COSTOS INDIRECTOS, CONTRATACIÓN CON ESAL

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

CONTRATACIÓN CON ESAL – Convenios de asociación – Objeto – Alcance – Aportes

De otro lado, los convenios de asociación «[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley». En estos convenios existen aportes dirigidos, especialmente, a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. El convenio de asociación no es conmutativo, y por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes.

[…] corresponde a la autonomía de la voluntad y a la discrecionalidad de la entidad estatal determinar el conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que les asigna la Ley, de conformidad con el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, y establecer la cuantía de su ejecución para, con base en ello, determinar el montó en dinero al cual equivale el 30% que debería aportar la ESAL, a fin de que el proceso de selección no esté sometido a competencia. Es decir, el porcentaje de 30% que debe aportar la ESAL como mínimo para evitar el proceso competitivo se calcula sobre el valor total del objeto del convenio de asociación, determinado por la entidad estatal. Ahora bien, tal como lo indica el mismo artículo 5 del Decreto 092 de 2017, si hay más de una ESAL que ofrezca su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la entidad estatal debe seleccionar de forma objetiva, es decir, a través de un proceso competitivo, a la ESAL y justificar los criterios para tal selección.

COSTOS INDIRECTOS – OVERHEAD – Precio del contrato

El EGCAP no consagra una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–.

El precio del contrato estatal puede comprender los costos directos e indirectos, los primeros son los recursos que se van a utilizar para la ejecución del objeto contractual y lo segundos, también conocidos como overhead, son aquellos gastos que, si bien no inciden en forma directa, sí afectan su valor.

Señor/a

ANÓNIMO

julianandreszorrillaprieto@gmail.com

Concepto C ‒ 844 de 2022

Estimado/a:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 23 de octubre de 2022.

1. Problema planteado

En relación con la aplicación del Decreto 092 de 2015, respecto a la a contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y el manejo de los costos indirectos, usted realiza la siguiente consulta:

«¿Una entidad pública puede definir en el pliego de condiciones de su proceso el

porcentaje equivalente al cobro de los gastos administrativos y operativos de los cuales pretende cubrir cualquier ESAL a seleccionar bajo el Decreto 092 de 2017?»

1. Consideraciones

Para responder su solicitud, la Subdirección analizará los siguientes temas: i) la contratación con Entidades Sin Ánimo de Lucro en el Decreto 092 de 2017: los contratos de colaboración y los convenios de asociación; ii) la noción de costos indirectos –overhead– y su finalidad y iii) Los costos indirectos en los convenios de colaboración y los convenios de asociación.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad –desde ahora ESAL–, con fundamento en el Decreto autónomo 092 de 2017, en particular, en los Conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021, C-364 de 26 de julio de 2021, C-379 de 20 de julio de 2021, C- 537 del 27 de septiembre de 2021, C-579 del 9 de noviembre de 2021 y C-021 del 22 de febrero de 2022.

De igual forma, esta Agencia analizó las nociones de contratos y de convenios interadministrativos, así como sus características en los conceptos 4201913000004536 del 27 de julio del 2019, C-023 del 13 de febrero del 2020, C-220 del 13 de abril del 2020, C-681 del 19 de noviembre del 2020, C-552 del 5 de octubre del 2021 y C-562 del 7 de septiembre del 2022. Por su parte en los conceptos 2201913000007117 del 25 de septiembre del 2019, C-211 del 11 de abril del 2020 y C-714 del 9 de diciembre del 2020 y se pronunció sobre el concepto de costos indirectos en los contratos estatales y su finalidad^[1]. Las tesis propuestas en tales conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.

2.1. Contratación con Entidades Sin Ánimo de Lucro en el Decreto 092 de 2017. Los contratos de colaboración y los convenios de asociación

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL– con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo^[2].

Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998^[3] permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad^[4].

Parte del desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política se produjo a través del Decreto 092 de 2017, el cual tiene como objeto establecer la forma en que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal deben contratar con ESAL, con la finalidad de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o los planes seccionales de Desarrollo. En este orden de ideas, es importante resaltar que el factor que determina la aplicación del Decreto 092 de 2017 no es única y exclusivamente el carácter de las ESAL sino, también, el objeto del convenio que la Entidad Estatal pretende adelantar. Por tanto, el hecho de que se trate de una ESAL no implica que, necesariamente, deba celebrarse un contrato de colaboración o un convenio de asociación, en los términos del referido decreto.

El Decreto 092 de 2017 dispone reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El referido Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017^[5].  

Los contratos de colaboración del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que resulten acordes con los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio real y directo lo recibirán, en últimas, los terceros beneficiarios de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar este dirigida al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–. Solo cuando se reúnan estas condiciones es procedente celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política; de lo contrario, se aplicarán las normas del EGCAP.

De otro lado, los convenios de asociación «[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley»^[6]. En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes dirigidos, especialmente, a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actividades del asociado. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio^[7]. El convenio de asociación no es conmutativo, y, por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes^[8].

De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse «con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes». Dentro de estos elementos resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban. Dichos aportes pueden ser en dinero, o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.

Sin embargo, debe señalarse que el treinta por ciento (30%) señalado en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, que debe aportar la ESAL a efectos de poder celebrar el convenio sin acudir a un proceso competitivo, debe calcularse respecto del «valor total del convenio». En ese sentido, si, por ejemplo, para desarrollar un proyecto conjunto con una ESAL se requiere un total de $100.000.000, para poder celebrar el convenio de asociación sin proceso competitivo, la Entidad Estatal deberá asociarse con una ESAL dispuesta a aportar por lo menos una suma de $30.000.000, equivalente al treinta por ciento (30%) del que sería el valor total del eventual convenio. En este sentido, además de precisarse el monto del treinta por ciento (30%) que debe aportar la ESAL, se concluye que los eventuales aportes en especie no podrán tenerse en cuenta para calcular el referido porcentaje, el cual debe ser en dinero.

La normativa vigente no impide que varias entidades suscriban conjuntamente el convenio de asociación y tampoco que dos o más ESAL pueden hacerlo, a través de las figuras asociativas autorizadas por la ley, por ejemplo, como unión temporal o como consorcio^[9]. Sin embargo, como el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 determina que el convenio busca el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que la ley les asigna a las Entidades Estatales, lo cierto es que las funciones legales de las Entidades Estatales que suscriben conjuntamente el convenio deben coincidir.

Igualmente, atendiendo a que los convenios de asociación «no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio», las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, las ESAL, aporte en dinero al menos el treinta por ciento (30%) del valor, en dinero, del convenio para celebrarlo directamente, pues de lo contrario deberá adelantarse un proceso competitivo^[10].

Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio. En caso de que la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el treinta por ciento (30%) de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse.

La noción «seleccionar de forma objetiva», contenida en la disposición sub examine no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. A lo que se refiere la norma es que la Entidad Estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las ESAL para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación. Por ello, la entidad puede tomar la decisión de acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 092 de 2017.

En suma, las Entidades Estatales son autónomas en la configuración del proceso competitivo en desarrollo del artículo 5 del Decreto 092 de 2017. En todo caso, el proceso competitivo que definan las Entidades Estatales para sus convenios de asociación debe garantizar la libre concurrencia y la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. Este procedimiento puede ser análogo a otros donde existe competencia, como la licitación pública. 

Ahora bien, el Consejo de Estado, en el Auto del 6 de agosto de 2019 de la Sección Tercera, Subsección A –Exp. 62.003–, estudió la solicitud de suspensión provisional^[11] del inciso 2 del artículo 1, literales a y c del artículo 2, inciso 5 del artículo 2, inciso 2 del artículo 3, inciso final del artículo 4 y artículo 5 del Decreto 092 de 2017. No obstante, sobre esta última norma concluyó que el análisis de esta disposición debe realizarse a profundidad para establecer si efectivamente existe una contradicción normativa que implique que se afectó la competencia del legislador. En consecuencia, negó la solicitud de suspensión provisional frente a la última disposición relacionada con los convenios de asociación, reservando el análisis sobre la legalidad de dicho artículo a la sentencia de fondo. Por tanto, si se pretende realizar un convenio de asociación con ESAL de reconocida idoneidad para el cumplimiento de las funciones que la ley les asigna a las Entidades Públicas, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017. En todo caso, conviene precisar que mediante Auto del 15 de marzo de 2022^[12], el Consejo de Estado levantó la medida cautelar de suspensión provisional respecto del inciso 2 del artículo 1 y el inciso 2 del artículo 3, del Decreto 092 de 2007, por lo que surten en la actualidad efectos jurídicos^[13].

Como se explicó, en relación con los convenios de asociación, el artículo 5 del citado Decreto establece que el proceso para la selección de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia; salvo en aquellos casos en que una ESAL comprometa recursos en dinero por un valor igual o superior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio^[14], y siempre que la Entidad Estatal verifique previamente que no existe ninguna otra entidad sin ánimo de lucro que ofrezca aportes en dinero iguales o superiores al treinta por ciento (30%), ya que en este último evento también deberá adelantar un proceso competitivo. De hecho, en relación con la naturaleza y cuantía de los convenios, la norma anteriormente citada no prohíbe la celebración de convenios en que la ESAL aporte menos del treinta por ciento (30%) o cuando aporten recursos en especie. En efecto, solo indica que en esos casos la Entidad Estatal debe acudir al proceso competitivo para seleccionar a la ESAL con la cual celebrará el respectivo convenio.

Sintetizando lo expresado en relación con los convenios de asociación, la finalidad de los aportes a que se refirió en consideraciones previas están dirigidos concretamente a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio. Así, si se pretende suscribir un convenio de asociación con una ESAL de reconocida idoneidad para el cumplimiento de las funciones que la ley les asigna a las entidades públicas, deben aplicar lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 92 de 2017. Como se estableció supra, este artículo dispone que el proceso para la escogencia de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia. Esto, salvo en aquellos casos en los que una ESAL manifieste su compromiso de aportar recursos en dinero por un valor igual o superior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, siempre y cuando no existan otras ESALES que ofrezca aportes en monto igual o superior a dicho porcentaje, pues en este evento también se tendría que realizar un proceso competitivo. Finalmente, dada la regla concreta y específica establecida en la norma, si los aportes no son en dinero, sino únicamente en especie, esto es, bienes diferentes o no equivalente al dinero, no se dará aplicación a dicha regla y el proceso de selección será competitivo.

Finalmente, teniendo en cuenta la consulta planteada es necesario señalar que la principal característica de las ESAL es la ausencia de lucro, es decir, las ganancias o beneficios económicos no están destinados a repartirse en favor de los miembros ni de terceros. De esta manera, ni los contratos de colaboración del artículo 355 de la Constitución Política ni los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 generan utilidades para la ESAL, pues en dicho caso se trataría de un contrato en el que se debe remunerar al contratista por los servicios prestados, el cual, por eso mismo, tiene un régimen legal distinto. Tampoco este tipo de contratos generan prestaciones que favorezcan a la Entidad Estatal.

2.2. La noción de costos indirectos –overhead– y su finalidad

En los términos del artículo 28 de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal es un negocio jurídico creador de obligaciones, que generalmente es conmutativo y que, por lo mismo, en el momento de su celebración, requiere la certeza sobre las prestaciones a ejecutar por el contratista y el precio que la Entidad Estatal ha de pagar, el cual debe estar determinado o ser determinable.

Es por ello que, en los términos del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, uno de los elementos esenciales de los contratos estatales es el precio, también conocido como valor. Lo usual es que los contratos estatales se perfeccionen como onerosos y, la mayoría de las veces, como conmutativos. Adicionalmente, el precio suele ser el elemento más importante para el contratista, porque equivale a la remuneración que la entidad contratante le pagará por la ejecución del objeto contractual.

El EGCAP no consagra una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–.

El precio del contrato estatal puede comprender los costos directos e indirectos, los primeros son los recursos que se van a utilizar para la ejecución del objeto contractual, mientras que lo segundo, también conocidos como overhead, son aquellos gastos que, si bien no inciden en forma directa, sí afectan su valor.

En un contrato estatal se puede afirmar que los costos directos son aquellos en los que incurre el contratista para la ejecución del objeto contractual y, a su turno, son costos indirectos todos los que no correspondan exclusivamente a mano de obra, materiales o insumos y a la producción del objeto contractual.

Así pues, en los contratos cuyo precio se estructura a partir del sistema de precios unitarios, ha hecho parte de la práctica de los negocios, que el contratante le solicite al potencial contratista que separe en su propuesta los costos directos –es decir, los que están directamente implicados en la ejecución del objeto–, de los costos indirectos –que equivalen a los rubros que no tienen que ver de manera inmediata con la ejecución de las actividades contractuales, pero que integran también el precio, bien porque constituyen erogaciones administrativas o contingentes para el contratista o bien porque se dirigen a salvaguardar su ganancia–.

Así pues, ni el sistema de precios unitarios –como metodología de estipulación del valor contractual–, ni el concepto de costos directos e indirectos, ni mucho menos la forma de calcularlos, son aspectos regulados en el conjunto de las disposiciones legales y reglamentarias que integran la normativa contractual del Estado.

En consecuencia, tanto las entidades sometidas al EGCAP, como las excluidas de este –es decir, las que tienen un régimen especial– gozan de autonomía para configurar el precio y para establecer el sistema de pago más apropiado para satisfacer los fines de la contratación, respetando los límites previstos en el ordenamiento. En tal perspectiva, cuentan con discrecionalidad para establecer en el pliego de condiciones o en su documento equivalente, así como en el contrato, el sistema de precios que más se ajuste al objeto a contratar.

Para ello, al realizar el análisis del sector y estudio de mercado elaboran un presupuesto estimado del valor de la ejecución del contrato, incluyendo los costos genéricos indirectos en que incurren los contratistas, entre ellos, los de la administración, pese a que el monto de este componente varía ostensiblemente de un proponente a otro, pues el valor real de la administración depende de circunstancias particulares de los proponentes. De manera que las entidades calculan un valor estimado que, a su vez, sirve de guía para que los proponentes formulen sus ofertas.

Conforme a lo expuesto, las Entidades Estatales pueden incluir en el valor de sus contratos los costos directos e indirectos- overhead-, asociados a la ejecución del contrato, lo que indica que se trata de un elemento vinculado al cálculo de la remuneración o costo en el cual se incurrirá para la ejecución del objeto contractual.

2.3 Los costos indirectos en los convenios de colaboración y los convenios de asociación

En los términos expuestos en el acápite 2.1. del presente concepto, por un lado, los contratos de colaboración del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que resulten acordes con los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio real y directo lo recibirán, en últimas, los terceros beneficiarios de este tipo de acciones de fomento. De otro lado, los convenios de asociación «[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley». Al igual que en los contratos de colaboración en estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actividades del asociado. Así mismo, se tiene que el convenio de asociación no es conmutativo, y, por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes.

En efecto, dada su particular naturaleza, los contratos por colaboración y convenios de asociación, regidos por el Decreto 092 de 2017 a los cuales referencia en su consulta, no tienen un interés puramente económico, porque no se celebran con el fin de obtener una ganancia, sino con el propósito de ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin previsto en la Constitución o la ley, sin que por esto se reciba por ninguna de ellas el pago de un precio o contraprestación.

Lo anterior evidencia que en estos contratos por colaboración y convenios de asociación las partes que los celebran no pactan un precio o remuneración. No obstante, lo cierto es que, en atención al principio de planeación, si debe quedar establecido las obligaciones y aportes que corresponde a cada una de las partes.

En ese contexto, el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 establece que en los convenios de asociación debe determinarse «con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes». Dentro de estos elementos resalta la exigencia de determinar con precisión las obligaciones de las partes y los aportes, por lo cual en los convenios de asociación puede estipularse que una de las obligaciones a cargo de una de partes sea lo referente a las labores administrativas necesarias para el desarrollo del objeto contractual. Así mismo, puede estipularse que un determinado porcentaje o monto del aporte se destine a los gastos administrativos en los que se incurra para ejecutar la actividad a realizar. Conforme lo expuesto en este concepto dichas estipulaciones no deben entenderse como una contraprestación para algunas de las partes o no pueden estar destinadas a remunerar a la ESAL o a la Entidad Pública que participe del convenio.

Así mismo, modo de ejemplo, conviene señalar que tratándose de convenios solidarios, reglamentado en el Decreto 092 de 2017, el parágrafo 1 artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 señala que «Los entes territoriales podrán incluir en el monto total de los Convenios Solidarios los costos directos, los administrativos y el Subsidio al dignatario representante legal para transportes».

En ese contexto, la Subdirección de Gestión Contractual considera necesario precisar que, en el marco de los contratos de colaboración y de los convenios de asociación no existen contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. Así las cosas, la posibilidad de que un contrato de colaboración y un convenio de asociación incluyan compromisos con contenido económico no puede ir en contravía de su naturaleza y finalidad, ni desconocer los elementos esenciales de este tipo de negocio jurídico, que han sido objeto de análisis en el numera 2.1. del presente concepto, por lo tanto, en sus estipulaciones no puede incluirse, una remuneración o utilidad en favor de alguna de las entidades que concurre a su suscripción, pues cambiaría su connotación a contrato interadministrativo.

Lo anterior significa que, tratándose de contratos de colaboración y convenios de asociación los compromisos de contenido patrimonial se deben dirigir a cubrir los costos que genera la ejecución de las actividades asociadas al mismo, pero no a pagar a una de las ESALES o Entidades Estatales por la realización de sus respectivos compromisos o una utilidad a favor de ellas. Lo que a juicio de esta Agencia si es posible es que se establezca, teniendo en cuenta la planeación que se realice en este tipo de contratos y convenios que se vienen estudiando, un porcentaje o monto de los recursos económicos con los que se cuenta se destine a los gastos administrativos en los que se incurra para el desarrollo del objeto contractual o que alguna de las partes aporte las labores administrativas que se requieran.

1. Respuesta

«¿Una entidad pública puede definir en el pliego de condiciones de su proceso el porcentaje equivalente al cobro de los gastos administrativos y operativos de los cuales pretende cubrir cualquier ESAL a seleccionar bajo el Decreto 092 de 2017?»

En los términos expuestos en el acápite 2.1. del presente concepto, por un lado, los contratos de colaboración del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que resulten acordes con los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio real y directo lo recibirán, en últimas, los terceros beneficiarios de este tipo de acciones de fomento. De otro lado, los convenios de asociación «[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley». Al igual que en los contratos de colaboración en estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actividades del asociado. Así mismo, se tiene que el convenio de asociación no es conmutativo, y, por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes.

En efecto, dada su particular naturaleza, los contratos por colaboración y convenios de asociación, regidos por el Decreto 092 de 2017 a los cuales referencia en su consulta, no tienen un interés puramente económico, porque no se celebran con el fin de obtener una ganancia, sino con el propósito de ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin previsto en la Constitución o la ley, sin que por esto se reciba por ninguna de ellas el pago de un precio o contraprestación.

Lo anterior evidencia que en estos contratos por colaboración y convenios de asociación las partes que los celebran no pactan un precio o remuneración. No obstante, lo cierto es que, en atención al principio de planeación, si debe quedar establecido las obligaciones y aportes que corresponde a cada una de las partes.

En ese contexto, el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 establece que en los convenios de asociación debe determinarse «con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes». Dentro de estos elementos resalta la exigencia de determinar con precisión las obligaciones de las partes y los aportes, por lo cual en los convenios de asociación puede estipularse que una de las obligaciones a cargo de una de partes sea lo referente a las labores administrativas necesarias para el desarrollo del objeto contractual. Así mismo, puede estipularse que un determinado porcentaje o monto del aporte se destine a los gastos administrativos en los que se incurra para ejecutar la actividad a realizar. Conforme lo expuesto en este concepto dichas estipulaciones no deben entenderse como una contraprestación para algunas de las partes o no pueden estar destinadas a remunerar a la ESAL o a la Entidad Pública que participe del convenio.

En ese contexto, la Subdirección de Gestión Contractual considera necesario precisar que, en el marco de los contratos de colaboración y de los convenios de asociación no existen contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. Así las cosas, la posibilidad de que un contrato de colaboración y un convenio de asociación incluyan compromisos con contenido económico no puede ir en contravía de su naturaleza y finalidad, ni desconocer los elementos esenciales de este tipo de negocio jurídico, que han sido objeto de análisis en el numera 2.1. del presente concepto, por lo tanto, en sus estipulaciones no puede incluirse, una remuneración o utilidad en favor de alguna de las entidades que concurre a su suscripción, pues cambiaría su connotación a contrato interadministrativo.

Lo anterior significa que, tratándose de contratos de colaboración y convenios de asociación los compromisos de contenido patrimonial se deben dirigir a cubrir los costos que genera la ejecución de las actividades asociadas al mismo, pero no a pagar a una de las ESALES o Entidades Estatales por la realización de sus respectivos compromisos o una utilidad a favor de ellas. Lo que a juicio de esta Agencia si es posible es que se establezca, teniendo en cuenta la planeación que se realice en este tipo de contratos y convenios que se vienen estudiando, un porcentaje o monto de los recursos económicos con los que se cuenta se destine a los gastos administrativos en los que se incurra para el desarrollo del objeto contractual o que alguna de las partes aporte las labores administrativas que se requieran.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Estos conceptos pueden ser consultados en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos# ↑

2. Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240. ↑

3. «Articulo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. 

   «Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes». ↑

4. Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que «Art. 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

   »Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes».

   ↑

5. En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: «[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017». ↑

6. Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512. ↑

7. Decreto 092 de 2017: «Artículo 5. Asociación con entidades privadas sin ánimo de lucro para cumplir actividades propias de las Entidades Estatales. Los convenios de asociación que celebren entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y Entidades Estatales para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que a estas les asigna la Ley a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional.

   »Si hay más de una entidad privada sin ánimo de lucro que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por Ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la Entidad Estatal debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección.

   »[…]». ↑

8. Sobre la naturaleza de los convenios de asociación, se reitera lo expuesto en el concepto del 19 de noviembre de 2019, con radicado No. 2201913000008611. ↑

9. «[…] dado que el Decreto 092 de 2017 no restringe ninguna forma de asociación, las ESAL pueden constituirse como unión temporal o consorcio para efectos de la celebración de contratos de colaboración o convenios de asociación». (AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias). ↑

10. Concepto del 19 de noviembre de 2019, emitido en el radicado No. 2201913000008611. ↑

11. Se precisa que la suspensión provisional, de acuerdo con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, es una medida cautelar que busca proteger y garantizar, de forma provisional, que la norma demandada no genere actos contrarios al ordenamiento jurídico, razón por la cual, para decretarla es necesario que la transgresión de las normas superiores invocadas surja de la comparación entre estas y los actos acusados o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud. ↑

12. Consejo de Estado. Sala Plena. Auto del 15 de marzo de 2022. Consejera Ponente: Rocío Araujo Oñate. Expediente: 62.003. En esta decisión, en efecto, se decidió: «REVOCAR los numerales primero y tercero de la parte resolutiva del auto proferido el 6 de agosto de 2019, que suspendieron de manera provisional los efectos del inciso segundo del artículo 1 y del inciso segundo del artículo 3 del Decreto 92 de 2017, respectivamente, y en su lugar NEGAR la medida cautelar», y «CONFIRMAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los literales a) y c) del artículo segundo y el inciso quinto de la misma norma, así como del inciso final del artículo 4 del Decreto 92 de 2017, por las razones expuestas». ↑

13. En armonía con lo anterior, las siguientes son las conclusiones que dedujo esta Agencia en relación con los contratos de colaboración, tal como se expresa, por ejemplo, en el concepto C-529 del 11 de agosto de 2020: «En este orden de ideas, la contratación con entidades sin ánimo de lucro se sigue rigiendo por el Decreto 092 de 2017, salvo lo que fue objeto de suspensión provisional. Por lo tanto, las entidades públicas que desean celebrar contratos de interés público, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política, deben contratar con ESAL de reconocida idoneidad, como ya se dijo, realizando un proceso competitivo, y teniendo en cuenta, se insiste, las siguientes características: i) no se debe condicionar el proceso de contratación a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios; ii) tampoco se debe condicionar a que la contratación con las ESAL garantice la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo; iii) el objeto del contrato debe estar acorde con el plan nacional o seccional de desarrollo; iv) no se puede condicionar únicamente que las actividades o programas correspondan exclusivamente a promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, por lo que basta con cumplir el anterior numeral iii); y v) el contrato no establezca una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la entidad, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato». ↑

14. Decreto 1082, artículo 5: «[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional». ↑