En el Concepto C-927 de 2024, Colombia Compra Eficiente explica que las inhabilidades e incompatibilidades son restricciones a la capacidad para ofertar y contratar, por lo cual deben estar tipificadas en la ley y su interpretación es restrictiva. Una lectura extensiva podría afectar principios como igualdad, debido proceso, libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Aplicando ese criterio al artículo 5 de la Ley 1474 de 2011, la Entidad analiza si se configura una incompatibilidad para celebrar contratos de interventoría con la misma entidad que tuvo relaciones contractuales de obra pública, concesión o ciertos suministros, durante la ejecución y hasta la liquidación. Con base en el problema consultado, concluye que no se advierte inhabilidad para la cesión de un contrato de interventoría con una persona jurídica cuyo representante legal trabajó en el contrato de obra vigilado por la interventoría.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto – Principio de legalidad Interpretación restrictiva
Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades, al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley y su interpretación debe ser restrictiva. De admitirse una interpretación extensiva, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, adquiriendo un cariz subjetivo, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
INCOMPATIBILIDAD – Ley 1474 de 2011 – Artículo 5
En relación con el supuesto de hecho materia de consulta resulta relevante analizar si se configura la incompatibilidad establecida en el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011, en virtud de la cual “(…) Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consaguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad. (…)”.
Texto del concepto
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto – Principio de legalidad Interpretación restrictiva
Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades, al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley y su interpretación debe ser restrictiva. De admitirse una interpretación extensiva, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, adquiriendo un cariz subjetivo, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
INCOMPATIBILIDAD – Ley 1474 de 2011 – Artículo 5
En relación con el supuesto de hecho materia de consulta resulta relevante analizar si se configura la incompatibilidad establecida en el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011, en virtud de la cual “(…) Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consaguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad. (…)”.
Bogotá D.C., 29 Diciembre 2024
Señor
EDUARD JAVIER PÉREZ OLAGO
edwardo.ola@hotmail.com
Bucaramanga, Santander
Concepto C–927 de 2024
Temas | INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva / INCOMPATIBILIDAD – Ley 1474 de 2011 – Artículo 5 | |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20241125011856 |
Estimado Eduard Javier:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud de consulta del 25 de noviembre de 2024. En la cual manifiesta lo siguiente:
“(…)
Un profesional que hizo parte de un Consorcio de Obra como Auxiliar de Obra en determinado tiempo (6 meses); actualmente ejerce la representación legal de una empresa X que va hacer cesionaria de uno de los integrantes de la Unión temporal la cual ejerce la Interventoría al Consorcio de obra, ¿dicho profesional o empresa Cesionaria estaría Inhabilitada en ocasión a que el profesional laboro para el consorcio de obra?
(…)”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia el siguiente problema jurídico ¿se configura inhabilidad o incompatibilidad para celebrar la cesión de un contrato de interventoría, con una persona jurídica en el que su representante legal, trabajo en el contrato de obra vigilado por la interventoría?
- Respuesta:
De acuerdo con el criterio de interpretación restrictiva aplicable a las disposiciones del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, no se advierte que se configure inhabilidad para celebrar la cesión de un contrato de interventoría, con una persona jurídica en el que su representante legal, trabajo en el contrato de obra vigilado por la interventoría. En este evento, no hay lugar a la aplicación de la inhabilidad prevista en el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011, como quiera que señala la norma a quien hubiese celebrado un contrato de obra pública no podrá celebrar contrato de interventoría, con lo cual descarta la configuración del supuesto de hecho previsto en dicho artículo.
Sin perjuicio de lo anterior, corresponde a las Entidades Estatales, al verificar la capacidad jurídica de las personas con quienes pretenden suscribir contratos, determinar en cada caso concreto si se configura alguna inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés.
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
La Ley 80 de 1993 facultó de manera expresa a las entidades estatales para celebrar contratos y los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales, así como la continua y eficiente prestación de servicios públicos[1]. Esto significa que las entidades estatales que se rigen por la Ley 80 de 1993, en virtud de la reseñada autonomía de la voluntad, pueden celebrar todos los acuerdos, indistintamente de su denominación como contratos o convenios, etc., que requieran para el cumplimiento de sus objetivos misionales y la consecuente realización de los fines estatales. No en vano, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y para ello las autoridades administrativas tienen la obligación de coordinar sus actuaciones con el objetivo de lograr el adecuado cumplimiento de los fines del Estado[2].
Ahora bien, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde al propósito de asegurar que la actividad de adquisición y provisión de bienes y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Por ello, como lo ha destacado la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades se han convertido en herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente un carácter sancionatorio o “neopunitivo”[3]. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.
Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades, al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley y su interpretación debe ser restrictiva[4]. De admitirse una interpretación extensiva, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, adquiriendo un cariz subjetivo, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado que, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, “[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”[5]. Por su parte, el Consejo de Estado también ha acogido este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que “La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido”[6]. En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que:
“(…) de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento”[7].
En relación con el supuesto de hecho materia de consulta resulta relevante analizar si se configura la incompatibilidad establecida en el artículo 5 de la Ley 1474 de 2011, en virtud de la cual “(…) Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consaguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad. (…)”.
Ahora bien, analizada la referida inhabilidad, se advierte que esta configura en quienes hayan celebrado un contrato de obra pública, y por lo cual no podrán durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, celebrar contratos de interventoría con la misma entidad. En virtud de esta causal tienen entonces restringida la capacidad contractual personas naturales o jurídicas, que tengan en ejecución un contrato de obra pública para la celebración de un contrato de interventoría, y no personas que hubiesen participado en la ejecución del contrato de obra, en cargos como auxiliar de obra o cualquier otro.
En todo caso, debe advertirse que, corresponde a las Entidades Estatales, al verificar la capacidad jurídica de las personas con quienes pretenden suscribir contratos, determinar en cada caso concreto si se configura alguna inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés. En ese sentido, la conclusión aquí expuesta no remplaza el deber de verificación de las Entidades Estatales, ni puede ser tomada como un juicio de valor sobre alguna situación de orden particular.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
- Constitución Política de Colombia, artículo 6. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/constitucion-politica-de-colombia-de-1991-de-1991/
- Ley 80 de 1993, artículo 3, artículo 40. Disponible en:
https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-80-de-1993/
- Ley 1474 de 2011, artículo 5. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1474-de-2011/
- Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E). Disponible en:
https://relatoria.colombiacompra.gov.co/providencias/05001-23-31-000-1997-02636-01_40635/
- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente analizó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública, sus criterios de interpretación –restrictivo y pro libertate– y sus efectos en la capacidad contractual, entre otros, en los conceptos: C-090 del 24 de febrero de 2020, C-125 del 3 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-273 del 21 de mayo de 2020, C-402 del 26 de junio de 2020, C-386 del 24 de julio de 2020, C-701 del 6 de enero de 2021, C-004 del 12 de febrero de 2021, C-210 del 12 de mayo de 2021, C-275 del 11 de junio de 2021, C-449 del 31 de agosto de 2021, C-028 del 28 de febrero de 2022, C-318 del 18 de mayo de 2022, C-252 del 30 de mayo de 2022, C-619 del 27 de septiembre de 2022, C-731 de 10 de noviembre de 2022, C-059 de 13 de junio de 2023, C-289 del 15 de agosto de 2023, -136 del 06 de agosto de 2024 y C-470 del 23 de septiembre de 2024.
Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:
https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Le informamos que ya se encuentra disponible la Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación. En este documento podrás consultar una serie de pautas para el manejo ofertas artificialmente bajas, en línea con las mejores prácticas internacionales en la materia. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/guia-para-el-manejo-de-ofertas-artificialmente-baja-0
De otra parte, te contamos que ya publicamos la Guía para incentivar la participación de Mujeres en el Sistema de Compras y Contratación Pública. Esta guía tiene como finalidad ofrecer información de valor para que las Entidades Estatales fomenten de manera efectiva la participación de las mujeres en el mercado de compras públicas. Puedes consultar la guía en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/guia-para-incentivar-la-participacion-de-las-mujeres
También te invitamos a consultar la versión VIII de 2024, del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con la participación de las MIPYMES en los procesos de compra y contratación pública, el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_viii.pdf
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
Twitter: @colombiacompra
Facebook: ColombiaCompraEficiente
LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Gustavo Hinestroza Martínez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó | Juan Carlos González Vázquez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Artículos 3 y 40 de la Ley 80 de 1993. ↑
Artículo 209 de la Constitución Política de 1991. ↑
BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. Inhabilidades de la contratación estatal, efectos y neopunitivismo en el Estatuto Anticorrupción. En: ALVIAR GARCÍA, Helena (Coordinadora). Nuevas tendencias del Derecho administrativo. Bogotá: Universidad de los Andes; Temis, 2016. pp. 63-99. ↑
Ibíd., p. 69 ↑
Corte Constitucional. Sentencia T-1039 de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. La Corte ha mantenido este criterio en las sentencias: C-903 de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería; C-101 de 2018. Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras. ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015. Expediente: 2251. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E). ↑