RIESGOS CONTRACTUALES, EQUILIBRIO ECONÓMICO, COVID 19

Texto del concepto

RIESGOS CONTRACTUALES – Riesgo Previsible – Definición – Conpes 3714 de 2011

Posteriormente, con la expedición del CONPES 3714 de 2011 definió lineamientos para el entendimiento del concepto de «riesgo previsible» en el marco de los procesos de selección sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP, con el fin de «convertirse en una herramienta para el mejoramiento continuo en la aplicación de la normativa existente; buscar el establecimiento de reglas claras frente a posibles alteraciones del equilibrio financiero de los contratos; generar seguridad jurídica; y, en general, sentar las bases para el fortalecimiento y la homogenización de los pasos que se surten en la etapa precontractual para el establecimiento de los riesgos previsibles de la contratación».

RIESGOS CONTRACTUALES – Riesgo Imprevisible – definición – Conpes 3714 de 2011

Ahora bien, el documento CONPES 3714 de 2011 frente a los riesgos imprevisibles acoge la tesis sostenida por el Consejo de Estado en la cual la teoría de la imprevisión es aquella que:

“regula los efectos de tres situaciones que se pueden presentar al ejecutar un contrato: un suceso que se produce después de celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo, una situación preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes sin culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible”

EQUILIBRIO ECONÓMICO – Contrato estatal – Fundamento 

De conformidad con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 la celebración y ejecución de los contratos estatales tiene como fin el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por su parte, los particulares que celebran y ejecutan contratos con las Entidades Estatales tendrán en cuenta que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. Así, con la celebración del contrato estatal surgen derechos y obligaciones para cada una de las partes que tienen como propósito, por un lado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la satisfacción del interés general y por otro lado, generar un beneficio económico para el particular que colabora en su ejecución.  

De esta manera, los contratos estatales se deben pactar sobre la base de la interdependencia entre las prestaciones, esto es, que exista reciprocidad entre los derechos y las obligaciones de las entidades y los particulares, de tal forma que estas sean equivalentes y se mantengan durante la ejecución contractual. Esto se fundamenta en el principio del equilibrio financiero del contrato previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 […]. 

EQUILIBRIO ECONÓMICO – Contrato estatal – Concepto 

Sobre el principio del equilibrio financiero del contrato, el Consejo de Estado ha señalado que consiste «en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio». En concordancia, la doctrina ha indicado que con este principio, también denominado «el de la honesta equivalencia de prestaciones», se privilegia el carácter conmutativo o sinalagmático que, por regla general, tiene el contrato estatal, «lo que significa que las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte contractual se entienden como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca esa equivalencia en caso de su ruptura por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles e imputables o no a ellas».  

EQUILIBRIO ECONÓMICO – Contrato estatal – Restablecimiento – Procedencia – Requisitos 

En lo que atañe a la procedencia del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato cuando este se vulnera, la jurisprudencia ha señalado que para estos efectos es imperativo la prueba del menoscabo, demostrar que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales. Además, es necesario que las reclamaciones para el restablecimiento se realicen en la oportunidad debida, de manera que si las solicitudes, o salvedades «no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual».  

De este modo, conforme a esta postura del Consejo de Estado no basta con la alegación del rompimiento del equilibrio del contrato puesto que resulta indispensable demostrar la afectación grave de las condiciones del contrato y, además, que la reclamación o solicitud en que se fundamenta el desequilibrio económico del contrato se realice en el momento oportuno, esto es, cuando se celebren las modificaciones, prórrogas, suspensiones, entre otros y no con posterioridad a ella.  

En sentencias recientes el Consejo de Estado ha morigerado la postura anterior en relación con la oportunidad de la reclamación, en la medida en que, si bien es importante considerar el principio de buena fe al momento de suscribir los acuerdos entre las partes, se resalta la necesidad de analizar cada caso el contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para determinar el alcance de los otrosíes o de las actas de suspensión correspondientes. En tal sentido, con base en esta posición se considera que la inexistencia de una salvedad en la prórroga o suspensión o cualquier acuerdo de voluntades que se efectúe por las partes no es suficiente para determinar la improcedencia de la reclamación, ya que es necesario revisar los antecedentes y los hechos que justificaron dicho acuerdo. Esto se fundamente en que «la denegatoria de tales pretensiones, es el hecho de que el acuerdo suscrito haya servido, precisamente, para solventar situaciones que se hayan presentado durante la ejecución del contrato, por lo que no se entendería que, de considerar que subsistía un perjuicio para el contratista derivado de tales situaciones, haya concurrido a suscribirlo, sin dejar alguna manifestación sobre la insuficiencia de ese acuerdo para satisfacer sus reclamaciones». 

COVID 19 –Tipificación del Riesgo

Teniendo en cuenta el análisis realizado en los numerales precedentes, uno de los elementos esenciales para definir un riesgo como previsible o imprevisible, es identificar si el mismo podía preverse antes de la celebración y ejecución del contrato o no, en tal sentido. En relación con el COVID 19 y el estado de emergencia económico, social y ambiental producto de este solo podría tipificarse como un riesgo imprevisible en aquellos contratos celebrados ex ante a la declaratoria de emergencia realizada por el gobierno nacional mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020

Bogotá D.C., 06 de Marzo de 2023

Señor

Rodrigo Alfonso Quintero Sánchez

Rodrigoquin14@hotmail.com

Concepto C – 011 de 2023

Temas: RIESGOS CONTRACTUALES – Riesgo Previsible – definición – Conpes 3714 de 2011 / RIESGOS CONTRACTUALES – Riesgo Imprevisible – definición – Conpes 3714 de 2011 / EQUILIBRIO ECONÓMICO – Contrato estatal – Fundamento / EQUILIBRIO ECONÓMICO – Contrato estatal – Concepto / EQUILIBRIO ECONÓMICO – Contrato estatal – Restablecimiento – Procedencia – Requisitos / COVID 19 –Tipificación del Riesgo

Radicación: Respuesta a consulta P20230111000157

Estimado señor Quintero Sánchez:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública− Colombia Compra Eficiente responde su consulta remitida el 11 de enero de 2023.

1. Problema planteado

En relación con el estado de emergencia económico, social y ambiental por COVID-19 y los Riesgos Contractuales, usted formula las siguientes preguntas:

«1. El COVID 19 y el estado de emergencia económico, social y ambiental por PANDEMIA surtido en el año 2020, 2021 y 2020; es considerado en materia de contratación estatal como un evento de fuerza mayor y/o caso fortuito. En mi interpretación lo es por ser imprevisible, irresistible y externo salvo se predique en actos jurídicos celebrados en el 2019.

2. En materia de contratación estatal, los eventos de fuerza mayor y caso fortuito pueden afectar el equilibrio económico en un contrato estatal. En mi interpretación podría generarlo ya que, al tener una condición de imprevisibilidad su manejo en materia de ejecución contractual nunca podrá ser contemplado.

3. En materia de contratación estatal, la audiencia de adjudicación de riesgos y posterior matriz de riesgos puede determinar para un contrato estatal como previsibles

los eventos de fuerza mayor y caso fortuito? para tal fin debe especificarlos y detallarlos la Entidad Estatal?, es un yerro jurídico incluirlos por criterio de imprevisibilidad de los mismos?». [SIC]

2. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a esta Agencia como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal ni para asesorar Procesos de Contratación.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a cada entidad y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

En atención a lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual, dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal, para tal efecto se analizarán los siguientes temas: i) Análisis de riesgos previsibles e imprevisibles en la contratación estatal; ii) Equilibrio económico del contrato estatal. Concepto y circunstancias que pueden afectarlo y; iii) generalidades del estado de emergencia económica, social y ambiental por COVID – 19 como un evento de fuerza mayor o caso fortuito;

La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– se refirió a las medidas tomadas en materia de contratación pública con ocasión a la Pandemia por COVID-19, entre otros, en los conceptos C-248 del 19 de marzo de 2020, C-243 del 24 de marzo de 2020, C-245, C-247, C-253 y C-254 del 7 de abril de 2020, C-262 del 27 de abril de 2020, C-495 de 2020 y C-281 de 2021. De igual manera, entre otros pronunciamientos, en los conceptos C-663 del 13 de octubre de 2022 y C-938 del 27 de diciembre de 2022 analizó el equilibrio contractual^[2]. Las tesis expuestas en dichos conceptos se exponen y, en lo pertinente, se complementa a continuación.

2.1. Riesgos en la contratación estatal: Análisis de riesgos previsibles e imprevisibles.

La Real Academia de la Lengua Española – RAE define el riesgo como «1. m. Contingencia o proximidad de un daño. 2. m. Cada una de las contingencias que pueden ser objeto de un contrato de seguro». La literatura internacional define el riesgo en las adquisiciones como los eventos que pueden afectar la realización de la ejecución contractual y cuya ocurrencia no puede ser predicha de manera exacta por las partes involucradas en el Proceso de Contratación^[3].

Con la expedición de la Ley 1150 de 2007 se propendió porque durante la planeación de los Procesos de Contratación las Entidades Estatales estimaran de forma anticipada las posibles eventualidades que puedan generarse durante la ejecución del contrato. En tal sentido, la exposición de motivos del proyecto de ley «Por medio de la cual se modifica la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública», hoy Ley 1150 de 2007, estableció:

En ese panorama y no obstante el tamaño e impacto del gasto que se ejecuta por medio de contratos, se aprecia la ausencia de instrumentos legales que permitan la optimización y el uso eficiente de los recursos públicos involucrados en la contratación. De esta forma, el proyecto que se presenta busca orientar a las entidades hacia el fortalecimiento de los procesos de planeación permitiendo la estimación anticipada de las contingencias que puedan producirse en su ejecución, el diseño de procesos adecuados a la naturaleza de los diferentes objetos contractuales, la utilización de mecanismos de contratación que permitan el aprovechamiento de economías de escala, la incorporación de probados mecanismos para “extraer valor” el proceso contractual (subastas, compra por catálogo, uso de bolsas de productos) y el establecimiento de indicadores para evaluar la utilización eficiente de los recursos (administrativos y presupuestales) involucrados en la ejecución contractual^[4].

En atención a lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 obliga a las Entidades Estatales a estimar, tipificar y asignar los riesgos previsibles involucrados en la contratación dentro de los Pliegos de Condiciones o en sus equivalentes. El mencionado artículo establece:

Artículo 4. De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.

Posteriormente, con la expedición del CONPES 3714 de 2011 definió lineamientos para el entendimiento del concepto de «riesgo previsible» en el marco de los procesos de selección sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP, con el fin de «convertirse en una herramienta para el mejoramiento continuo en la aplicación de la normativa existente; buscar el establecimiento de reglas claras frente a posibles alteraciones del equilibrio financiero de los contratos; generar seguridad jurídica; y, en general, sentar las bases para el fortalecimiento y la homogenización de los pasos que se surten en la etapa precontractual para el establecimiento de los riesgos previsibles de la contratación». En tal sentido, dicho documento de política pública definió el riesgo y, particularmente, el riesgo previsible en el marco de la gestión contractual así:

«El riesgo contractual en general es entendido como todas aquellas circunstancias que pueden presentarse durante el desarrollo o ejecución de un contrato y que pueden alterar el equilibrio financiero del mismo y ha tenido una regulación desde cinco ópticas, asociadas con el proceso de gestión que se requiere en cada caso. […] 

Así, los “riesgos previsibles”, son todas aquellas circunstancias que, de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que sean identificables y cuantificables en condiciones normales». 

Por su parte, el Decreto 1082 de 2015 reiteró, en los siguientes términos, la obligación que tienen las Entidades Estatales de tipificar, estimar y asignar los riesgos previsibles que surjan durante la ejecución contractual dentro del Pliego de Condiciones^[5]: 

«Artículo 2.2.1.1.2.1.3. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones deben contener por lo menos la siguiente información:  

[…]  

8. Los Riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del Riesgo entre las partes contratantes». 

En suma, la Ley 1150 de 2007 y la reglamentación de la contratación estatal establecieron la obligación de considerar los riesgos previsibles durante la etapa de planeación. Por un lado, las Entidades Estatales deben tipificarlos, estimarlos y asignarlos en los Pliegos de Condiciones, y por otro, los participantes del Proceso de Selección están llamados a valorarlos y complementarlos, en virtud del deber de colaboración con la Administración Pública en la construcción de los documentos definitivos, dada su experticia, especialidad y conocimientos. En tal sentido, ellos podrán pronunciarse frente a este contenido de los Pliegos de Condiciones mediante la presentación de observaciones a los proyectos de Pliegos de Condiciones y a los Pliegos de Condiciones definitivos, sin perjuicio de que en los procesos de licitación pública sea obligatorio realizar una audiencia de asignación de riesgos –artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, artículo 30, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 y artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de 2015–.

 En relación con lo anterior, resulta importante resaltar que, la audiencia de asignación de riesgos no fue prevista como obligatoria para todos los procesos de selección, sino únicamente para la licitación pública. Su propósito es que los oferentes y la Entidad Estatal revisen, en un espacio de diálogo, la asignación de los riesgos que previamente se han incluido en el Pliego de Condiciones. De esta manera, podrán identificar y valorar los riesgos previsibles del contrato, así como designar a la parte contractual que tendrá la responsabilidad de tomar las medidas para prevenir y mitigar el riesgo, con el fin de establecer su distribución definitiva.

Ahora bien, aunque la audiencia de asignación de riesgos es obligatoria en los procesos de licitación pública, lo cierto es que dicha obligatoriedad tiene que ver con la necesidad de realizarla por parte de la Entidad Pública, más no con la asistencia a la misma por parte de los futuros oferentes. Ello es así, por cuanto los preceptos normativos señalados nada establecieron sobre la obligación de asistir por parte de los eventuales interesados.

Ahora bien, esta Agencia expidió el «Manual para la identificación y cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación»^[6], en el cual se sugiere una metodología para administrar los riesgos en los Procesos de Contratación del Estado, observando los siguientes pasos:  

1. Establecer el contexto en el cual se adelanta el Proceso de Contratación.   
2. Identificar y clasificar los Riesgos del Proceso de Contratación.   
3. Evaluar, calificar y estimar los Riesgos.   
4. Asignar y tratar los Riesgos.   
5. Monitorear y revisar la gestión de los Riesgos.  

Así las cosas, para establecer el contexto del Proceso de Contratación, se debe tener en cuenta el objeto, las experiencias pasadas, las condiciones sociales y económicas, el sector, entre otras circunstancias. Posteriormente, se deben identificar y clasificar los riesgos comúnmente asociados y los propios del Proceso de Contratación. Una vez identificados los riesgos, se recomienda establecer acciones o actividades específicas para responder a cada uno ellos, para lo cual se sugiere en el Manual, «preparar un plan de tratamiento para documentar cómo se enfrenta cada uno de los Riesgos (ver matriz), incluyendo acciones, cronogramas, recursos (personal, información) y presupuesto, responsabilidades, necesidades de informes y reportes y de monitoreo». Por último, cuando el Manual establece que las Entidades Estatales deben realizar un monitoreo constante en la medida en que los riesgos no son estáticos, hace referencia a que deben monitorear y hacer seguimiento el plan de tratamiento con el fin de identificar los posibles impactos generados por cambios en las circunstancias internas y externas^[7].

 Con fundamento en lo anterior, corresponde a cada Entidad efectuar, en la fase de planeación, el análisis inicial de los riesgos previsibles asociados al procedimiento de selección. Desde luego, el resultado de este ejercicio depende de la naturaleza del objeto contractual, de su cuantía, del plazo de ejecución, de la situación económica del momento, entre otros factores. Tratándose de la volatilidad del dólar y, en general, de los fenómenos financieros globales que pueden incidir sobre el valor del contrato, las Entidades Estatales y los interesados tienen, en principio, el deber de tipificar, estimar y asignar este riesgo, siempre y cuando sea previsible. Los riesgos imprevisibles que afecten la ecuación contractual podrían dar lugar al deber de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en los términos de los artículos 4, numeral 3^[8] y 5, numeral 1^[9], de la Ley 80 de 1993, lo cual se analizará en el numeral 2.2 del presente concepto. 

 Ahora bien, el documento CONPES 3714 de 2011 frente a los riesgos imprevisibles acoge la tesis sostenida por el Consejo de Estado, según la cual la teoría de la imprevisión es aquella que:

regula los efectos de tres situaciones que se pueden presentar al ejecutar un contrato: un suceso que se produce después de celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo, una situación preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes sin culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible^[10].

Por tanto, el equilibrio puede llegar a verse alterado en la ejecución del contrato, entre varias causas por aquellos factores exógenos a las partes del negocio^[11]; así las cosas, uno de los elementos esenciales para definir un riesgo como previsible o imprevisible, es identificar si el mismo podía preverse antes de la celebración y ejecución del contrato o no.

Por ello, teniendo en cuenta el objeto de la consulta, resulta importante mencionar que la legislación colombiana se define como fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.^[12]

2.2. Equilibrio económico del contrato estatal. Concepto y circunstancias que pueden afectarlo 

De conformidad con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 la celebración y ejecución de los contratos estatales tiene como fin el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por su parte, los particulares que celebran y ejecutan contratos con las Entidades Estatales tendrán en cuenta que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. Así, con la celebración del contrato estatal surgen derechos y obligaciones para cada una de las partes que tienen como propósito, por un lado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la satisfacción del interés general. Por otro lado, generar un beneficio económico para el particular que colabora en su ejecución.  

De esta manera, los contratos estatales se deben pactar sobre la base de la interdependencia entre las prestaciones, esto es, que exista reciprocidad entre los derechos y las obligaciones de las entidades y los particulares, de tal forma que estas sean equivalentes y se mantengan durante la ejecución contractual. Esto se fundamenta en el principio del equilibrio financiero del contrato previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 que prescribe lo siguiente:  

«En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate». 

Sobre el principio del equilibrio financiero del contrato, el Consejo de Estado ha señalado que consiste «en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio»^[13]. En concordancia, la doctrina ha indicado que con este principio, también denominado «el de la honesta equivalencia de prestaciones», se privilegia el carácter conmutativo o sinalagmático que, por regla general, tiene el contrato estatal, «lo que significa que las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte contractual se entienden como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca esa equivalencia en caso de su ruptura por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles e imputables o no a ellas»^[14].   

Conforme a lo anterior el equilibrio financiero del contrato se constituye en un principio medular de la contratación estatal que busca, precisamente, mantener las mismas condiciones existente al tiempo de su celebración, de tal suerte que las prestaciones de las partes permanezcan hasta su terminación. De este modo, si la equivalencia entre las prestaciones se quebranta por causas no imputables a quien resulte afectado es necesario adoptar las medidas correspondientes para restablecer la ecuación contractual. 

Además de lo previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, la obligación de mantener el equilibrio económico del contrato se encuentra establecida en diferentes disposiciones de dicha Ley. En efecto, el numeral 3 del artículo 4 ibidem señala que las Entidades Estatales solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. Asimismo, el numeral 8 del artículo en comento señala que las entidades deberán adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa, para lo cual se emplearán los mecanismos de revisión y reajuste de precios.  

Por su parte, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 indica que el contratista tiene derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. 

Adicionalmente, el numeral 1 del artículo 14 establece que en los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. 

Según se advierte, el EGCAP establece la necesidad de mantener durante la ejecución del contrato el equilibrio o equivalencia de las prestaciones de las partes surgidas al momento de contratar, para lo cual determina deberes y derechos para las Entidades Estatales y los contratistas en pro de su conservación. Dentro de estas obligaciones se prevé el deber de la entidad de adoptar las medidas correspondientes de manera que se pueda precaver las diferencias que se lleguen a presentar como consecuencia de la vulneración del principio del equilibrio económico del contrato y evitar una mayor onerosidad. 

En relación con las causas por las cuales puede verse afectado el equilibrio económico del contrato y su procedencia el Consejo de Estado ha desarrollado ampliamente la materia. En tal sentido, ha manifestado reiteradamente que el desequilibrio económico del contrato se puede presentar por diferentes situaciones:  

«a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no.  

b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato.  

c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él. 

En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador asumiendo mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdida- o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura»^[15]. 

En lo que atañe a la procedencia del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato cuando este se vulnera, la jurisprudencia ha señalado que para estos efectos es imperativo la prueba del menoscabo, demostrar que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales^[16]. Además, es necesario que las reclamaciones para el restablecimiento se realicen en la oportunidad debida, de manera que si las solicitudes, o salvedades «no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual».  

De este modo, conforme a esta postura del Consejo de Estado no basta con la alegación del rompimiento del equilibrio del contrato, puesto que resulta indispensable demostrar la afectación grave de las condiciones del contrato y, además, que la reclamación o solicitud en que se fundamenta el desequilibrio económico del contrato se realice en el momento oportuno, esto es, cuando se celebren las modificaciones, prórrogas, suspensiones, entre otros y no con posterioridad a ella.  

En sentencias recientes el Consejo de Estado ha morigerado la postura anterior en relación con la oportunidad de la reclamación, en la medida en que, si bien es importante considerar el principio de buena fe al momento de suscribir los acuerdos entre las partes, se resalta la necesidad de analizar cada caso el contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para determinar el alcance de los otrosíes o de las actas de suspensión correspondientes^[17]. En tal sentido, con base en esta posición se considera que la inexistencia de una salvedad en la prórroga o suspensión o cualquier acuerdo de voluntades que se efectúe por las partes no es suficiente para determinar la improcedencia de la reclamación, ya que es necesario revisar los antecedentes y los hechos que justificaron dicho acuerdo. Esto se fundamente en que «la denegatoria de tales pretensiones, es el hecho de que el acuerdo suscrito haya servido, precisamente, para solventar situaciones que se hayan presentado durante la ejecución del contrato, por lo que no se entendería que, de considerar que subsistía un perjuicio para el contratista derivado de tales situaciones, haya concurrido a suscribirlo, sin dejar alguna manifestación sobre la insuficiencia de ese acuerdo para satisfacer sus reclamaciones». 

Bajo estas consideraciones y más allá de las distintas posturas que se han generado al interior del Consejo de Estado en torno a la oportunidad de la reclamación del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, lo relevante de lo expuesto, para efectos de la consulta, es que este restablecimiento podrá realizarlo directamente la Administración durante la ejecución del contrato adoptando las medidas necesarias que aseguren la efectividad de los pagos y reconocimientos al contratista que haya lugar. Estas medidas podrán materializarse a través de los distintos acuerdos que suscriban las partes como prórrogas, adiciones, otrosíes o cualquier acuerdo modificatorio que se considere necesarios para solventar el desequilibrio del contrato de acuerdo con las particularidades de cada caso. Igualmente, podrá efectuarse dicho reconocimiento por parte del juez mediante el ejercicio de la acción judicial correspondiente.  

Ello encuentra sustento legal en los artículos 4.8, 5.1 y 27 de la Ley 80 de 1993, que, como se explicó, imponen el deber a la entidad de adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de su celebración y restablecer la ecuación financiera del contrato cuando a ello haya lugar. Para estos efectos, le corresponde a la entidad realizar un análisis detallado del asunto, revisar su procedencia, verificar las circunstancias fácticas y jurídicas que fundamente dicho restablecimiento y las limitaciones legales sobre el particular, de manera que mediante los acuerdos que se celebren se autorregulen los intereses de las partes. 

En armonía con lo anterior, la doctrina ha señalado que: «durante la vigencia del contrato, esto es, el periodo que comprende el interregno que va desde el perfeccionamiento del contrato (acuerdo sobre el objeto y la contraprestación elevado a escrito al tenor del art. 41 inc 1° de la Ley 80 de 1993) hasta su liquidación, los contratantes tienen la potestad de pactar lo que consideren necesario a efectos de reequilibrar la ecuación contractual, por ejemplo, pueden ajustar la cuantía, las condiciones de ejecución, las formas de pago, los costos financieros y los interés, en el evento en que los haya»^[18].  

Así la cosas, con fundamento en el EGCP, en la jurisprudencia y en la doctrina se puede concluir que cuando se presenten situaciones que generen el desequilibrio económico del contrato, previa revisión de su procedencia, conforme el análisis del caso concreto, la entidad deberá adoptar las medidas correspondientes para su restablecimiento, si a ello hay lugar, para lo cual tiene la potestad de suscribir los acuerdos necesarios sobre cuantía, condiciones, forma de pago, etc.  

2.3. Generalidades del estado de emergencia económica, social y ambiental generada por COVID – 19 como un evento de fuerza mayor o caso fortuito

Colombia, al igual que numerosos países del mundo, afrontó la compleja situación de salud pública presentada por causa de la pandemia del COVID -19, declarada así por la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de 2020, principalmente, por la rápida velocidad de propagación del virus. Dicho organismo señaló que esta era una emergencia sanitaria y social mundial que requería de una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas, e instó a los Estados a tomar acciones urgentes, frente a la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento de los casos confirmados, así como la divulgación de las medidas preventivas, con el objetivo de mitigar el contagio.  

A raíz de lo anterior, las autoridades gubernamentales, se vieron abocadas a expedir un importante número de actos administrativos estableciendo directrices orientadas a la prevención del virus y a la disminución de la velocidad su contagio; por ello el gobierno nacional, en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social, declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio colombiano, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 y estableció varias disposiciones destinadas a la prevención y contención del riesgo epidemiológico asociado con el COVID-19. Esta medida, en principio, tendría lugar hasta el 30 de mayo de 2020, pero podía ser prorrogada de ser necesario, como en efecto sucedió. 

Teniendo en cuenta que las circunstancias causadas por la pandemia y los retos que implicó afrontar un hecho imprevisible de la magnitud del COVID – 19, la emergencia sanitaria se fue prorrogando ininterrumpidamente mediante la expedición de los siguientes actos administrativos: i) la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020 prorrogó la vigencia hasta el 31 de agosto de 2020; ii) la Resolución 1462 del 25 de agosto de 2020 prorrogó vigencia hasta el 30 de noviembre de 2020; iii) la Resolución 2230 del 27 de noviembre de 2020 prorrogó vigencia hasta el 28 de febrero de 2021; iv) la Resolución 222 del 25 de febrero de 2021 la prorrogó hasta el 31 de mayo de 2021; v) la Resolución 738 del 26 de mayo de 2021, mediante la cual se  extendió la emergencia sanitaria hasta el 31 de agosto de 2021; vi) la Resolución 1315 del 27 de agosto de 2021 que prorrogó la emergencia sanitaria hasta el 30 de noviembre de 2021; vii) la Resolución 1913 del 25 de noviembre de 2021 que la extendió hasta el 28 de febrero de 2022 viii) la Resolución 304 del 23 de febrero de 2022 que prorrogó la emergencia sanitaria hasta el 30 de abril de 2022 y ix) la Resolución 666 del 26 de abril de 2022 que prorrogó la emergencia hasta el 30 de junio de 2022. En consecuencia, actualmente el estado de emergencia sanitaria se ha superado y en la actualidad ya no constituye un evento de fuerza mayor o caso fortuito como se consideró al momento de su declaratoria inicial. 

Adicionalmente, se debe destacar que en materia de contratación estatal se expidieron algunas disposiciones durante la pandemia, de las cuales hay que destacar las contenidas en los Decretos 440 del 20 de marzo de 2020 y 537 del 12 de abril de 2020, que adoptaron medidas excepcionales para evitar el aumento de los contagios y permitir que se continúen cumpliendo los fines del Estado Social de Derecho a través de la actividad contractual. El gobierno nacional también expidió el Decreto 499 del 31 de marzo de 2020, reiterado en el Decreto 544 del 13 de abril de 2020, por los cuales se adoptan medidas en materia de contratación estatal para la adquisición en el mercado internacional de dispositivos médicos y elementos de protección personal. Finalmente, en este recuento normativo conviene hacer referencia al Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, que incluyó algunas disposiciones adicionales relevantes para la contratación estatal.  

Teniendo en cuenta el análisis realizado en los numerales precedentes, uno de los elementos esenciales para definir un riesgo como previsible o imprevisible, es identificar si el mismo podía preverse antes de la celebración y ejecución del contrato o no, en tal sentido. En relación con el COVID 19 y el estado de emergencia económico, social y ambiental producto de este solo podría tipificarse como un riesgo imprevisible en aquellos contratos celebrados ex ante a la declaratoria de emergencia realizada por el gobierno nacional mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020.

3. Respuestas

«1. El COVID 19 y el estado de emergencia económico, social y ambiental por PANDEMIA surtido en el año 2020, 2021 y 2020; es considerado en materia de contratación estatal como un evento de fuerza mayor y/o caso fortuito. En mi interpretación lo es por ser imprevisible, irresistible y externo salvo se predique en actos jurídicos celebrados en el 2019».

De acuerdo a lo indicado en los numerales precedentes, uno de los elementos esenciales para definir un riesgo como previsible o imprevisible, es identificar si el mismo podía preverse antes de la celebración y ejecución del contrato o no, en tal sentido. En relación con el COVID 19 y el estado de emergencia económico, social y ambiental producto de este solo podría tipificarse como un riesgo imprevisible en aquellos contratos celebrados ex ante a la declaratoria de emergencia realizada por el gobierno nacional mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020.

«2. En materia de contratación estatal, los eventos de fuerza mayor y caso fortuito pueden afectar el equilibrio económico en un contrato estatal. En mi interpretación podría generarlo ya que, al tener una condición de imprevisibilidad su manejo en materia de ejecución contractual nunca podrá ser contemplado».

En la legislación colombiana se define como fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

Como se indicó en el numeral 2.2 de este concepto, la relación con las causas por las cuales puede verse afectado el equilibrio económico del contrato y su procedencia el Consejo de Estado ha desarrollado ampliamente la materia. En tal sentido, ha manifestado reiteradamente que el desequilibrio económico del contrato se puede presentar por diferentes situaciones:  

«a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no.  

b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato.  

c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él. 

En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador asumiendo mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdida- o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura»^[19]. 

Así las cosas, los riesgos imprevisibles que afecten la ecuación contractual podrían dar lugar al deber de restablecimiento del equilibrio económico del contrato –tal y como se explicó–, en los términos de los artículos 4, numeral 3 y 5, numeral 1, de la Ley 80 de 1993.

«3. En materia de contratación estatal, la audiencia de adjudicación de riesgos y posterior matriz de riesgos puede determinar para un contrato estatal como previsibles

los eventos de fuerza mayor y caso fortuito? para tal fin debe especificarlos y detallarlos la Entidad Estatal?, es un yerro jurídico incluirlos por criterio de imprevisibilidad de los mismos?».

El numeral 8 del artículo 2.2.1.1.2.1.3. Decreto 1082 de 2015 consagra la obligación que tienen las Entidades Estatales de tipificar, estimar, mitigar y asignar entre las partes contractuales los riesgos previsibles que surjan durante la ejecución contractual dentro del Pliego de Condiciones, en tal sentido la obligación legal que tienen las entidades es respecto a los riesgos previsibles, por lo cual en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito se deberá verificar si el mismo de acuerdo al tipo de riesgo puede ser identificado previo a la firma y ejecución del contrato, indistinto de la probabilidad de ocurrencia del riesgo, caso en el cual deberá especificar el riesgo en la matriz y Pliegos De Condiciones.

De tal sentido que, para poder incluir un riesgo luego de la celebración del contrato o durante la ejecución del mismo el mismo deberá estar inmerso dentro de la teoría de la imprevisibilidad enunciada en el presente concepto, aunado a lo expuesto, la jurisprudencia resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad de este, en particular en aquellos contratos de largo plazo, como el de obra, en los que es difícil prever todas las contingencias que puedan afectar su ejecución. De esta manera, la administración podrá variar, dadas ciertas condiciones, algunos aspectos del contrato cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.  

Esta respuesta tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015. 

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑

2. Estos conceptos pueden ser consultados en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos# ↑

3. DIMITRI N., PIGA, G., SPAGNOLO G., Handbook of Procurement. New York: Cambridge University Press, 2006. ↑

4. Gaceta del Congreso No. 458 del 1 de agosto de 2005. ↑

5. Además de lo anterior, el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, estableció la siguiente definición del concepto riesgo: «Riesgo: Evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un Contrato». ↑

6. ttps://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_manual_cobertura_riesgo.pdf ↑

7. Así se establece en el «Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación»: «5. Monitorear los Riesgos. 

   »La Entidad Estatal debe realizar un monitoreo constante a los Riesgos del Proceso de Contratación pues las circunstancias cambian rápidamente y los Riesgos no son estáticos. La matriz y el plan de tratamiento deben ser revisadas constantemente y revisar si es necesario hacer ajustes al plan de tratamiento de acuerdo con las circunstancias» (Cursiva fuera del original).  ↑

8. «Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 

   »[…] 3o. Solicitarán las actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato».  ↑

9. « Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas: 

   »1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. 

   »En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato».  ↑

10. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 13 de agosto de 2009, expediente 1952 ↑

11. En este sentido ver, entre otras, sentencia del 21 de junio de 1999, expediente No. 14.943 y sentencia del 13 de julio de 2000, expediente No.12.513. ↑

12. Articulo 64 Ley 84 de 1873 - Código Civil Colombiano ↑

13.  Consejo de Estado. Sentencia del 28 de junio de 2012. Rad. Nro. 21990. C.P: Ruth Stella Correa Palacio.   ↑

14. IBAÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. La conmutatividad del contrato estatal y su equilibrio económico y financiero. La obligación de conservarlo, su ruptura y la obligación de restablecerlo según la ley y la jurisprudencia. En: PALACIO JARAMILLO, María Teresa (editora académica). Contratos Estatales. Tomo II. 2022. Bogotá: Universidad del Rosario. P. 630 ↑

15. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Exp. 18.080. CP.: Ruth Stella Correa Palacio. Reiterada en Sentencia del 8 de febrero de 2012. Exp. 20344. También ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. 10.151, reiterada en sentencias de 29 de abril y 21 de julio de 1999, exp. 14.885 y exp. 14.943, C.P. Daniel Suárez Hernández.  ↑

16. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2018. Exp. 52.666 CP.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

17. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 6 de julio de 2022. Exp. 54.319 CP.: María Adriana Marín. Ver también: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 3 de junio de 2022. Exp. 53299. C.P.: José Roberto Sáchica Méndez ↑

18. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Formas, formalidades y contenido del contrato estatal. Serie de derecho administrativo Nro. 34. Universidad Externado de Colombia. 2020.  ↑

19. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Exp. 18.080. CP.: Ruth Stella Correa Palacio. Reiterada en Sentencia del 8 de febrero de 2012. Exp. 20344. También ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. 10.151, reiterada en sentencias de 29 de abril y 21 de julio de 1999, exp. 14.885 y exp. 14.943, C.P. Daniel Suárez Hernández.  ↑