comenzar a ejecutarse. Si aun así el contrato estatal inicia, se incurre en un incumplimiento de obligaciones normativas –que son elementos de la naturaleza del contrato–, lo cual puede generar responsabilidades subjetivas en los servidores públicos, pero no por ello el contrato estatal deja de existir o queda viciado de nulidad.
A esta conclusión llegó la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 12 de agosto de 2014, luego de distinguir los requisitos de perfeccionamiento respecto de los requisitos de ejecución de los contratos estatales. En tal oportunidad el órgano judicial se preguntó, dentro de las consideraciones, si la ausencia de registro presupuestal tenía como efecto que un contrato de prestación de servicios profesionales se considerara inexistente o viciado de nulidad absoluta. La respuesta del alto tribunal es que no se genera inexistencia ni vicio de nulidad absoluta, sino una eventual responsabilidad en los servidores públicos que incumplieron tal requisito presupuestal[4].
ii) Según se indicó, uno de los requisitos de ejecución de orden legal, establecido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, es la aprobación de las garantías. Como lo ha explicado la doctrina, atendiendo a la consulta planteada, este “requisito de ejecución del contrato estatal no se cumple con la simple expedición de la garantía única por parte del contratista, sino que la formalidad se configura en el momento en que la garantía ha sido aprobada por parte de la entidad pública contratante”[5]. Así también lo ha considerado de tiempo atrás la Sección Tercera del Consejo de Estado, señalando que el inicio de la ejecución del contrato estatal se encuentra supeditado a la aprobación de las garantías exigidas[6].
Las garantías en la contratación estatal son obligaciones adquiridas por terceros –compañías aseguradoras o financieras–, ante eventos nocivos para la entidad pública, que puedan acaecer durante las fases pre-contractual, contractual o post-contractual, según el análisis de riesgos efectuado dentro de los estudios previos. En la fase pre-contractual, la garantía que, por regla general, debe exigirse es la de seriedad de la oferta. Para las dos fases posteriores, el ordenamiento prevé la garantía única de cumplimiento y la garantía de responsabilidad civil extracontractual, cuya procedencia, así como la inclusión de sus amparos depende de las circunstancias previstas en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007[7] y en la Subsección 3 del Decreto 1082 de 2015. Tales disposiciones normativas establecen los contratos en los que resultan obligatorias tales garantías, la suficiencia de sus amparos y la manera de hacerlas efectivas. Las partes, por autonomía de la voluntad, y según las características del contrato, podrían exigir garantías adicionales.
iii) Ahora bien, en relación con el acta de inicio, al no ser un requisito legal de ejecución de los contratos estatales –pues no se encuentra consagrado en la ley–, el acta de inicio constituye un requisito de ejecución convencional, que se pacta en la minuta del contrato o que el contratista acepta, adhiriéndose al clausulado del pliego de condiciones o documento equivalente.
En el lenguaje de la contratación estatal, el acta de inicio es un documento en el que se fija la fecha en la que comienza el cómputo del plazo del contrato, una vez cumplido los requisitos legales para la ejecución del contrato. Por tanto, si bien no la exige la ley ni el reglamento, obedece a una buena práctica contractual, ya que brinda certeza acerca del inicio de la ejecución del contrato. Es por ello que la suscripción del acta de inicio usualmente se pacta en la cláusula del plazo, estableciendo que la fecha de la firma de tal documento será el hito que determinará desde cuándo comenzarán a contabilizarse los días, meses o años que se hayan estipulado como período para el cumplimiento del objeto del contrato.
El fundamento legal que habilita a las partes para establecer la suscripción del acta de inicio como un requisito de ejecución convencional se encuentra en el segundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el cual indica que “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales”. Sin embargo, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes del contrato deben respetar las normas de orden público. En consecuencia, a pesar de que están facultadas para acordar cláusulas accidentales en el negocio jurídico, estas no pueden ir en contra de los mandatos contenidos en el EGCAP. En tal sentido, teniendo en cuenta que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que los requisitos legales de ejecución de los contratos estatales son la aprobación de las garantías, la apropiación presupuestal y la acreditación del cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral, las partes no pueden establecer que el contrato estatal comenzará su ejecución cuando se firme el acta de inicio pretermitiendo las tres exigencias legales antes señaladas.
Dicho de otra manera, el acta de inicio puede ser pactada como requisito para el comienzo del cómputo del plazo, pero la fecha que se defina en ella para iniciar la ejecución del contrato no puede ser anterior al cumplimiento de los requisitos de ejecución establecidos en la ley. Verbigracia, si las garantías no han sido aprobadas por la entidad estatal, aún no se puede suscribir el acta de inicio, pues de lo contrario las partes estarían contrariando normas de orden público, que, como bien se ha señalado, son indisponibles. O si la fecha de expedición del registro presupuestal es el día de hoy, no puede establecerse como fecha de inicio de ejecución del contrato el día de ayer, porque lo que eso estaría indicando es que el contrato estatal comenzó su ejecución sin la apropiación presupuestal suficiente.
Además, el artículo 6 de la Constitución dispone que “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” y que “Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Por tanto, no se puede suscribir el acta de inicio, estableciendo como fecha de inicio del contrato un día en el que aún no se hayan cumplido los requisitos de ejecución establecidos en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, porque ello implica una infracción de la ley.
Finalmente, a juicio del Consejo de Estado, una vez se pacte el acta de inicio como requisito de ejecución del contrato, su ausencia tiene como consecuencia la falta de autorización para desplegar cualquier actividad contractual. Por ende, concluye el alto tribunal en sentencia del 3 de abril de 2020[8], la eventual ejecución del contrato en estos casos no merecería reconocimiento pecuniario:
“Pese a declararse en esta oportunidad la nulidad del acto de terminación unilateral del convenio, la Sala encuentra que no está llamada a prosperar la pretensión de incumplimiento ni el consecuencial reconocimiento de los perjuicios reclamados por la parte demandante […] [L]as partes no suscribieron el acta para dar inicio a la ejecución del convenio y la entidad demandada no impartió autorización que avalara las actividades de la fundación cooperante encaminadas a la ejecución prematura de sus obligaciones. En razón de lo anterior, pese a la declaratoria de nulidad del acta de terminación unilateral del convenio 497 de 2007, no es dable acceder a la pretensión de incumplimiento, en tanto no se suscribió el acta de inicio convenida por las partes como requisito para su ejecución, lo cual significa que al momento de la terminación unilateral, no contaba el demandante con autorización para ejecutar las obligaciones contraídas con ocasión del contrato. En este orden, ante la ausencia de autorización, cualquier actividad desplegada por el cooperante no resultaría merecedora de reconocimiento pecuniario.”
No obstante, lo anterior, si se cumplen los requisitos legales consagrados en el mencionado el artículo 41 y se inicia la ejecución sin firmar el acta de inicio, bajo una justa causa, nada obsta para que la entidad contratante determine según sean las circunstancias del caso concreto, omitir el requisito y continuar con la ejecución. Lo anterior, en atención a que se trata de un requisito que más que exigir una condición o calidad adicional por parte del contratista, solo pretende dar claridad del momento en que inicia la ejecución del contrato de cara a sus efectos jurídicos y prácticos, lo cual también cuenta con otros medios de prueba. Será la entidad estatal entonces la que en principio defina, conforme a las circunstancias del caso en concreto, si el incumplimiento es relevante y si es susceptible de alguna medida sancionatoria que se encuentre previamente pactada.
iv) Se concluye de lo expuesto que, la vigencia de las garantías en los contratos estatales no comienza necesariamente desde el momento en que se suscribe el contrato. Esto en la medida que la vigencia de las garantías dependerá del momento y las condiciones en las cuales se constituyeron. En este punto se reitera que las garantías son un requisito de ejecución del contrato, más no de perfeccionamiento, por lo cual no es necesario que estén vigentes al momento de la suscripción del contrato para que este se entienda perfeccionado.
Por el contrario, para que el contrato pueda iniciar su ejecución, el servidor público competente al interior de la entidad estatal debe haber impartido la aprobación de la garantía. Esta manifestación de voluntad debe estar precedida de un completo análisis de las condiciones de expedición de la garantía, según el mecanismo de cobertura del riesgo de que se trate –póliza de seguro, contrato de fiducia mercantil o garantía bancaria–. De manera que, para emitir el acto de aprobación de la garantía el funcionario encargado de ello debe cerciorarse de que la descripción de los amparos, el valor, la vigencia y los demás datos del documento, cumplen las exigencias normativas y contractuales.
Es por eso que no se puede suscribir el acta de inicio antes de la aprobación de las garantías contractuales por parte de la entidad estatal. En efecto, para que el contrato estatal comience a ejecutarse, los riesgos detectados en los estudios previos deben estar adecuadamente amparados por las garantías que la entidad estatal ha considerado óptimas para cubrirlos. Y si la entidad estatal no ha aprobado la garantía, pero, a pesar de ello, la ejecución del contrato inicia, existe la posibilidad de que se concrete algún riesgo y que no haya garantías que puedan cubrirlo, pues no han sido aprobadas. Ello, por supuesto, resultaría sumamente nocivo para las entidades estatales, y sobre todo para el cumplimiento de los fines asociados al contrato estatal.
4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó el acta de inicio como requisito de ejecución convencional del contrato Estatal en los conceptos C- 053 del 7 de mayo de 2024, C – 638 de 2022, C-797 del 22 de enero de 2021, C-797 de 2020 638 de 10 de octubre de 2022, 053 del 13 de mayo de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Diana Carolina Blanco Rodriguez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Lucia Saavedra Castañeda Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Ana María Tolosa Rico Subdirectora de Gestión Contratual (E) |
En efecto, este enunciado normativo establece: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. ↑
En efecto, el artículo 1.500 del Código Civil expresa: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”. ↑
EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013. pp. 28-29. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2014. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Expediente: 28.565. ↑
Expósito, Op.cit., p. 79. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 10 de julio de 2013. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Expediente: 27.816. ↑
Este artículo dispone: “Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.
Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.
El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.
El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.
Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Durante el período que transcurra entre la entrada en vigencia de la reforma contenida en la presente ley y la expedición del decreto reglamentario a que se refiere este artículo, las entidades estatales continuarán aplicando las normas legales y reglamentarias vigentes”. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 3 de abril de 2020. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Expediente: 46.963. ↑