CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, LICENCIA DE PATERNIDAD

Texto del concepto

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Concepto – Fundamento – Ley 80 de 1993

El contrato de prestación de servicios es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, establece:

«Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

»En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Autonomía – Contratista – Contrato de trabajo – Diferencias

[…] Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral. Por ello el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 establece que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales», inciso que más que un enunciado que aluda al «ser» se refiere al «deber ser», pues debe interpretarse en el sentido de que los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las entidades estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista. Ello por cuanto, según se indicó, en dichos contratos no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación laboral está proscrita y es el contratista quien, como «trabajador independiente» –como lo califican las normas en materia de seguridad social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral. Pero es posible que, a pesar de este mandato deontológico, en la práctica surja la relación laboral, pues, como se sabe, el contrato de trabajo es un contrato realidad, ya que para su perfeccionamiento rige el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades. Por ello, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada».

LICENCIA DE PATERNIDAD – Fundamento – Contratistas independientes – Prestación de servicios

[…], actualmente la licencia de paternidad es el derecho de los padres de recibir, de parte de la EPS en la que se encuentren afiliados, una remuneración, en principio, durante dos (2) semanas posteriores al nacimiento del menor, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en la citada disposición. Ahora bien, el hecho de encontrarse este derecho consagrado en un artículo del Código Sustantivo del Trabajo genera la inquietud acerca de su aplicación o no a los padres que tengan suscritos contratos de prestación de servicios con las entidades estatales. Esto, por cuanto el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993 señala que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales […]», enunciado que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-154 de 1997. Por tanto, si los contratos de prestación de servicios no generan relaciones laborales, prima facie, podría decirse que no se aplican a estos contratos las normas del Código Sustantivo del Trabajo, sino las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y aquellas a las que remite expresamente este cuerpo normativo.

Ahora bien, la interpretación de los derechos fundamentales debe efectuarse en armonía con las normas superiores y, de manera especial, con el reconocimiento que han tenido en la jurisprudencia. Teniendo en cuenta este criterio, puede llegarse a la conclusión de que la licencia de paternidad debe concederse al padre, por parte de la EPS, independientemente de que aquel se encuentre cotizando al sistema de seguridad social integral como trabajador dependiente o como independiente, en este último caso en calidad de contratista de prestación de servicios. En efecto, una lectura atenta del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021, permite colegir que la licencia de paternidad es, sobre todo, un derecho vinculado a la seguridad social más que a la existencia de un contrato de trabajo, tanto así que quien está a cargo de la remuneración a la que da lugar dicha licencia es la EPS; no el empleador.

LICENCIA DE PATERNIDAD – Contrato de prestación de servicios – Autonomía de la voluntad – Principio de proporcionalidad – Suspensión – Alternativa

De conformidad con los artículos 13 y 44 de la Constitución Política, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo –modificado por el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021–, la jurisprudencia constitucional y la doctrina de las autoridades consultivas en la materia, puede afirmarse válidamente que la licencia de paternidad (como sucede igualmente con la licencia de maternidad) es un derecho del que gozan también los padres que tienen suscritos contratos de prestación de servicios con entidades estatales, siempre que cumplan los requisitos de afiliación, cotización y aviso a la EPS, al que se refieren las normas que fueron explicadas en este concepto. Esta interpretación guarda armonía con los principios de supremacía constitucional, igualdad e interés superior de los menores, en favor de quienes se concede, principalmente, la licencia de sus madres y padres, para que puedan hacerse cargo de aquellos durante sus primeras semanas de vida, después del parto.

Ahora bien, ni el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo ni la Ley 2144 de 2021 regulan las medidas que deben adoptar las entidades contratantes y sus contratistas cuando reúnan las condiciones para ser beneficiarios de la licencia de paternidad. Tampoco existe un tratamiento normativo de esta situación en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni en su reglamentación. En tal sentido, esta Agencia considera que las partes del contrato cuentan con autonomía de la voluntad para acordar lo que resulte adecuado para los fines que deben satisfacerse con la contratación y los que buscan salvaguardarse con la licencia de paternidad. En efecto, el segundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establece que «Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales». En ejercicio de esta autonomía las partes podrían acordar, por ejemplo, bien que el contratista continúe ejecutando el contrato, siempre que su licencia de paternidad lo permita –lo cual dependerá de la naturaleza de las obligaciones a su cargo– o bien suspender el contrato de prestación de servicios, mientras cesa la licencia de paternidad. Por lo tanto, aplicando el principio de proporcionalidad, las entidades estatales deben determinar en cada caso la medida que, en mayor medida, concilie el interés general asociado a la ejecución del contrato con el interés superior de los menores y los demás derechos fundamentales relacionados con el disfrute de la licencia de paternidad.

Bogotá D.C., 15 de Diciembre de 2022

Señora

Lyda Rocío Gómez Hernández

Bogotá, D.C.

Concepto C ‒ 870 de 2022

Estimada señora Gómez:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, responde su consulta remitida por competencia a esta entidad, por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública, el 03 de noviembre de 2022, mediante oficio con radicado 20222040406021.

1. Problemas planteados

Usted realiza la siguiente consulta:

«[…] ¿es procedente (en tiempo) la licencia de paternidad a un contratista que se encuentra ejecutando un contrato de prestación de servicios? (sic)».

2. Consideraciones

Para resolver esta consulta se hará un análisis de los siguientes temas: i) concepto, requisitos y límites de los contratos de prestación de servicios y ii) aplicación de la licencia de paternidad a quienes tengan suscritos contratos de prestación de servicios con las entidades estatales.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha analizado los contratos de prestación de servicios, así como los requisitos para su celebración, entre otros, en los conceptos con radicado: 4201913000006452 del 07 de octubre de 2019, 4201912000006434 del 30 de octubre de 2019, 4201913000006444 del 01 de noviembre de 2019, 4201913000006331 del 07 de noviembre de 2019, 4201912000006692 del 12 de noviembre de 2019, 4201912000007378 del 11 de diciembre de 2019, 4201912000007781 del 26 de diciembre de 2019, C−047 del 19 de febrero de 2020, C−105 del 12 de marzo de 2020, C−208 del 24 de marzo de 2020, C−005 del 11 de mayo de 2020, C−006 del 11 de mayo de 2020, C−018 del 11 de mayo de 2020, C−138 del 11 de mayo de 2020, C−053 del 12 de mayo de 2020, C−175 del 12 de mayo de 2020, C−320 del 12 de mayo de 2020, C−255 del 12 de mayo de 2020, C−282 del 12 de mayo de 2020, C−238 del 18 de mayo de 2020, C−260 del 18 de mayo de 2020, C−288 del 21 de mayo de 2020, C−293 del 12 de mayo de 2020, C−313 del 21 de mayo de 2020, C−345 del 21 de mayo de 2020, C−359 del 04 de junio de 2020, C−379 del 30 de junio de 2020, C−414 del 30 de junio de 2020, C-661 del 17 de noviembre de 2020 C−685 del 18 de diciembre de 2020, C- 004 del 12 de febrero de 2021, C−106 del 7 de abril de 2021, C-181 del 07 de abril de 2022, C-214 del 22 de abril de 2022 y C-491 de 01 de agosto de 2022. La tesis planteada en tales conceptos se reitera en esta ocasión y se complementa con algunas consideraciones relativas a la consulta bajo análisis.

2.1. Contrato de prestación de servicios. Requisitos y límites para su celebración

El contrato de prestación de servicios es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, establece:

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

De otro lado, la celebración de dicho contrato se debe efectuar a través de la modalidad de la contratación directa. Así lo prevé el artículo 2, numeral 4º, literal h), de la Ley 1150 de 2007, que dispone:

[…]

Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

[…]

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;

A partir de estos enunciados normativos, entre otros, de carácter legal y reglamentario, que complementan su regulación, y de los pronunciamientos judiciales más destacados sobre el tema, es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios:

i) Solo puede celebrarse para realizar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano.

ii) Admite que se suscriba tanto con personas naturales como con personas jurídicas. Sin embargo, cuando pretenda celebrarse con una persona natural, la entidad estatal debe justificar en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». Esto puede suceder en varios eventos, como, por ejemplo, que, efectivamente, no exista el personal de planta para encargarse de dichas labores; que exista, pero que está sobrecargado de trabajo, requiriéndose, por tanto, un apoyo externo; o que haya personal de planta, pero no tenga la experticia o conocimiento especializado en la materia, y que, por esta razón, sea necesario contratar los servicios de una persona natural que posea conocimiento y experiencia en el tema.

iii) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo^[1] en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral. Por ello el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 establece que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales», inciso que más que un enunciado que aluda al «ser» se refiere al «deber ser», pues debe interpretarse en el sentido de que los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las entidades estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista. Ello por cuanto, según se indicó, en dichos contratos no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación laboral está proscrita y es el contratista quien, como «trabajador independiente» –como lo califican las normas en materia de seguridad social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral. Pero es posible que, a pesar de este mandato deontológico, en la práctica surja la relación laboral, pues, como se sabe, el contrato de trabajo es un contrato realidad, ya que para su perfeccionamiento rige el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades. Por ello, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada»^[2].

iv) Deben ser temporales. Así lo señaló la Corte Constitucional en la misma providencia a la que se aludió previamente, expresando que:

La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente^[3].

v) Los contratos de prestación de servicios constituyen un género que incluye, como especies, los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales^[4]. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios profesionales con las otras dos especies del género en el cual se ubican, radica en su contenido intelectual intangible y, al mismo tiempo, en la formación profesional que se exige para desempeñar la labor. Así lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013, al indicar, respecto del contrato de prestación de servicios profesionales, que:

Su objeto está determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, con conocimientos especializados siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas consideradas legalmente como profesionales. Se caracteriza por demandar un conocimiento intelectivo cualificado: el saber profesional^[5].

Objeto que, según la sentencia que se cita, se diferencia del objeto del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, porque en este:

Su objeto contractual participa de las características encaminadas a desarrollar actividades identificables e intangibles. Hay lugar a su celebración en aquellos casos en donde las necesidades de la Administración no demanden la presencia de personal profesional.

Aunque también se caracteriza por el desempeño de actividad intelectiva, ésta se enmarca dentro de un saber propiamente técnico; igualmente involucra actividades en donde prima el esfuerzo físico o mecánico, en donde no se requiere de personal profesional.

Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación^[6].

En relación con el contrato de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, señala el mencionado fallo que:

Tienen lugar dentro de esta categoría los contratos de prestación de servicios que tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, esto es, trabajos que corresponden al conjunto de creaciones humanas que expresan una especial visión del mundo, tanto real como imaginaria, y que sólo pueda celebrarse con determinadas personas naturales, lo que implica que el contratista debe ser un artista, esto es, una persona reconocidas como realizador o productor de arte o trabajos artísticos^[7].

vi) Su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio, siempre que este no ingrese dentro del objeto del contrato de consultoría, pues, como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial a la que se hizo referencia, si bien en ambos existe un componente intelectual intangible, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, precedido de un concurso de méritos^[8]. Pero, tampoco puede suscribirse un contrato de prestación de servicios profesionales para que el contratista ejecute labores que se enmarcan dentro de los otros contratos tipificados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como, por ejemplo, para que el contratista de prestación de servicios construya una obra.

vii) Para su celebración no se requiere en algunos casos la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa^[9].

viii) Admiten el pacto de cláusulas excepcionales. Es decir, en los contratos de prestación de servicios se puede estipular la caducidad, así como la modificación, interpretación o terminación unilaterales, como elementos accidentales, o sea que para que puedan ejercerse dichas exorbitancias han debido quedar incluidas expresamente en el contrato, ya que no se entienden pactadas por naturaleza. Así se infiere del artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993^[10].

ix) En algunos casos no es obligatoria la liquidación, pues así lo estableció el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993^[11], refiriéndose a los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.

x) Para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP), según lo prevé el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007^[12].

xi) En ellos no son necesarias las garantías^[13].

Teniendo en cuenta las anteriores características del contrato de prestación de servicios, se analizará a continuación la procedencia de la licencia de paternidad en el marco de ejecución de estos contratos.

2.2. Aplicación de la licencia de paternidad en los contratos de prestación de servicios con las entidades estatales

Habiendo explicado los rasgos generales del contrato de prestación de servicios profesionales, de apoyo a la gestión y de actividades artísticas, regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, conviene hacer referencia, en este último acápite, al tema de la consulta bajo análisis. En esta se indaga si «[…] es procedente (en tiempo) la licencia de paternidad a un contratista que se encuentra ejecutando un contrato de prestación de servicios […]». Con la salvedad previa de que la competencia consultiva de esta Agencia se circunscribe a interpretar, en abstracto, las normas del sistema de compras y contratación pública (como lo disponen los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto Ley 4170 de 2011), a continuación se plantean los argumentos acerca de por qué, en criterio de esta entidad, dicha licencia también procede en ejecución de un contrato de prestación de servicios suscrito con una entidad estatal. En todo caso, se reitera que esta es una interpretación general y abstracta. Por tanto, no aborda la situación fáctica concreta que motiva la pregunta de la peticionaria, pues este es un análisis que debe efectuar cada entidad pública, en particular, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

La licencia de paternidad es un derecho reconocido en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado recientemente por el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021, que amplió el término de dicha licencia. En efecto, el parágrafo 2 de este artículo dispone:

El padre tendrá derecho a dos (2) semanas de licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera permanente, así como para el padre adoptante.

El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS y será reconocida proporcionalmente a las semanas cotizadas por el padre durante el periodo de gestación.

La licencia de paternidad se ampliará en una (1) semana adicional por cada punto porcentual de disminución de la tasa de desempleo estructural comparada con su nivel al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, sin que en ningún caso pueda superar las cinco (5) semanas.

La metodología de medición de la tasa de desempleo estructural será definida de manera conjunta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Banco de la República y el Departamento Nacional de Planeación. La tasa de desempleo estructural será publicada en el mes de diciembre de cada año y constituirá la base para definir si se amplía o no la licencia para el año siguiente.

Se autoriza al Gobierno nacional para que en el caso de los niños prematuros se aplique lo establecido en el presente parágrafo.

Como se observa, actualmente la licencia de paternidad es el derecho de los padres de recibir, de parte de la EPS en la que se encuentren afiliados, una remuneración, en principio, durante dos (2) semanas posteriores al nacimiento del menor, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en la citada disposición. Ahora bien, el hecho de encontrarse este derecho consagrado en un artículo del Código Sustantivo del Trabajo genera la inquietud acerca de su aplicación o no a los padres que tengan suscritos contratos de prestación de servicios con las entidades estatales. Esto, por cuanto el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993 señala que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales […]», enunciado que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-154 de 1997^[14]. Por tanto, si los contratos de prestación de servicios no generan relaciones laborales, prima facie, podría decirse que no se aplican a estos contratos las normas del Código Sustantivo del Trabajo, sino las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y aquellas a las que remite expresamente este cuerpo normativo.

Ahora bien, la interpretación de los derechos fundamentales debe efectuarse en armonía con las normas superiores y, de manera especial, con el reconocimiento que han tenido en la jurisprudencia. Teniendo en cuenta este criterio, puede llegarse a la conclusión de que la licencia de paternidad debe concederse al padre, por parte de la EPS, independientemente de que aquel se encuentre cotizando al sistema de seguridad social integral como trabajador dependiente o como independiente, en este último caso en calidad de contratista de prestación de servicios. En efecto, una lectura atenta del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021, permite colegir que la licencia de paternidad es, sobre todo, un derecho vinculado a la seguridad social más que a la existencia de un contrato de trabajo, tanto así que quien está a cargo de la remuneración a la que da lugar dicha licencia es la EPS; no el empleador.

Por otra parte, de tiempo atrás se ha reconocido que la licencia de maternidad también debe aplicarse en los contratos de prestación de servicios celebrados con las entidades estatales. Pueden citarse a este respecto algunos antecedentes. En concepto del 16 de noviembre de 2017^[15], el Ministerio del Trabajo, en referencia al disfrute de la licencia de maternidad por la madre que tiene suscrito un contrato de prestación de servicios profesionales con el Estado, sostuvo:

[…] si las partes deciden suspender el contrato de prestación de servicios, con el fin de buscar el disfrute del periodo de la licencia de maternidad por parte de la contratista, no existirá un impedimento legal que busque ilegitimar esta acción.

Con relación al segundo supuesto factico, [si] las partes contratantes acuerdan no suspender el contrato de prestación de servicios, y la contratista acredita el cumplimiento de las actividades contratadas, en criterio de este Despacho habrá lugar al pago de honorarios, por cuanto el objeto del mismo está siendo ejecutado.

Lo que si es claro para esta Oficina, es que la licencia de maternidad es el reconocimiento de tipo económico que realiza las EPS a la progenitora, o madre adoptante del menor de edad. En este sentido, si la contratista continúa ejecutando el objeto contractual, la EPS por un lado asumirá el pago de la licencia de maternidad y el contratante por el otro deberá cancelar los honorarios convenidos.

[…].

[…] las partes podrán acordar si lo considere necesario la suspensión del contrato para el debido descanso de la contratista, y en el caso contrario la contratista deberá acredita el cumplimiento de las actividades contratadas, dando lugar al pago de honorarios, sin la afectación del reconocimiento económico de la Licencia de Maternidad dado por las Entidades Promotora de Salud, con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social.

Es preciso reiterar, que como no es un asunto regulado por el ordenamiento jurídico laboral, son las partes contratantes quienes, de común acuerdo, deben determinar si suspenden o no el contrato de prestación de servicios (sic).

La vigencia del derecho a la licencia de maternidad también fue reconocida por el Departamento Administrativo de la Función Pública en el Concepto 56571 del 5 de mayo de 2014, en el cual, igualmente, señaló que, sin perjuicio de que la madre goce de dicha licencia, las partes del contrato de prestación de servicios pueden llegar al acuerdo de suspender su ejecución.

Así pues, teniendo en cuenta que no ofrece duda, en la actualidad, que la licencia de maternidad también debe concederse por la EPS así la madre tenga suscrito un contrato de prestación de servicios con el Estado, es decir, así sea cotizante independiente, esto mismo debe predicarse de la licencia de paternidad. Lo anterior en virtud de los siguientes argumentos:

i) Ambas licencias –la de maternidad y la de paternidad– están reguladas en la misma norma, es decir, en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.

ii) La remuneración, tanto en la licencia de maternidad como en la de paternidad, está a cargo de la EPS. Esto permite concluir que no es necesario para su concesión que la persona tenga suscrito un contrato de trabajo, pues también en los contratos de prestación de servicios el contratista debe cotizar al régimen contributivo del sistema de seguridad social. Así lo establecen los artículos 50 de la Ley 789 de 2002^[16] y 23 de la Ley 1150 de 2007^[17]. En consecuencia, no es relevante, para disfrutar de la remuneración que debe otorgar la EPS, que la madre o el padre sean contratistas de prestación de servicios con una entidad estatal.

iii) Ni en la licencia de maternidad ni en la de paternidad el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo exigen que la madre y el padre estén vinculados por contrato de trabajo, es decir, por una relación laboral generadora de subordinación y dependencia.

iv) Si las madres vinculadas por prestación de servicios pueden disfrutar de la licencia de maternidad y los padres tienen también una licencia de paternidad, sería contrario al derecho fundamental a la igualdad afirmar que estos no pueden gozar de ella si son contratistas de prestación de servicios^[18]. Si esta discriminación no se efectúa frente a la madre, que también puede ser contratista de prestación de servicios y aun así beneficiarse de la licencia de maternidad, no se observa una razón constitucional de peso para negárselo a los padres.

v) La Ley 2114 de 2021 buscó hacer más equitativa la situación da la madre y el padre, para que ambos pudieran disfrutar de su correspondiente licencia por el nacimiento del menor. Tanto es así que dicha Ley amplió el tiempo de disfrute de la licencia de paternidad, para que ambos padres pudieran hacerse cargo de aquel.

vi) El derecho a la licencia de maternidad y a la de paternidad no solo se reconoce en beneficio de la madre y el padre, según el caso, sino sobre todo, en favor del interés superior del menor. En efecto, el artículo 44 de la Constitución establece que «Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás». En tal sentido, es deber del Estado garantizar los derechos de los menores en los distintos ámbitos en los cuales se desarrollen actividades que puedan incidir sobre aquellos. Así, en la exposición de motivos de la Ley 2114 de 2021 –que, como se explicó anteriormente, amplió el término de la licencia de paternidad–, se indicó:

Como ya lo hemos mencionado, el precepto constitucional y convencional, reconoce el carácter de derecho fundamental de los derechos de los niños, incluyendo dentro de estos, el derecho al cuidado, el cual reviste una mayor importancia durante los días posteriores al nacimiento o siguientes a la adopción. Es precisamente frente a este derecho en el que, las licencias de maternidad y paternidad buscan contribuir, permitiendo a los padres que laboran, conciliar sus responsabilidades con el deber de cuidado a los hijos. Con el presente proyecto de ley a partir de la creación de dos sistemas alternativos de licencias, con respecto al sistema tradicional, esto es, la licencia parental compartida y la licencia parental flexible de tiempo parcial, se pretende que los padres tengan opciones adicionales para cumplir con el deber de cuidado y de esa manera, propender por la materialización del derecho fundamental de los niños a recibir el cuidado de los padres^[19].

En la misma línea, la Corte Constitucional ha indicado:

La licencia de paternidad desarrolla el principio del interés superior del menor de edad, consagrado en el artículo 44 Superior y en la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Además, se erige como una forma de satisfacer el derecho al cuidado que tienen todos los niños y niñas, pues reconoce que la presencia activa, participativa y permanente del padre es fundamental en el desarrollo del hijo . Por último, configura un derecho subjetivo del padre, como una expresión del derecho a fundar una familia y un mecanismo que permite el cumplimiento de los deberes que se desprenden de la responsabilidad parental y contribuye a la erradicación de estereotipos de género negativos, como que las mujeres son las únicas cuidadoras de los niños en la familia^[20].

En conclusión, de conformidad con los artículos 13 y 44 de la Constitución Política, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo –modificado por el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021–, la jurisprudencia constitucional y la doctrina de las autoridades consultivas en la materia, puede afirmarse válidamente que la licencia de paternidad (como sucede igualmente con la licencia de maternidad) es un derecho del que gozan también los padres que tienen suscritos contratos de prestación de servicios con entidades estatales, siempre que cumplan los requisitos de afiliación, cotización y aviso a la EPS, al que se refieren las normas que fueron explicadas en este concepto. Esta interpretación guarda armonía con los principios de supremacía constitucional, igualdad e interés superior de los menores, en favor de quienes se concede, principalmente, la licencia de sus madres y padres, para que puedan hacerse cargo de aquellos durante sus primeras semanas de vida, después del parto.

Ahora bien, ni el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo ni la Ley 2144 de 2021 regulan las medidas que deben adoptar las entidades contratantes y sus contratistas cuando reúnan las condiciones para ser beneficiarios de la licencia de paternidad. Tampoco existe un tratamiento normativo de esta situación en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni en su reglamentación. En tal sentido, esta Agencia considera que las partes del contrato cuentan con autonomía de la voluntad para acordar lo que resulte adecuado para los fines que deben satisfacerse con la contratación y los que buscan salvaguardarse con la licencia de paternidad. En efecto, el segundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establece que «Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales». En ejercicio de esta autonomía las partes podrían acordar, por ejemplo, bien que el contratista continúe ejecutando el contrato, siempre que su licencia de paternidad lo permita –lo cual dependerá de la naturaleza de las obligaciones a su cargo– o bien suspender el contrato de prestación de servicios, mientras cesa la licencia de paternidad^[21]. Por lo tanto, aplicando el principio de proporcionalidad^[22], las entidades estatales deben determinar en cada caso la medida que, en mayor medida, concilie el interés general asociado a la ejecución del contrato con el interés superior de los menores y los demás derechos fundamentales relacionados con el disfrute de la licencia de paternidad.

3. Respuesta

«[…] ¿es procedente (en tiempo) la licencia de paternidad a un contratista que se encuentra ejecutando un contrato de prestación de servicios? (sic)».

De conformidad con los artículos 13 y 44 de la Constitución Política, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo –modificado por el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021–, la jurisprudencia constitucional y la doctrina de las autoridades consultivas en la materia, puede afirmarse válidamente que la licencia de paternidad (como sucede igualmente con la licencia de maternidad) es un derecho del que gozan también los padres que tienen suscritos contratos de prestación de servicios con entidades estatales, siempre que cumplan los requisitos de afiliación, cotización y aviso a la EPS, al que se refieren las normas que fueron explicadas en este concepto. Esta interpretación guarda armonía con los principios de supremacía constitucional, igualdad e interés superior de los menores, en favor de quienes se concede, principalmente, la licencia de sus madres y padres, para que puedan hacerse cargo de aquellos durante sus primeras semanas de vida, después del parto.

Ahora bien, ni el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo ni la Ley 2144 de 2021 regulan las medidas que deben adoptar las entidades contratantes y sus contratistas cuando reúnan las condiciones para ser beneficiarios de la licencia de paternidad. Tampoco existe un tratamiento normativo de esta situación en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni en su reglamentación. En tal sentido, esta Agencia considera que las partes del contrato cuentan con autonomía de la voluntad para acordar lo que resulte adecuado para los fines que deben satisfacerse con la contratación y los que buscan salvaguardarse con la licencia de paternidad. En efecto, el segundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establece que «Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales». En ejercicio de esta autonomía las partes podrían acordar, por ejemplo, bien que el contratista continúe ejecutando el contrato, siempre que su licencia de paternidad lo permita –lo cual dependerá de la naturaleza de las obligaciones a su cargo– o bien suspender el contrato de prestación de servicios, mientras cesa la licencia de paternidad. Por lo tanto, aplicando el principio de proporcionalidad, las entidades estatales deben determinar en cada caso la medida que, en mayor medida, concilie el interés general asociado a la ejecución del contrato con el interés superior de los menores y los demás derechos fundamentales relacionados con el disfrute de la licencia de paternidad.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo establece: «1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.

   »2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario». ↑

2. Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. ↑

3. Ibíd. ↑

4. El Decreto 1082 de 2015 lo establece así: «Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

   »Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

   »La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan en­comendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos». ↑

5. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de diciembre de 2013. Exp. 41719. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

6. Ibíd. ↑

7. Ibíd. ↑

8. Ibíd. En efecto, el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de consultoría así: «Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

   »Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

   »Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato». ↑

9. Así lo prevé el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015: «La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:

   »1. La causal que invoca para contratar directamente.

   »2. El objeto del contrato.

   »3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.

   »4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.

   »Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto». ↑

10. Esta norma expresa: «Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

    […]

    »2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

    »Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

    […]». ↑

11. La norma dispone: «La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión». ↑

12. Según dicho artículo «Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

    »No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.

    […]». ↑

13. Es esto lo que establece el Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.5. No obligatoriedad de garantías. En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1.del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos». ↑

14. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. ↑

15. Radicado No. 08SE2017120300000029876. ↑

16. Este artículo establece: «La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.

    En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.

    Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga mas de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.

    Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta.

    Para poder ejercer el derecho de movilidad de Administradora de Riesgos Profesionales o Caja de Compensación, el empleador se debe encontrar al día con los sistemas de salud y pensiones.

    PARÁGRAFO 1o. Las autoridades de impuestos deberán disponer lo pertinente a efectos de que dentro de la declaración de renta que deba ser presentada, a partir del año 2003 se establezca un renglón que discrimine los pagos al sistema de seguridad social en salud, pensiones, riesgos profesionales y aportes al SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Cajas de Compensación». ↑

17. El cual dispone: «El inciso segundo y el parágrafo 1o del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:

    »"ARTÍCULO 41.

    »(…)

    »Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

    »PARÁGRAFO 1. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

    »El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente». ↑

18. Sobre la forma como debe aplicarse el test de igualdad, puede consultarse la sentencia de la Corte Constitucional C-084 de 2020, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Al respecto, indicó: «El artículo 13 de la Carta consagró la igualdad y estableció los mandatos que lo componen, los cuales se sintetizan como el deber de igual trato a situaciones idénticas y diferenciado ante circunstancias que no son asimilables, la prohibición de cualquier consideración discriminatoria y finalmente, la responsabilidad de adoptar acciones positivas que permitan alcanzar la igualdad material, especialmente en grupos marginados y en situación de debilidad manifiesta». ↑

19. Gaceta del Congreso del 6 de abril de 2021. Año XXX – No. 226. Disponible en: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2021/gaceta_226.pdf ↑

20. Sentencia T-114 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ↑

21. «[…], Dado el interés público que gravita sobre la contratación estatal, las partes contratantes deberán en cada caso concreto: (i) ponderar que la naturaleza del contrato estatal admita la posibilidad de suspenderlo, (ii) verificar que lo que se pacte no esté prohibido expresamente en la ley ni resulte contrario al orden público y a las buenas costumbres, (iii) garantizar que la suspensión tenga por objeto la consecución del interés general y el cumplimiento de los fines estatales; y (iv) demostrar y justificar que su ocurrencia obedece a razones de fuerza mayor, o caso fortuito, o que procura la satisfacción del interés público. (…) La suspensión temporal del contrato estatal requiere la concurrencia de la voluntad de los contratistas, lo que excluye la posibilidad de declararla unilateralmente. Lo anterior sin perjuicio de la suspensión de “facto”, en la cual no hay acuerdos, sino que únicamente se dejan constancias escritas de la ocurrencia de los eventos que impiden continuar con el cumplimiento de la obligación pactada» (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de julio de 2016. Expediente: 2278. Consejero Ponente (E): Germán Bula Escobar). ↑

22. «Al respecto, recuerda la Corte que el principio de proporcionalidad es una herramienta metodológica que pretende aportar racionalidad, predictibilidad y legitimidad a la decisión adoptada […], valiéndose para el efecto de una estructura que está compuesta por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Este juicio busca analizar si una medida sometida a estudio es adecuada para la consecución del fin propuesto. Inmediatamente después, debe asumirse el análisis de necesidad, en virtud del cual se aprecia, si la medida escogida por el Legislador es la menos restrictiva de otros principios, considerándose su invalidez en caso de que exista otra con un impacto inferior y con una idoneidad semejante para la obtención de los propósitos de la autoridad normativa. Finalmente, el estudio de proporcionalidad en sentido estricto se concreta en una ponderación entre los bienes o principios en conflicto, que incluye la consideración de su peso abstracto, la intensidad de la afectación – beneficio, y finalmente, algunas consideraciones -en caso de contar con los elementos- sobre la certeza de los efectos de tal relación» (Corte Constitucional. Sentencia C-022 de 2020, M.P. Alberto Rojas Ríos). ↑