EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS

Texto del concepto

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Régimen jurídico – Reglas aplicables

Unas de las Entidades Estatales con régimen especial son las Empresas Sociales del Estado, entendidas como Entidades Públicas que, conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, constituyen una categoría especial, descentralizada por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Estas entidades, de acuerdo con lo que establece el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, son “creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud”

[…] De lo anterior se concluye que las Empresas Sociales del Estado son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público dispuso, en el literal d) del numeral 2, que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama.

[…] Por su parte, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado es el de derecho privado, es decir, se rigen por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público.

ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Concepto

Por otra parte, las Asociaciones Público Privadas – APP–, son formas de colaboración entre el sector público y el privado para la ejecución de proyectos estatales, a través de las cuales se retienen y transfieren riesgos entre las partes. Se trata de modalidades de negocio en las cuales la disponibilidad y el nivel de la infraestructura o servicio resultan determinantes.[…]

Con fundamento en esta definición, la colaboración público-privada es un mecanismo a través del cual el sector privado participa en la gestión pública, representada en la ejecución de actividades de infraestructura o de otros servicios, vinculando capital, conocimientos y experiencia, así como un mayor riesgo que el ordinariamente asumido en otras tipologías contractuales.

ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Entidades contratantes – Empresas Sociales del Estado – Alcance

Por su parte, en una primera etapa, la redacción del artículo 1º de la Ley 1508 de 2012 adoptó una cláusula general para la definición de las Asociaciones Público Privadas, de modo que se tratara de contratos que suscriben las “entidades estatales” con personas de derecho privado. Esto suponía que todas las entidades estatales estuvieran facultadas para desarrollar estos esquemas bajo lo previsto en la Ley 1508 de 2012, salvo aquellas que expresamente excluyó la redacción inicial y la primera modificación del parágrafo del artículo 8. Bajo esta lectura, las Empresas Sociales del Estado se encontraban habilitadas para desarrollar los esquemas de asociación allí previstos, pues la norma no limitó su competencia para ello, como si lo hizo frente a otros entes. De esta manera, la fórmula adoptada en la redacción original y en la primera modificación del parágrafo consistió en una habilitación general a todas las entidades para desarrollar los esquemas de asociación con una exclusión expresa aplicable a ciertos sujetos. Lo anterior, era concordante con el artículo 28 de la Ley 1508 de 2012, el cual estableció una regla especial que en materia presupuestal podrían aplicar las Empresas Sociales del Estado que optaran por desarrollar esquemas de Asociación Público Privada.

[…] Pese a lo anterior, el parágrafo del artículo octavo fue modificado nuevamente por medio del artículo 104 de la Ley 1955 de 2019. Esta modificación adoptó una fórmula inversa a aquella dispuesta en la redacción inicial del artículo. Mientras que la norma original incluyó una regla general de habilitación con un listado expreso de sujetos exceptuados, la redacción actual optó por enunciar aquellas entidades que se encuentran facultadas para desarrollar los esquemas de Asociación Público Privada. Con esto, la modificación del parágrafo octavo marca una segunda etapa en la cual todas las Entidades Estatales que se rigen por el EGCAP pueden desarrollar los esquemas de la Ley 1508 de 2012, en virtud de su artículo primero, pero solo aquellas entidades “de naturaleza pública o mixta” que se encuentran expresamente enunciadas en el parágrafo del artículo octavo tienen la capacidad para contratar las Asociaciones Público-Privadas de la Ley 1508 de 2012.

En consecuencia, una interpretación de la redacción actual de la norma es que las entidades de régimen especial que no fueron incluidas en el parágrafo del artículo octavo, no podrían contratar las Asociaciones Público Privadas previstas en la Ley 1508 de 2012. Este sería el caso de las Empresas Sociales del Estado, pues el artículo no las incluyó en el listado. Sin embargo, lo anterior encuentra una limitante en que la Ley 1955 de 2019 no modificó el artículo 28 de la Ley 1508 de 2012. Esto ha creado un escenario jurídico en el cual las Empresas Sociales del Estado no estarían facultadas para desarrollar estos esquemas de Asociación Público Privada al no haber sido autorizadas en el parágrafo del artículo octavo, mientras que permanece la autorización presupuestal del artículo 28 para aquellas que celebren, precisamente, ese tipo de contratos.

Bogotá D.C., 20 de Agosto de 2015

Señor

Raúl Valencia Bonilla

contactoalfaroabogados@gmail.com

Bogotá D.C.

Estimado señor Valencia:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 09 de julio de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“¿Puede una Empresa Social del Estado (E.S.E) adelantar un instrumento de Asociación Público-Privada con iniciativa privada o bajo el instrumento de Asociación Público-Privada con iniciativa pública?

En caso de ser afirmativa su respuesta:

¿Cuál deberá ser el régimen jurídico aplicable para la celebración de los esquemas asociativos, propiamente el de la Ley 1502 de 2012 que hace remisión a las disposiciones del Estatuto General de Contratación Pública o a través de su propio régimen especial de Contratación? […]”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1.Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Las Empresas Sociales del Estado pueden ser contratantes de esquemas de Asociación Público Privada (APP) bajo el régimen previsto en la Ley 1508 de 2012?

2.Respuesta:

3.Razones de la respuesta:

i) El ordenamiento jurídico colombiano contempla como categoría única la noción de contratos estatales, pero acepta la posibilidad de que tengan regímenes jurídicos diferenciados. En consecuencia, los contratos estatales pueden estar sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP- (Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y disposiciones complementarias), o estar sujetos a reglas especiales o regímenes exceptuados, usualmente sometidos al derecho privado. Sobre esta distinción^[1] el Consejo de Estado ha señalado que^[2]:

“A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:

1ª Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.

2ª Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, debido a que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir, es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el art. 82 del C.C.A. antes referido ”^[3].

De esta manera, el Consejo de Estado identificó la existencia del contrato estatal como un único tipo de contrato que cuenta con dos grandes categorías: (i) el contrato estatal con un régimen jurídico de derecho público-administrativo y (ii) el contrato estatal con un régimen jurídico especial que, por regla general, será el derecho privado.

En efecto, las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y debido a su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto a la normativa aplicable en materia de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al EGCAP y, por ende, sus procedimientos contractuales se rigen por una normativa propia para su desarrollo, esto es, el derecho privado. De esta manera, su régimen contractual estará definido en la norma que crea el régimen especial y será desarrollado en su manual de contratación.

Aunque los regímenes especiales de contratación suelen hacer referencia a la normativa correspondiente a determinadas entidades estatales, este carácter no responde necesariamente a un criterio orgánico, sino que tiene un fundamento legal en consideración al especial tipo de actividades que desempeñan. En consecuencia, los regímenes especiales no se dan exclusivamente en atención a cierto tipo de sujetos, sino también en consideración a otros factores, como el tipo de objetos contractuales. Un ejemplo de esto es el régimen jurídico establecido en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012^[4] o en el Decreto 544 de 2020, que establece un régimen de contratación del derecho privado para los contratos que tengan por objeto la adquisición en el mercado internacional de los elementos que allí se indican.

Por otra parte, pese a que las entidades de régimen especial están habilitadas para aplicar normas diferentes a las establecidas en el EGCAP, cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo. Por ello, no son ajenas a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, contenidos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación estatal, que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual. Al respecto, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 preceptúa lo siguiente:

“Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

De conformidad con lo establecido en este artículo, las entidades que cuenten con un régimen contractual excepcional al del EGCAP “aplicarán en desarrollo de su actividad contractual […] los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal […] y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. La interpretación más adecuada de esta disposición implica admitir que su ámbito de aplicación ampara tanto a las entidades que tienen, como regla general, un régimen especial de contratación –por ejemplo, las Empresas de Servicios Públicos o las Empresas Sociales del Estado–, como a las entidades con un régimen especial aplicable para cierto tipo de contratos, como es el supuesto del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012.

ii) Unas de las Entidades Estatales con régimen especial son las Empresas Sociales del Estado, entendidas como Entidades Públicas que, conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, constituyen una categoría especial, descentralizada por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa^[5]. Estas entidades, de acuerdo con lo que establece el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, son “creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud”^[6]. En relación con la naturaleza jurídica de estas entidades el Consejo de Estado precisó:

“[…] Se tiene que las empresas sociales del Estado, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los arts. 38 y 68 de la ley 489 de 1998 […]”^[7].

De lo anterior se concluye que las Empresas Sociales del Estado son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público dispuso, en el literal d) del numeral 2, que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama. Al respecto, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 señala:

“Artículo 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”. 

Por su parte, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado es el de derecho privado, es decir, se rigen por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público. La norma referida prescribe que:

“Artículo 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 

[…]

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública”. 

En consecuencia, las Empresas Sociales del Estado no están sometidas al EGCAP ni a las normas que lo reglamentan o complementan, ya que, por disposición expresa de la norma transcrita, sus contratos se rigen por el derecho privado. Sin embargo, esta circunstancia no implica la inobservancia de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, teniendo en cuenta que su objeto, conforme a la Sentencia C-555 de 2000 de la Corte Constitucional, corresponde a la prestación del servicio de salud a cargo del Estado o como parte del servicio de seguridad social^[8].

La justificación de que las Empresas Sociales del Estado tengan un régimen excepcional fue explicada por la Corte Constitucional cuando indicó en la Sentencia C-665 del 8 de junio de 2000 lo siguiente:

“es claro que las empresas sociales del Estado son entes que no pueden confundirse con los establecimientos públicos y que constituyen una nueva categoría de entidad descentralizada concebida con un objeto específico que la propia legislación ha señalado y que justifica, por razón de los propósitos constitucionales que mediante su existencia persigue el legislador, unas ciertas reglas y normatividad también especial […]”^[9]

Conforme a la sentencia citada, en virtud de que las Empresas Sociales del Estado prestan el servicio público de salud, se requiere de un tratamiento diferencial para que dichas entidades prestadoras del servicio logren el cumplimiento de sus fines, sin que los contratos suscritos por aquellas escapen de en un mínimo de derecho público, limitando de forma significativa la excepción al régimen general.

Esta también ha sido la interpretación del Ministerio de Salud y Protección Social, que en el Concepto No. 201942301304712 de 2019, reiterando lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[10], expresó que “[…] el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado, está sometido al derecho privado por disposición legal y la facultad discrecional de pactar las cláusulas excepcionales dota a las mentadas entidades de herramientas especiales para garantizar ciertos fines”^[11].

En consecuencia, por mandato del legislador, el régimen jurídico de los contratos de las Empresas Sociales del Estado constituye una de las excepciones existentes para la aplicación del EGCAP. Esta excepción permite que dichas empresas se sustraigan de las normas que regulan la actividad contractual de las Entidades Estatales a que hace referencia el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Considerando la actividad desarrollada, el régimen jurídico aplicable a estas empresas difiere del que corresponde a otras entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios, como las superintendencias con personería jurídica, los establecimientos públicos o las unidades administrativas especiales, pues la regla general es el derecho privado, salvo lo relacionado con la inclusión de cláusulas exorbitantes, materia en relación con la cual están habilitadas para aplicar las disposiciones del EGCAP, como lo prevé el citado artículo 195, numeral 6 de la Ley 100 de 1993. Con todo, tales entidades deben tener en cuenta y aplicar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, contenidos, respectivamente, en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.

Al referirse al régimen contractual de las Empresas Sociales del Estado, la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó que “la entidad estatal debe observar en su actuación, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone, en desarrollo de lo cual le asiste la obligación de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal”^[12]. De esta forma, aunque los contratos suscritos por las Empresas Sociales del Estado están excluidos del EGCAP, no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues les aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, temas regulados en el referido estatuto.

iii) Por otra parte, las Asociaciones Público Privadas – APP–, son formas de colaboración entre el sector público y el privado para la ejecución de proyectos estatales, a través de las cuales se retienen y transfieren riesgos entre las partes. Se trata de modalidades de negocio en las cuales la disponibilidad y el nivel de la infraestructura o servicio resultan determinantes. Al respecto, el artículo primero de la Ley 1508 de 2012, “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”, las definió de la siguiente manera:

“Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.

Con fundamento en esta definición, la colaboración público-privada es un mecanismo a través del cual el sector privado participa en la gestión pública, representada en la ejecución de actividades de infraestructura o de otros servicios, vinculando capital, conocimientos y experiencia, así como un mayor riesgo que el ordinariamente asumido en otras tipologías contractuales^[13].

Bajo este modelo, las Asociaciones Público Privadas pueden tener por objeto la infraestructura social en salud. En este sector, las entidades pueden encargar al inversionista privado el diseño, construcción, mejoramiento o reparación de la infraestructura, junto con su operación y mantenimiento, así como la provisión de la dotación hospitalaria y su mantenimiento. Como parte del modelo de Asociación Público Privada de infraestructura de salud también podrán encomendar al privado la operación de servicios de apoyo no clínico, según las especificidades del proyecto^[14].

Con respecto a los sujetos que pueden desarrollar estos esquemas, el artículo primero de la Ley 1509 de 2012 señaló que las Asociaciones Público Privadas se celebran entre “una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado”. Adicionalmente, la redacción original del parágrafo del artículo 8 determinó expresamente que las siguientes entidades estarían excluidas de su ámbito de aplicación: (i) las sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación inferior al 50%, y sus filiales, (ii) las Sociedades entre Entidades Públicas con participación del Estado inferior al 50%, (iii) las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, y (iv) las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando actuaran como contratantes y desarrollaran actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados.

Esta disposición fue posteriormente modificada por el artículo 14 de la Ley 1882 de 2018, el cual mantuvo la intención inicial de especificar aquellas entidades que no podrían implementar los esquemas de Asociación Público Privada de la Ley 1508 de 2012. La norma señaló:

“Artículo 14. Modifíquese el parágrafo del artículo 8o de la Ley 1508 de 2012.

Parágrafo. No podrán ser contratantes de esquemas de asociación público-privada bajo el régimen previsto en la presente ley, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales, las empresas de servicios públicos domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado o sus asimiladas. Lo anterior, sin perjuicio de que las entidades excluidas como contratantes puedan presentar oferta para participar en los procesos de selección de esquemas de asociación público privada regidos por esta Ley, siempre que cumplan con los requisitos establecidos para el efecto en el respectivo proceso de selección”.

Lo expuesto evidencia una primera etapa en la que la redacción del artículo 1º de la Ley 1508 de 2012 adoptó una cláusula general para la definición de las Asociaciones Público Privadas, de modo que se tratara de contratos que suscriben las “entidades estatales” con personas de derecho privado. Esto suponía que todas las entidades estatales estuvieran facultadas para desarrollar estos esquemas bajo lo previsto en la Ley 1508 de 2012, salvo aquellas que expresamente excluyó la redacción inicial y la primera modificación del parágrafo del artículo 8. Bajo esta lectura, las Empresas Sociales del Estado se encontraban habilitadas para desarrollar los esquemas de asociación allí previstos, pues la norma no limitó su competencia para ello, como si lo hizo frente a otros entes. De esta manera, la fórmula adoptada en la redacción original y en la primera modificación del parágrafo consistió en una habilitación general a todas las entidades para desarrollar los esquemas de asociación con una exclusión expresa aplicable a ciertos sujetos.

Esta interpretación es concordante con lo señalado en el artículo 28 de la Ley 1508 de 2012, el cual estableció una regla especial con respecto al manejo presupuestal de las Empresas Sociales del Estado que optaran por desarrollar esquemas de Asociación Público Privada:

“Artículo 28. Presupuestación de las Empresas Sociales del Estado. Las Empresas Sociales del Estado que en desarrollo de la presente ley celebren contratos bajo esquemas de Asociaciones Público Privadas, elaborarán sus presupuestos anuales con base en el recaudo efectivo realizado en el año inmediatamente anterior al que se elabora el presupuesto actualizado de acuerdo con la inflación esperada de ese año y hasta el 20% de la cartera pendiente por recaudar de vigencias anteriores. Las demás Empresas Sociales del Estado elaborarán sus presupuestos anuales con base en el recaudo efectivo realizado en el año inmediatamente anterior al que se elabora el presupuesto actualizado de acuerdo con la inflación esperada de ese año. Lo anterior, sin perjuicio, en ambos casos, de los ajustes que procedan al presupuesto de acuerdo con el recaudo real evidenciado en la vigencia en que se ejecuta el presupuesto”. [Expresiones tachadas declaradas inexequibles mediante sentencia C-263 de 2016]

De esta manera, dado que las Empresas Sociales del Estado no fueron incluidas en el listado del parágrafo del artículo octavo de la Ley 1508 de 2012, se entendía que tenían la facultad de desarrollar los esquemas de asociación regidos por esta ley. Cuando decidieran hacer uso de esta potestad, sería aplicable lo dispuesto en el artículo 28 para el manejo de su presupuesto.

Pese a lo anterior, el parágrafo del artículo octavo fue modificado nuevamente por medio del artículo 104 de la Ley 1955 de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la equidad”. La redacción actual de la norma es la siguiente:

“ARTÍCULO 8. Participación de entidades de naturaleza pública o mixta. Para la celebración y ejecución de contratos o convenios interadministrativos regidos por la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y 489 de 1998, que tengan por objeto el desarrollo de esquemas de asociación público privada, las entidades estatales deberán cumplir con los procedimientos de estructuración, aprobación y gestión contractual previstos en la presente ley, sin desconocer el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley.

PARÁGRAFO . Podrán ser contratantes de esquemas de Asociación Público Privada bajo el régimen previsto en la presente Ley, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%) y las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales o mixtas.

[…]”

La redacción vigente establece dos supuestos de hecho con respecto a las entidades que pueden contratar mediante los esquemas de asociación allí regulados. Primero, señala que las Entidades Estatales que celebren o ejecuten los contratos o convenios interadministrativos regidos por el EGCAP para desarrollar estos esquemas deben cumplir con los procedimientos de estructuración, aprobación y gestión contractual previstos en la Ley 1508 de 2012. De esta forma, este supuesto es aplicable a los contratos o convenios que celebren entidades que cumplen con el criterio orgánico establecido en el EGCAP, es decir, aquellos en los que una de las partes sea una de las entidades establecidas en el artículo segundo de la Ley 80 de 1993. Por el contrario, los convenios o contratos regidos por un régimen especial se encuentran excluidos de este supuesto, como es el caso de aquellos que adelanten las Empresas Sociales del Estado mencionadas en su consulta.

El segundo supuesto, contemplado en el parágrafo de la norma, se refiere a las entidades cuya actividad contractual no se encuentra sujeta al Estatuto, pero que pueden actuar como contratantes de esquemas de Asociación Público Privada bajo el régimen previsto en la Ley 1508 de 2012 porque expresamente fueron facultadas para ello por el artículo octavo. Adicionalmente, el parágrafo establece que las entidades allí señaladas que opten por estos esquemas de Asociación deberán dar cumplimiento y aplicar las disposiciones de la Ley 1508 de 2012 que les correspondan en materia contractual y presupuestal. Por el contrario, si optan por no acogerse a los instrumentos de asociación de dicha ley, podrán contratar esquemas de participación privada en infraestructura conforme a su régimen de contratación, incluyendo la utilización, cuando a ello haya lugar, de la concesión de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En consecuencia, la modificación introducida por el artículo 104 de la Ley 1955 de 2019 adoptó una fórmula inversa a aquella dispuesta en la redacción inicial del parágrafo del artículo octavo de la Ley 1508 de 2012. Mientras que la norma original incluyó una regla general de habilitación con un listado expreso de sujetos exceptuados, la redacción actual optó por enunciar aquellas entidades que se encuentran facultadas para desarrollar los esquemas de Asociación Público Privada. Con esto, la modificación del parágrafo octavo marca una segunda etapa en la cual todas las Entidades Estatales que se rigen por el EGCAP pueden desarrollar los esquemas de la Ley 1508 de 2012, en virtud de su artículo primero, pero solo aquellas entidades “de naturaleza pública o mixta” que se encuentran expresamente enunciadas en el parágrafo del artículo octavo tienen la capacidad para contratar las Asociaciones Público Privadas de la Ley 1508 de 2012.

En este nuevo esquema, además de las entidades sometidas al EGCAP por cuenta del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, cuentan con autorización legal para contratar asociaciónes bajo la Ley 1508 de 2012: i) las Empresas Industriales y Comerciales del Estado; ii) las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) y sus filiales; iii) las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%); y iv) las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales o mixtas. En consecuencia, una interpretación de la redacción actual de la norma es que las entidades de régimen especial que no fueron incluidas en el parágrafo del artículo octavo, no podrían contratar las Asociaciones Público Privadas previstas en la Ley 1508 de 2012. Este sería el caso de las Empresas Sociales del Estado, pues el artículo no las incluyó en el listado.

Sin embargo, lo anterior encuentra una limitante en que la Ley 1955 de 2019 no modificó el artículo 28 de la Ley 1508 de 2012. Esto ha creado un escenario jurídico en el cual las Empresas Sociales del Estado no estarían facultadas para desarrollar esquemas de Asociación Público Privada al no haber sido autorizadas en el parágrafo del artículo octavo, mientras que permanece la autorización presupuestal del artículo 28 para aquellas que celebren, precisamente, ese tipo de contratos.

Ante este escenario dos interpretaciones son posibles. Por un lado, considerar que las Empresas Sociales del Estado se encuentran habilitadas para contratar Asociaciones Público Privadas bajo el régimen de la Ley 1508 de 2012 en virtud del artículo 28, el cual les permite adoptar medidas presupuestales cuando decidan celebrar contratos bajo estos esquemas. Por otro, interpretar que la modificación introducida por el artículo 104 de la Ley 1955 de 2019 constituye una derogatoria tácita del supuesto del artículo 28 de la Ley 1508 de 2012, con lo cual dichas empresas no se encontrarían facultadas para desarrollar tales esquemas de asociación.

En favor del primer escenario, es necesario resaltar que uno de los criterios para solucionar antinomias o conflictos entre las leyes^[15] es el criterio de especialidad, según el cual la norma especial prima sobre la general. El Consejo de Estado se ha referido a este criterio aclarando que la norma especial “es aquella que regula de manera particular y específica una situación, supuesto o materia concreta que, de no estar allí contenida, tendría que ser resuelta por las disposiciones más generales”^[16].

Para el caso objeto de análisis, este criterio permitiría considerar que existen dos disposiciones en una misma ley en conflicto frente a la posibilidad de que las Empresas Sociales del Estado desarrollen las Asociaciones Público Privadas de la ley 1508 de 2012: i) el parágrafo del artículo octavo de la Ley 1508 de 2012, modificado por el artículo 104 de la Ley 1955 de 2019, y ii) el artículo 28 de la Ley 1508 de 2012. En este sentido, es posible aplicar el criterio de especialidad de la ley, pues el artículo 28 habría establecido una regulación presupuestal específica que pueden aplicar las Empresas Sociales del Estado cuando opten por desarrollar los esquemas de Asociación Público Privada. Adicionalmente, de no existir esta norma, el manejo presupuestal de los procesos que adelanten esas entidades debería regirse por las disposiciones generales que regulan esta materia, cumpliendo así con la definición de “norma especial” antes referida.

Al respecto, es importante resaltar que el Informe de Ponencia para primer debate en sesión conjunta de Senado de la República y la Cámara de Representantes del proyecto de ley número 160 de 2011, que daría lugar a la expedición de la Ley 1508 de 2012, argumentó que el artículo 28 se propuso “con el objetivo de crear un incentivo en el desarrollo de Asociaciones Público Privadas por parte de las Empresas Sociales del Estado, previniendo la incorporación en el presupuesto de hasta el 20% de cartera vigente por recaudar de vigencias anteriores”. Esto denota una intención clara del legislador de autorizar y, adicionalmente, prever incentivos en materia presupuestal para que las Empresas Sociales del Estado desarrollaran Asociaciones Público Privadas bajo los esquemas de la Ley 1508 de 2012. Para ello, el título de la norma evidencia que el proyecto versa no solo sobre el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, sino que también se dictan normas orgánicas de presupuesto.

Con base en lo anterior, es posible interpretar que la regulación especial en materia presupuestal que se incluyó en el artículo 28 de la Ley 1508 de 2012 con respecto a las Empresas Sociales del Estado podría primar sobre la disposición contenida en el parágrafo del artículo octavo. Además, se resalta que la primacía de la norma de carácter especial se mantiene incluso cuando existe una norma general posterior con la que entre en conflicto. En este caso podría argumentarse que la modificación del parágrafo del artículo 8 es posterior al artículo 28, con lo cual existe un conflicto entre una norma general posterior y una norma anterior específica. Aquí se aplica el criterio “lex posterior generalis non derogat priori speciali”, regla según la cual el conflicto entre el criterio de especialidad y el criterio cronológico^[17] debe ser resuelto a favor del primero: la ley general posterior no elimina la ley especial anterior^[18].

Como consecuencia de lo expuesto, en este primer escenario la disposición presupuestal especial contenida en el artículo 28 primaría sobre la disposición general del parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012, con lo cual las Empresas Sociales del Estado se encontrarían autorizadas para desarrollar los esquemas de Asociación Público Privada a los cuales se refiere esta ley y, cuando opten por ello, podrán aplicar el incentivo presupuestal allí dispuesto. Lo anterior es, además, concordante con el sentir expresado en el trámite legislativo del cual se deriva una clara intención de incentivar la contratación de estas asociaciones por parte de las Empresas Sociales del Estado.

Sin embargo, esta interpretación puede encontrar cuestionamientos frente a la ausencia de un norma que otorgue a estos sujetos la capacidad de desarrollar tales Asociaciones Público Privadas, pues el artículo 28 no las autoriza para ello, sino que parte de un supuesto que es consecuencia del escenario jurídico anterior a la modificación que introdujo el artículo 104 de la Ley 1955 de 2019. Por esta razón, existe un segundo escenario según el cual ésta última norma habría tenido como efecto la derogatoria tácita del artículo 28.

Al respecto, el artículo 71 del Código Civil dispone que la derogación de las leyes podrá ser tácita cuando “la nueva ley contenga disposiciones que no puedan conciliarse con las de la ley anterior”. A su vez, esta puede obrar de manera total o parcial, pues la norma anterior quedará vigente en todo aquello que no pugne con las disposiciones de la nueva ley. En concordancia, el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 determinó que será “insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, ó por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ó por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a la que la anterior disposición se refería”. En efecto, la derogatoria tácita ocurre “por una regulación contenida en la nueva norma que pugna y no puede articularse o conciliarse con la ley anterior, circunstancia por la que, en este caso específico, la ley posterior prima sobre la anterior”. Así, la pérdida de vigencia de la ley anterior es consecuencia de que “en la nueva existe una regulación de la materia opuesta y, por lo tanto, prevalente sobre la antigua” ^[19].

En este segundo escenario, el artículo 104 de la Ley 1955 de 2019 introdujo una modificación al parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012 que pugna y no puede articularse con el contenido del artículo 28 de esta ley, pues establece disposiciones incompatibles o contraria a su redacción. En consecuencia, la modificación introducida por la Ley 1955 de 2019 tendría como consecuencia: i) que las Empresas Sociales del Estado no puedan desarrollar los esquemas de asociación de la Ley 1508 de 2012, pues no fueron incluidas en el listado de entidades autorizadas para ello; y ii) la derogatoria tácita del supuesto del artículo 28 con el que es irreconciliable. Ahora bien, en este escenario será relevante considerar el alcance total o parcial de dicha derogatoria, según lo dispuesto en el artículo 72 del Código Civil.

En el supuesto en el que se concluya que las Empresas Sociales del Estado no cuentan con la capacidad para desarrollar las asociaciones previstas en la Ley 1508 de 2012, es necesario aclarar que, en todo caso, estarían habilitadas para contratar esquemas de participación privada de acuerdo con su régimen de contratación. La colaboración público-privada es un mecanismo que puede ser asumido mediante otras tipologías contractuales^[20]. En este sentido, la doctrina nacional ha expresado que “[…] las APP no constituyen un instrumento absolutamente novedoso en el derecho colombiano, pues los contratos con los que se pretende instrumentarlas –ya sea el caso de una concesión u otro tipo contractual– son figuras que ya existían en nuestra legislación”^[21].

En virtud de lo anterior, las entidades de régimen especial que no se encuentren facultadas para desarrollar los esquemas de Asociación Público Privada dispuestos en la Ley 1508 de 2012 podrían contratar esquemas de participación privada según los mecanismos dispuestos en su normativa de creación y en su manual de contratación. En este marco, aquellas entidades cuyo régimen de contratación sea el derecho civil y comercial, pueden suscribir contratos para vincular capital privado en ejercicio de su autonomía de la voluntad, la cual les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación^[22]. Por ejemplo, se encuentran facultadas para suscribir contratos de concesión comercial para la satisfacción de sus necesidades.

Si lo anterior se entiende aplicable a las Empresas Sociales del Estado, estas adelantarán tales negocios jurídicos de acuerdo con su manual de contratación y en cumplimiento de lo establecido en la Resolución No. 5185 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, modificada por la Resolución 1440 del 14 de agosto de 2024^[23]. Este acto administrativo, proferido en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011^[24], fija los lineamientos para que tales entidades adopten los manuales que regirán su actividad contractual. Su artículo segundo reitera que el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado es el derecho privado, conforme al numeral 6 del artículo 194 de la Ley 100 de 1993 y reitera que, según el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, todas las Empresas Sociales del Estado deben aplicar los principios de la función administrativa y la sostenibilidad fiscal, el régimen de inhabili­dades e incompatibilidades y sujetarse a los lineamientos que fija dicha resolución.

Adicionalmente, contiene varios criterios que se deberán cuenta a la hora de adoptar sus manuales. En las disposiciones, alude a los fines de la contratación –Art. 3–, establece los principios a observar en el desarrollo de la contratación –Art. 4–, las modalidades y mecanismos de selección –Art. 5–, reitera la aplicabilidad del régimen de inhabilidades e incompatibilidades –Art. 6–, establece la obligación de publicar un Plan Anual de Adquisiciones –Art. 7–, alude al proceso de contratación –Art 8–, se refiere a la fase de planeación –Art 9–, incluye disposiciones sobre la fase de selección –Art 10–, y regula otros aspectos. Por su parte el artículo 14^[25] de la Resolución establece que las Empresas Sociales del Estado están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP.

En suma, las Empresas Sociales del Estado —entidades públicas descentralizadas con autonomía administrativa, patrimonio independiente y personería jurídica— gozan de un régimen contractual de derecho privado, según el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993. Aunque la redacción actual del parágrafo del artículo 8 no las incluyó en el listado de entidades de esta naturaleza que se encuentran facultadas para ser contratantes de esquemas de Asociación Público Privada bajo el régimen establecido en la Ley 1508 de 2012, el artículo 28 de la misma ley establece incentivos presupuestales a los que pueden acudir cuando opten por desarrollar este tipo de asociaciones. En este contexto jurídico, es posible identificar dos escenarios argumentativos: i) uno en el que dichas empresas cuentan con autorización para adelantar los esquemas de asociación, en virtud de la regulación presupuestal especial del artículo 28 y, otro, ii) en el que existe una derogatoria tácita del supuesto de este artículo, con lo cual no tendrían la facultad de contratar las Asociaciones Público Privadas de la Ley 1508 de 2012. De cualquier modo, se resalta que las entidades que no se encuentran autorizadas para contratar estas asociaciones podrán contratar esquemas de participación privada de acuerdo con su régimen de contratación en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Con respecto a los escenarios jurídicos expuestos en este concepto se advierte que la decisión sobre la resolución de conflictos entre distintas normas corresponde principalmente a los jueces. En este sentido se expresa el artículo primero de la Ley 153 de 1887 cuando dispone que: “siempre que se advierta incongruencia en las leyes, ú ocurrencia oposición entre ley anterior y ley posterior, ó trate de establecerse el tránsito legal de derecho antiguo á derecho nuevo, las autoridades de la república, y especialmente las judiciales, observarán las reglas contenidas en los artículos siguientes”. Adicionalmente, se advierte que esta Agencia no es competente para realizar un juicio sobre la vigencia de las disposiciones analizadas o para resolver los conflictos o antinomias que se presentan entre las mismas.

4.Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

5.Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha referido al régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado en los conceptos con radicados 2201913000007228 de 30 de septiembre de 2019, 2201913000007955 24 de octubre de 2019, 2201913000009314 17 de diciembre de 2020, 2201913000009591 24 de diciembre de 2019, 2201913000009469 20 de diciembre de 2019, CU-003 del 15 de enero de 2020, C-079 de 5 de febrero de 2020, C-168 de 31 de marzo de 2020, C-658 de 2020, C-038 del 23 de abril de 2024, C-673 del 8 de julio de 2015, C-759 del 23 de julio de 2025 y C-773 del 24 de julio de 2025. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/concept os.   

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. MEDINA LÓPEZ, Diego Eduardo. El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial. Bogotá: Legis, 2006. ↑

2. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto del 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Bermúdez ↑

3. Referido en Expósito Vélez, Juan Carlos. Definición de los Contratos Estatales. Contratos Estatales propiamente dichos y Contratos Estatales Especiales. Regulación del Contrato suscrito con entidades estatales. Jurisdicción Competente. En: Andrés Fernando Ospina Garzón. Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Colombiana. Universidad Externado de Colombia, 2013. ↑

4. Artículo 66. Medidas especiales de contratación. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.

   PARÁGRAFO. Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud del artículo anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen. ↑

5. “Artículo 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”. ↑

6. El artículo 83 de la Ley 489 de 1998 dispuso: “Artículo 83. Empresas sociales del Estado. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente Ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.” ↑

7. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 18 de febrero de 2010. Rad: 11001-03-26-000-2009-00058-00(37004). CP: Enrique Gil Botero. ↑

8. En sentencia C-655 de 2000, la Corte Constitucional se pronunció, así: “En los términos del artículo 49 de la Constitución Política, la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado; al cual corresponde organizarlos, dirigirlos y reglamentarlos conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Igualmente es deber del Estado establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control. Debe también el Estado señalar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley”. ↑

9. Corte Constitucional, Sentencia C-665 del 8 de junio de 2000. Expediente D-2705. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. ↑

10. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de agosto de 1998, radicación No. 1.127, M.P. Javier Henao Hidrón; y concepto del 6 de abril de 2000. Radicación No. 1.263, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce ↑

11. Ministerio de Salud y la Protección Social. Concepto del 16 de agosto de 2019. Expediente No. 201942301304712. ↑

12. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección “C”. Providencia del 8 de abril de 2014. Expediente No. 25801. M.P. Enrique Gil Botero. ↑

13. La doctrina ha señalado que “[…] durante la década de los ochenta y de los noventa, las más variadas instituciones anglosajonas empiezan a proponer toda una serie de definiciones de la citada colaboración público privada (o en términos anglosajones public private partnerships –PPP–, en adelante), para hacer referencia a una amplia gama de operaciones, técnicas y metodologías aglutinadas bajo un enfoque o idea común: incentivar el interés particular en la ejecución de cometidos públicos asumiendo los riesgos inherentes a dicha ejecución, de modo que cada sector aporta sus recursos y conocimientos con el fin de acometer la construcción de una infraestructura o la gestión de un servicio público de la manera más eficiente posible” (HERNANDO RYDINGS, María. La colaboración público privada. Fórmulas contractuales. Madrid: Civitas. pp. 37-38). ↑

14. Ministerio de Salud (2018), Asociaciones Público Privadas en el Sector Salud. P.9. Disponible en: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PSA/Asociaciones-publico-privadas-salud.pdf ↑

15. Existen tres criterios para solucionar los conflictos de normas: i) el criterio jerárquico o de primacía, según el cual la norma superior prima sobre la inferior, ii) el criterio cronológico, que establece la prevalencia de la norma posterior sobre la anterior, y iii) el criterio de especialidad, según la cual la norma especial prima sobre la general, incluso cuando esta sea posterior. ↑

16. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del cuatro (4) de marzo de dos mil catorce (2014). Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00094-01(47831). C.P. Enrique Gil Botero. ↑

17. Se refiere al principio “lex posterior derogat priori”, gegún el cual la ley posterior prima sobre la anterior. Este se encuentra presente en el artículo 2 de la Ley 153 de 1887 el cual señala: “La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria á otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”. ↑

18. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del cuatro (4) de marzo de dos mil catorce (2014). Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00094-01(47831). C.P. Enrique Gil Botero. ↑

19. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del cuatro (4) de marzo de dos mil catorce (2014). Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00094-01(47831). C.P. Enrique Gil Botero. ↑

20. La doctrina ha señalado que “[…] durante la década de los ochenta y de los noventa, las más variadas instituciones anglosajonas empiezan a proponer toda una serie de definiciones de la citada colaboración público privada (o en términos anglosajones public private partnerships –PPP–, en adelante), para hacer referencia a una amplia gama de operaciones, técnicas y metodologías aglutinadas bajo un enfoque o idea común: incentivar el interés particular en la ejecución de cometidos públicos asumiendo los riesgos inherentes a dicha ejecución, de modo que cada sector aporta sus recursos y conocimientos con el fin de acometer la construcción de una infraestructura o la gestión de un servicio público de la manera más eficiente posible” (HERNANDO RYDINGS, María. La colaboración público privada. Fórmulas contractuales. Madrid: Civitas. pp. 37-38). ↑

21. BENAVIDES, José Luis. Presentación. En: BENAVIDES, José Luis (compilador). Estudio sobre el régimen jurídico de las asociaciones público-privadas. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014, p. 13. ↑

22. HINESTROSA FORERO, Fernando. Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015. p. 116. ↑

23. La Resolución 1440 del 14 de agosto de 2024 se encuentra disponible en: https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Resoluci%C3%B3n%20No%201440%20de%202024.pdf ↑

24. Ley 1438 de 2011: “Artículo 76. Eficiencia y transparencia en contratación, adquisiciones y compras de las Empresas Sociales del Estado. Con el propósito de promover la eficiencia y transparencia en la contratación las Empresas Sociales del Estado podrán asociarse entre sí, constituir cooperativas o utilizar sistemas de compras electrónicas o cualquier otro mecanismo que beneficie a las entidades con economías de escala, calidad, oportunidad y eficiencia, respetando los principios de la actuación administrativa y la contratación pública. Para lo anterior la Junta Directiva deberá adoptar un estatuto de contratación de acuerdo con los lineamientos que defina el Ministerio de la Protección Social.

    Igualmente, las Empresas Sociales del Estado podrán contratar de manera conjunta sistemas de información, sistema de control interno, de interventorías, gestión de calidad y auditorías, de recurso humano y demás funciones administrativas, para el desarrollo de actividades especializadas, de tipo operativo y de apoyo que puedan cubrir las necesidades de la empresa, de forma tal que la gestión resulte más eficiente, con calidad e implique menor costo.

    Estas instituciones podrán utilizar mecanismos de subasta inversa para lograr mayor eficiencia en sus adquisiciones”. ↑

25. Artículo 14. Publicación. Las Empresas Sociales del Estado están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el Secop. ↑