El Consejo de Estado ha señalado que el pliego de condiciones es ley para las partes: antes de la celebración del contrato y de la adjudicación funciona como acto administrativo general que rige el proceso de selección, y después de celebrarse pasa a integrar el marco jurídico de la relación contractual, determinando el contenido y alcance del negocio. Asimismo, las reglas del pliego prevalecen sobre los demás documentos del contrato e incluso sobre la minuta. Si hay vacíos o contradicciones, deben interpretarse conforme a principios generales del derecho, función administrativa, finalidad del pliego e interés general (Ley 80 de 1993, art. 23). En lo pertinente, también pueden aplicarse reglas objetivas y subjetivas de interpretación del Código Civil (arts. 1618 a 1624).
PLIEGOS DE CONDICIONES – Naturaleza
[…] el Consejo de Estado ha determinado que el pliego de condiciones es ley para las partes, y en él se debe establecer la regulación del procedimiento de contratación, conforme a la ley, garantizando la selección objetiva del contratista. El artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015 establece el contenido mínimo del pliego de condiciones, de acuerdo con lo que la entidad adquirirá para satisfacer sus necesidades de bienes, obras o servicios, el cual debe tener la información desagregada, principalmente en los siguientes ítems: i) identificación detallada del objeto contractual y con el clasificador de bienes y servicios, ii) modalidad y criterios de selección, iii) valoración económica del bien, obra o servicio, iv) reglas de la presentación y manejo de las ofertas, v) riesgos y garantías, entre otros aspectos del contrato.
[…]
En ese orden de ideas, el Consejo de Estado ha reiterado que el pliego de condiciones ostenta una doble naturaleza jurídica, pues, por un lado, antes de la celebración del contrato y de la expedición del acto administrativo de adjudicación se considera como un acto administrativo de carácter general que rige el desarrollo del proceso de selección. Sin embargo, una vez se celebre el contrato, el pliego de condiciones pasa hacer parte del marco jurídico de la relación contractual determinando el contenido y el alcance del negocio jurídico.
PLIEGOS DE CONDICIONES – Otros documentos – Contradicción información
Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato e incluso sobre la minuta, la cual se limita a formalizar el acuerdo de voluntades. Por lo tanto, ha reiterado que las reglas contenidas en los pliegos de condiciones que adolecen de vacíos o contradicciones deben de interpretarse “con sujeción a los principios generales del derechos, a los de la función administrativa, a la finalidad del pliego y a la protección del interés general, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993”.
De acuerdo con lo anterior, en atención al problema jurídico planteado, es posible establecer, por ejemplo, que en caso de contradicción entre el contenido establecido en el pliego de condiciones y el incluido por la entidad, proponentes o contratista en los demás documentos del proceso de contratación, primará lo señalado en el pliego de condiciones.
INTERPRETACIÓN – Reglas de interpretación
Sin perjuicio de lo anterior, la entidad, proponentes o contratista podrán acudir, en lo pertinente, a las reglas de interpretación objetivas y subjetivas conforme a los artículos 1618 a 1624 del Código Civil. Por una parte, las objetivas son las siguientes: i) una vez conocida la intención de los contratantes ha de estarse más a ella que a lo literal de las palabras (artículo 1618 del Código Civil); ii) las estipulaciones de un contrato pueden interpretarse por la de otro que las partes hayan celebrado sobre la misma materia o por la aplicación práctica que de ellas hayan hecho (artículo 1622, incisos 2 y 3 ibídem); iii) las cláusulas deben interpretarse unas por otras, dándole a cada una el sentido que más convenga al contrato en su totalidad (artículo 1622, inciso 1 ibídem); iv) si en un contrato se expresa un caso para explicar la obligación se entiende que esa mención no es restrictiva sino ejemplificativa (artículo 1623 ibídem); y v) se entiende que las expresiones generales contenidas en el negocio únicamente se aplican a la materia sobre la que se ha contratado (artículo 1619, inciso 2 ibídem).
Por su parte, las reglas subjetivas de interpretación se refieren a las siguientes: vi) el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no produzca efecto alguno (artículo 1620 ibídem); vii) deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato (artículo 1621 ibídem); viii) las cláusulas ambiguas se interpretan a favor del deudor (artículo 1624, inciso 1 ibídem); y ix) las cláusulas oscuras que hayan sido extendidas o dictadas por una parte se interpretarán contra ella si la ambigüedad proviene de una explicación que ésta ha debido dar (artículo 1624, inciso 2 ibídem).
Texto del concepto
PLIEGOS DE CONDICIONES – Naturaleza
[…] el Consejo de Estado ha determinado que el pliego de condiciones es ley para las partes, y en él se debe establecer la regulación del procedimiento de contratación, conforme a la ley, garantizando la selección objetiva del contratista. El artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015 establece el contenido mínimo del pliego de condiciones, de acuerdo con lo que la entidad adquirirá para satisfacer sus necesidades de bienes, obras o servicios, el cual debe tener la información desagregada, principalmente en los siguientes ítems: i) identificación detallada del objeto contractual y con el clasificador de bienes y servicios, ii) modalidad y criterios de selección, iii) valoración económica del bien, obra o servicio, iv) reglas de la presentación y manejo de las ofertas, v) riesgos y garantías, entre otros aspectos del contrato.
[…]
En ese orden de ideas, el Consejo de Estado ha reiterado que el pliego de condiciones ostenta una doble naturaleza jurídica, pues, por un lado, antes de la celebración del contrato y de la expedición del acto administrativo de adjudicación se considera como un acto administrativo de carácter general que rige el desarrollo del proceso de selección. Sin embargo, una vez se celebre el contrato, el pliego de condiciones pasa hacer parte del marco jurídico de la relación contractual determinando el contenido y el alcance del negocio jurídico.
PLIEGOS DE CONDICIONES – Otros documentos – Contradicción información
Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato e incluso sobre la minuta, la cual se limita a formalizar el acuerdo de voluntades. Por lo tanto, ha reiterado que las reglas contenidas en los pliegos de condiciones que adolecen de vacíos o contradicciones deben de interpretarse “con sujeción a los principios generales del derechos, a los de la función administrativa, a la finalidad del pliego y a la protección del interés general, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993”.
De acuerdo con lo anterior, en atención al problema jurídico planteado, es posible establecer, por ejemplo, que en caso de contradicción entre el contenido establecido en el pliego de condiciones y el incluido por la entidad, proponentes o contratista en los demás documentos del proceso de contratación, primará lo señalado en el pliego de condiciones.
INTERPRETACIÓN – Reglas de interpretación
Sin perjuicio de lo anterior, la entidad, proponentes o contratista podrán acudir, en lo pertinente, a las reglas de interpretación objetivas y subjetivas conforme a los artículos 1618 a 1624 del Código Civil. Por una parte, las objetivas son las siguientes: i) una vez conocida la intención de los contratantes ha de estarse más a ella que a lo literal de las palabras (artículo 1618 del Código Civil); ii) las estipulaciones de un contrato pueden interpretarse por la de otro que las partes hayan celebrado sobre la misma materia o por la aplicación práctica que de ellas hayan hecho (artículo 1622, incisos 2 y 3 ibídem); iii) las cláusulas deben interpretarse unas por otras, dándole a cada una el sentido que más convenga al contrato en su totalidad (artículo 1622, inciso 1 ibídem); iv) si en un contrato se expresa un caso para explicar la obligación se entiende que esa mención no es restrictiva sino ejemplificativa (artículo 1623 ibídem); y v) se entiende que las expresiones generales contenidas en el negocio únicamente se aplican a la materia sobre la que se ha contratado (artículo 1619, inciso 2 ibídem).
Por su parte, las reglas subjetivas de interpretación se refieren a las siguientes: vi) el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no produzca efecto alguno (artículo 1620 ibídem); vii) deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato (artículo 1621 ibídem); viii) las cláusulas ambiguas se interpretan a favor del deudor (artículo 1624, inciso 1 ibídem); y ix) las cláusulas oscuras que hayan sido extendidas o dictadas por una parte se interpretarán contra ella si la ambigüedad proviene de una explicación que ésta ha debido dar (artículo 1624, inciso 2 ibídem).
Bogotá D.C., 30 de diciembre de 2024.
Señor
Leonardo Gómez Granados
SERSECOL LTDA
Bogotá D.C.
Concepto C- 869 de 2024 | |
Temas: | PLIEGOS DE CONDICIONES – Naturaleza / PLIEGOS DE CONDICIONES – Otros documentos – Contradicción información / INTERPRETACIÓN – Reglas de interpretación |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20241118011527 |
Estimado señor Gómez Granados:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 18 de noviembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:
“Dentro de un proceso de licitación publica en el cual el pliego de condiciones incluye una regla y esta es contradictoria respecto de una regla establecida en un formato para el mismo proceso, y esta situación conlleva a que unos oferentes apliquen la regla del pliego y otro apliquen la regla del formato se debería dar la aplicación al principio del derecho administrativo “in dubio pro actione” ? o en su defecto como debe proceder la entidad publica para superar dicho error que conllevo a la inducción de error a los proponentes.”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuáles son las reglas de interpretación que deben aplicarse cuando existen contradicciones entre el pliego de condiciones y algún formato que hacen parte del proceso de contratación?
- Respuesta:
En relación con el problema jurídico, debe señalarse que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato e incluso sobre la minuta, la cual se limita a formalizar el acuerdo de voluntades. Por lo tanto, ha reiterado que las reglas contenidas en los pliegos de condiciones que adolecen de vacíos o contradicciones deben de interpretarse “con sujeción a los principios generales del derechos, a los de la función administrativa, a la finalidad del pliego y a la protección del interés general, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993”[1]. De acuerdo con lo anterior, es posible establecer, por ejemplo, que en caso de contradicción entre el contenido establecido en el pliego de condiciones y el incluido por la entidad, proponentes o contratista en los demás documentos del proceso de contratación, primará lo señalado en el pliego de condiciones. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad, proponentes o contratista podrán acudir, en lo pertinente, a las reglas de interpretación objetivas y subjetivas conforme a los artículos 1618 a 1624 del Código Civil. Por una parte, las objetivas son las siguientes: i) una vez conocida la intención de los contratantes ha de estarse más a ella que a lo literal de las palabras (artículo 1618 del Código Civil); ii) las estipulaciones de un contrato pueden interpretarse por la de otro que las partes hayan celebrado sobre la misma materia o por la aplicación práctica que de ellas hayan hecho (artículo 1622, incisos 2 y 3 ibídem); iii) las cláusulas deben interpretarse unas por otras, dándole a cada una el sentido que más convenga al contrato en su totalidad (artículo 1622, inciso 1 ibídem); iv) si en un contrato se expresa un caso para explicar la obligación se entiende que esa mención no es restrictiva sino ejemplificativa (artículo 1623 ibídem); y v) se entiende que las expresiones generales contenidas en el negocio únicamente se aplican a la materia sobre la que se ha contratado (artículo 1619, inciso 2 ibídem). Por su parte, las reglas subjetivas de interpretación se refieren a las siguientes: vi) el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no produzca efecto alguno (artículo 1620 ibídem); vii) deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato (artículo 1621 ibídem); viii) las cláusulas ambiguas se interpretan a favor del deudor (artículo 1624, inciso 1 ibídem); y ix) las cláusulas oscuras que hayan sido extendidas o dictadas por una parte se interpretarán contra ella si la ambigüedad proviene de una explicación que ésta ha debido dar (artículo 1624, inciso 2 ibídem). Sin embargo, la aplicación de estos criterios siempre deberá tener en cuenta las circunstancias concretas de cada caso en particular, de manera que la entidad pueda optar por la interpretación que más se adecúe a la finalidad que persigue con el documento y sus anexos. De todos modos, en caso de que el desacuerdo sobre el sentido o alcance de los documentos del proceso de contratación persista una vez aplicada las pautas anteriores, corresponde a los jueces de lo contencioso administrativo interpretar cuál de los documentos prevalece. Por tanto, es necesario señalar en que no es posible establecer ex ante la validez o prevalencia jurídica de los documentos contractuales, pues estos deben valorarse integralmente, de acuerdo con las reglas anteriormente expuestas y atendiendo a las circunstancias adicionales de cada proceso |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
La contratación pública involucra, entre otras relaciones, la interacción entre la Administración y quienes buscan ofrecerle al Estado los bienes, obras o servicios que requiere para satisfacer sus necesidades y, en esa medida, cumplir con el fin principal que es satisfacer el interés general. Por tanto, esa relación entre el Estado y los proveedores se enmarca en las reglas establecidas en la normativa de la contratación pública, con el propósito de procurar un equilibrio y el cumplimiento de sus principios, entre otros objetivos.
Por consiguiente, la normativa contractual contiene disposiciones que le indican a la entidad las actividades y documentos que debe desarrollar en sus procedimientos contractuales y, con base en ello, los proveedores pueden conocer los aspectos del objeto de la contratación para presentar sus ofertas, teniendo en cuenta los parámetros que define la entidad en la etapa de planeación del procedimiento, de acuerdo con las normas relacionadas con la adquisición de que se trate, y que quedan definidos en el pliego de condiciones[2]. La Ley 80 de 1993, en el artículo 24, regula el principio de transparencia, sobre el cual se indican reglas para el contenido del pliego de condiciones:
“[...]
5o. En los pliegos de condiciones:
a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.
b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación.
[...]
d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.
e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. [...]”.
Sumado a lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado, frente a la selección objetiva, que la entidad no puede establecer reglas subjetivas, sino que deben ser razonables, de acuerdo con las normas que rigen la actividad contractual[3]. En otro pronunciamiento, el Consejo de Estado consideró que la autonomía que tienen las entidades frente a la configuración de los pliegos de condiciones y los criterios de selección de los procedimientos de contratación no es absoluta, pues debe tener relación con los fines de la contratación estatal y, por consiguiente, los criterios de selección susceptibles de calificación deben ser congruentes con ellos y comprender los elementos necesarios para llevar a cabo el contrato en las condiciones de modo, tiempo y lugar requeridas por ella. La objetividad que impone y reclama la Ley 80 en la contratación estatal, en varias de sus disposiciones, sólo se cumple a condición de que existan en los pliegos de condiciones o términos de referencia reglas necesarias, claras, objetivas y precisas de cara a la finalidad del contrato[4].
También, el Consejo de Estado ha determinado que el pliego de condiciones es ley para las partes, y en él se debe establecer la regulación del procedimiento de contratación, conforme a la ley, garantizando la selección objetiva del contratista[5]. El artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015 establece el contenido mínimo del pliego de condiciones, de acuerdo con lo que la entidad adquirirá para satisfacer sus necesidades de bienes, obras o servicios, el cual debe tener la información desagregada, principalmente en los siguientes ítems: i) identificación detallada del objeto contractual y con el clasificador de bienes y servicios, ii) modalidad y criterios de selección, iii) valoración económica del bien, obra o servicio, iv) reglas de la presentación y manejo de las ofertas, v) riesgos y garantías, entre otros aspectos del contrato[6].
Conforme a lo anterior, el pliego de condiciones debe establecer las etapas del proceso de selección, así como las reglas, requisitos y condiciones aplicables en cada una de ellas. Entre estos aspectos se encuentran las causales de rechazo y factores de ponderación de las ofertas, así como los documentos que debe contener y las causas que impidan una selección objetiva. En ese orden, gran parte de la importancia del pliego de condiciones está determinada por el hecho que es el documento en el que se establecen las normas que van a regular la etapa selección, a las que deberán sujetarse la administración y los oferentes a efectos de lograr una selección objetiva[7].
En ese orden de ideas, el Consejo de Estado[8] ha reiterado que el pliego de condiciones ostenta una doble naturaleza jurídica, pues, por un lado, antes de la celebración del contrato y de la expedición del acto administrativo de adjudicación se considera como un acto administrativo de carácter general que rige el desarrollo del proceso de selección. Sin embargo, una vez se celebre el contrato, el pliego de condiciones pasa hacer parte del marco jurídico de la relación contractual determinando el contenido y el alcance del negocio jurídico
Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato e incluso sobre la minuta, la cual se limita a formalizar el acuerdo de voluntades. Por lo tanto, ha reiterado que las reglas contenidas en los pliegos de condiciones que adolecen de vacíos o contradicciones deben de interpretarse “con sujeción a los principios generales del derechos, a los de la función administrativa, a la finalidad del pliego y a la protección del interés general, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993”[9].
De acuerdo con lo anterior, en atención al problema jurídico planteado, es posible establecer, por ejemplo, que en caso de contradicción entre el contenido establecido en el pliego de condiciones y el incluido por la entidad, proponentes o contratista en los demás documentos del proceso de contratación, primará lo señalado en el pliego de condiciones.
Sin perjuicio de lo anterior, la entidad, proponentes o contratista podrán acudir, en lo pertinente, a las reglas de interpretación objetivas y subjetivas[10] conforme a los artículos 1618 a 1624 del Código Civil. Por una parte, las objetivas son las siguientes: i) una vez conocida la intención de los contratantes ha de estarse más a ella que a lo literal de las palabras (artículo 1618 del Código Civil); ii) las estipulaciones de un contrato pueden interpretarse por la de otro que las partes hayan celebrado sobre la misma materia o por la aplicación práctica que de ellas hayan hecho (artículo 1622, incisos 2 y 3 ibídem); iii) las cláusulas deben interpretarse unas por otras, dándole a cada una el sentido que más convenga al contrato en su totalidad (artículo 1622, inciso 1 ibídem); iv) si en un contrato se expresa un caso para explicar la obligación se entiende que esa mención no es restrictiva sino ejemplificativa (artículo 1623 ibídem); y v) se entiende que las expresiones generales contenidas en el negocio únicamente se aplican a la materia sobre la que se ha contratado (artículo 1619, inciso 2 ibídem).
Por su parte, las reglas subjetivas de interpretación se refieren a las siguientes: vi) el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no produzca efecto alguno (artículo 1620 ibídem); vii) deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato (artículo 1621 ibídem); viii) las cláusulas ambiguas se interpretan a favor del deudor (artículo 1624, inciso 1 ibídem); y ix) las cláusulas oscuras que hayan sido extendidas o dictadas por una parte se interpretarán contra ella si la ambigüedad proviene de una explicación que ésta ha debido dar (artículo 1624, inciso 2 ibídem).
Sin embargo, la aplicación de estos criterios siempre deberá tener en cuenta las circunstancias concretas de cada caso en particular, de manera que la entidad pueda optar por la interpretación que más se adecúe a la finalidad que persigue con el documento y sus anexos. De todos modos, en caso de que el desacuerdo sobre el sentido o alcance de los documentos del proceso de contratación persista una vez aplicada las pautas anteriores, corresponde a los jueces de lo contencioso administrativo interpretar cuál de los documentos prevalece. Por tanto, es necesario señalar en que no es posible establecer ex ante la validez o prevalencia jurídica de los documentos contractuales, pues estos deben valorarse integralmente, de acuerdo con las reglas anteriormente expuestas y atendiendo a las circunstancias adicionales de cada proceso[11].
Así las cosas, ante una contradicción entre la información contemplada en alguno de los formatos que integran los documentos del proceso y la información contenida en el respectivo pliego de condiciones, se analizará las circunstancias en concreto de cara a los principios de la contratación estatal, de manera que la entidad adoptará la decisión que más se ajuste a la finalidad del proceso de contratación teniendo en cuenta las pautas interpretativas expuestas previamente, resaltando que aquellas disposiciones o situaciones oscuras que hayan sido extendidas o dictadas por una parte se interpretarán contra ella si la ambigüedad proviene de una explicación que ésta ha debido dar de conformidad con el artículo 1624 del Código Civil, en ese sentido, dichas contradicciones o ambigüedades no pueden afectar a los proponentes o contratistas en el ejercicio de sus derechos.
Ahora bien, en relación con los pliegos de condiciones electrónicos es menester indicar que, tradicionalmente, el pliego de condiciones es un documento escrito en medio físico o digital, que, como los demás documentos del proceso de contratación, se expide y luego se publica en el SECOP I, en el término dispuesto en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015[12]. De esta manera, el pliego de condiciones se produce por fuera de la plataforma y luego se carga para efectos de su publicidad.
Lo anterior a diferencia de los procesos adelantados a través de la SECOP II en los cuales el pliego de condiciones es un documento electrónico el cual se produce, expide y publica al interior de esta versión de la plataforma, la cual tiene carácter transaccional y no meramente publicitario. Este pliego de condiciones electrónico está compuesto por: i) formulario y ii) documentos anexos que cargue la entidad. Después de elegir la modalidad de selección en el SECOP II la entidad crea el expediente electrónico del procedimiento y habilita la creación del pliego borrador electrónico. Este pliego electrónico es un formulario con seis (6) secciones: i) información general, ii) configuración, iii) cuestionario, iv) evaluación, v) documentos del proceso y vi) documentos de la oferta.
Los formularios de los pliegos electrónicos incluyen la mayoría de los contenidos mínimos que debe contener un pliego de condiciones, con excepción de algunos temas como lo son el análisis de riesgos, las causales de rechazo, la minuta del contrato y la supervisión o interventoría, entre otros, los cuales, al igual que los demás componentes que la entidad considere conveniente incluir, en su autonomía contractual, pueden incluirse en la sección para adjuntar documentos.
En consecuencia, por el funcionamiento de la plataforma no es posible que exista un pliego de condiciones físico y que no se diligencie el formulario dispuesto en la plataforma, ya que sin esto el SECOP II no habilita el botón “ir a publicar”, con el cual se crea formalmente el procedimiento y los interesados pueden conocerlo para presentar observaciones y su oferta. Esto significa que para que el proceso de contratación se realice a través de la plataforma SECOP II es necesario diligenciar dicho formulario en línea que debe contener los requisitos establecidos en el acto administrativo del pliego de condiciones, por lo tanto, esto no implica que las entidades no puedan adjuntar los documentos que sean necesarios y que complementen el pliego de condiciones electrónico en lo que el formulario no contemple su inclusión.
En ese contexto, frente a los eventos en los cuales se configure una contradicción o falta de claridad respecto del pliego de condiciones y el formulario del SECOP II, por ejemplo, sobre la presentación de algún requisito habilitante por parte de los proponentes, esta Agencia en concepto C-295 de 30 de abril de 2020, afirmó que:
“por el funcionamiento de la plataforma, no es posible que exista diferencia entre los documentos exigidos en el pliego de condiciones electrónico, y los señalados en el cuestionario de la oferta, ya que en el SECOP II hacen parte del mismo documento electrónico, por lo que los documentos requeridos en el cuestionario para la presentación de la oferta son los exigidos en el pliego de condiciones, ya que el cuestionario es parte del pliego de condiciones electrónico que es ley para las partes y los proponentes están en la obligación de cumplirlo.
Adicionalmente, sobre la posibilidad de que la entidad rechace una oferta por no presentar los documentos solicitados en el cuestionario, esto es, en el pliego de condiciones electrónico, ya que de acuerdo con lo anterior son un mismo documento, se debe tener en cuenta que el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 modificó el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007; sin embargo, no cambió sustancialmente el sentido original de la Ley 1150 de 2007, porque mantuvo el criterio para determinar si la falta de un documento o la ausencia de un requisito es o no subsanable, lo que depende de si el requisito afecta la asignación de puntaje, por lo que se mantuvo la regla general de que todo es subsanable, salvo los requisitos que inciden en la asignación de puntaje”[13].
En ese sentido, a criterio de esta Agencia, y teniendo en cuenta el criterio interpretativo según el cual aquellas disposiciones o situaciones oscuras que hayan sido extendidas o dictadas por una parte se interpretarán contra ella, de conformidad con el artículo 1624 del Código Civil, más aún cuando la Entidad Estatal es la que carga y emite el respectivo pliego de condiciones electrónico, y dicha ambigüedad proviene de una explicación que ésta ha debido dar ya sea en una respuesta a observaciones o en una adenda al pliego de condiciones electrónico, dicha omisión en el formulario del SECOP II de la presentación de un requisito habilitante implica que la Entidad Estatal no puede afectar la participación de los proponentes en el proceso de selección y, por lo tanto, la entidad teniendo en cuenta la etapa en la que se encuentre el proceso de selección, podrá determinar si es necesario revocar el acto administrativo de apertura del proceso de selección o modificar el cronograma del pliego de condiciones para la presentación de dichos documentos, respetándoles además su derecho a la subsanación a los proponentes de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, que modificó el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los conceptos C-295 de 30 de abril de 2020, C-306 del 4 de junio de 2020, C-303 del 15 de junio de 2021, C-030 de 25 de febrero de 2022, C-693 de 24 de octubre de 2022 y C-346 del 25 de agosto de 2023, se pronunció sobre el tratamiento que debe dársele cuando existen reglas contradictoras en los Pliegos de Condiciones y demás documentos del proceso. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Diana Lucia Saavedra Castañeda Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1 ‒ 15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 1 de junio de 2022, radicado 60248 y del 2 de julio de 2021, radicado 51910. ↑
DECRETO 1082 DE 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.
[...]
Documentos del Proceso son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las Adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación.
[...]”. ↑
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-128 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis: “De dichos textos (artículos 24 y 29 derogado de la Ley 80 de 1993) se desprende claramente, en consecuencia, la voluntad del legislador de que el proceso de selección del contratista sea ajeno a cualquier consideración subjetiva o discriminatoria. Dicha voluntad, atendiendo los principios constitucionales y en particular los señalados en el artículo 209 superior, se extiende a todas las fases del contrato, desde su preparación hasta su liquidación, de manera que en todo su desarrollo se observen rigurosamente los parámetros establecidos por la ley y por los pliegos de condiciones en las diferentes etapas y actuaciones y se adopte una conducta leal, diáfana y veraz conforme al postulado de la buena fe y la mutua confianza entre quienes intervienen en la actividad contractual”. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 2009. Exp. 17.366. C.P. Mauricio Fajardo Gomez. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 24 de julio de 2013. Exp. 25.642. C.P. Enrique Gil Botero: “Concreta o materializa los principios de planeación contractual y de trasparencia, comoquiera que su adecuada formulación permite o garantiza la selección objetiva del contratista de acuerdo con los parámetros de calificación correspondientes para cada tipo de procedimiento (v.gr. licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, etc.), de acuerdo con el marco establecido en la ley (art. 29 de la ley 80 de 1993, derogado por el artículo 32 de la ley 1150 de 2007, y este último, modificado por el artículo 88 de la ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción). En esa perspectiva, el pliego de condiciones constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de selección del contratista, como del contrato a celebrar”. ↑
DECRETO 1082 DE 2015: “Artículo 2.2.1.1.2.1.3. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones deben contener por lo menos la siguiente información:
1. La descripción técnica, detallada y completa del bien o servicio objeto del contrato, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible o de lo contrario con el tercer nivel del mismo.
2. La modalidad del proceso de selección y su justificación.
3. Los criterios de selección, incluyendo los factores de desempate y los incentivos cuando a ello haya lugar.
4. Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe tener en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista.
5. Las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del contrato.
6. Las causas que dan lugar a rechazar una oferta.
7. El valor del contrato, el plazo, el cronograma de pagos y la determinación de si debe haber lugar a la entrega de anticipo, y si hubiere, indicar su valor, el cual debe tener en cuenta los rendimientos que este pueda generar.
8. Los Riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del Riesgo entre las partes contratantes.
9. Las garantías exigidas en el Proceso de Contratación y sus condiciones.
10. La mención de si la Entidad Estatal y el contrato objeto de los pliegos de condiciones están cubiertos por un Acuerdo Comercial.
11. Los términos, condiciones y minuta del contrato.
12. Los términos de la supervisión y/o de la interventoría del contrato.
13. El plazo dentro del cual la Entidad Estatal puede expedir Adendas.
14. El Cronograma”. ↑
GONZÁLEZ LÓPEZ, Edgar. El pliego de condiciones en la contratación. La reforma consagrada en la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios. Universidad Externado de Colombia. Primera edición, 2010, pp. 64. ↑
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 1 de junio de 2022, radicado 60248; 29 de julio de 2015, radicado 40660; y, del 26 de abril de 2006, radicado 16041. ↑
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 1 de junio de 2022, radicado 60248 y del 2 de julio de 2021, radicado 51910. ↑
SANTOFIMIO GAMBÓA, Jaime Orlando. Compendio de Derecho Administrativo. Editorial Universidad Externado de Colombia. Págs. 672-673. Bogotá, 2017. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-030 de 2022. ↑
Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.7.1. Publicidad en el Secop. La Entidad Estatal está obligada a publicar en el Secop los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación. Los documentos de las operaciones que se realicen en bolsa de productos no tienen que ser publicados en el Secop.
La Entidad Estatal está obligada a publicar oportunamente el aviso de convocatoria o la invitación en los Procesos de Contratación de mínima cuantía y el proyecto de pliegos de condiciones en el Secop para que los interesados en el Proceso de Contratación puedan presentar observaciones o solicitar aclaraciones en el término previsto para el efecto en el artículo 2.2.1.1.2.1.4 del presente decreto”. ↑
Ley 1150 de 2007, artículo 5, parágrafo 1: “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado.
Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. ↑