MEDIOS ELECTRÓNICOS, FIRMAS, CPACA

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

MEDIOS ELECTRÓNICOS – Contratación estatal – Régimen jurídico

[…] la Ley 527 de 1999 establece en el artículo 10º que, «En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original». De igual manera, define el «mensaje de datos» como «La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax» y «sistema de información» como «todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos». Bajo este entendido, las aplicaciones web, que posibilitan el envío de mensajes de datos escritos o audiovisuales, como Skype, Facetime, Whatsapp, Teams, entre otras, constituyen sistemas de información, permitidos por el legislador en las actuaciones administrativas.

Adicionalmente, la Ley 1150 de 2007 incorporó la posibilidad de utilizar dichos sistemas de información y en general los medios electrónicos en las actuaciones contractuales. Así se infiere del artículo 3, […].

Como se observa, este enunciado normativo introduce en la contratación estatal la regulación contenida en la Ley 527 de 1999, permitiendo que el trámite de los procedimientos contractuales se realice por medios electrónicos; medios en los que cabe, como ya se indicó, el uso de sistemas de información para el envío de mensajes de datos.

MEDIOS ELECTRÓNICOS – CPACA – Posibilidad

La Ley 1437 de 2011 continúa la línea explicada, consistente en el reconocimiento de validez a las actuaciones realizadas en sede virtual, y dedica un capítulo completo a la utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo. En efecto, el artículo 5º, numeral 1, consagra, como derecho de las personas ante las autoridades, el de presentar peticiones y adelantar o promover estas actuaciones «por cualquier medio tecnológico o electrónico disponible en la entidad, aún por fuera de las horas de atención al público»; derecho al que le es correlativo el deber en cabeza de las autoridades de «Tramitar las peticiones que lleguen vía fax o por medios electrónicos», previsto en el artículo 7º, numeral 6. Así mismo, el artículo 35 establece que «Los procedimientos administrativos se adelantarán por escrito, verbalmente, o por medios electrónicos de conformidad con lo dispuesto en este Código o la ley»; en tanto que los artículos 53 al 64 regulan: i) la posibilidad de adelantar las actuaciones administrativas por medios electrónicos, ii) el registro para el uso de medios electrónicos, iii) el documento público por medio electrónico, iv) la notificación electrónica, v) el acto administrativo electrónico, vi) el archivo electrónico de documentos, vii) el expediente electrónico, viii) la sede electrónica, ix) la recepción de documentos electrónicos por parte de las autoridades, x) la prueba de recepción en envío de mensajes de datos por la autoridad, xi) las sesiones virtuales y xii) los estándares y protocolos.

FIRMAS – Firma electrónica – Firma digital – Concepto

El artículo 836 del Código de Comercio define la firma como «la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal», es decir, la forma por la cual se identifica a una persona ya sea con el nombre del suscriptor, un símbolo o signo. Dentro del concepto general, la firma manuscrita es «[…] un rasgo o signo impuesto del puño y letra de una persona, con el cual, de forma general y reiterada, se compromete con el contenido de los documentos que la consignan, o da fe de que lo allí registrado obedece a la realidad».

Por otra parte, el artículo 1 del Decreto 2364 de 2012 define la firma electrónica como «aquella que se realiza a través de métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente». En este sentido, los atributos jurídicos que debe tener la firma electrónica son: i) identificar el firmante, ii) asegurar que el documento firmado es exactamente el mismo que el original y iii) asegurar que los datos que utiliza el firmante para realizar la firma son únicos y exclusivos.

Adicionalmente, el artículo 2 de la Ley 527 de 1999 define la firma digital como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación. Además, esta normativa prevé que podrán emitir certificados en relación con las firmas digitales las entidades de certificación.

CCE-DES-FM-17

Bogotá D.C., 7 de Octubre de 2022

Señor

Martin Elías Salcedo Mendoza

Facatativá

Concepto C – 655 de 2022

Temas: MEDIOS ELECTRÓNICOS – Contratación estatal – Régimen jurídico / MEDIOS ELECTRÓNICOS – CPACA – Posibilidad / FIRMAS – Firma electrónica – Firma digital – Concepto.

Radicación: Respuesta a consulta P20220829008616.

Estimado señor Salcedo,

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública− Colombia Compra Eficiente responde su consulta de fecha 29 de agosto de 2022.

1. Problema planteado

Usted formula la siguiente consulta:

«En los pliegos tipo de infraestructura social en el numeral 4.1. Oferta Economica "Para calificar este factor se tendrá en cuenta el valor total indicado en la propuesta económica o el obtenido de la corrección aritmética. La propuesta económica deberá ser allegada en el Sobre 2 y firmada." Es valida la interpretacion para los procesos adelantados en SECOP II segun la cual ¿la ausencia de firma manuscrita o escaneada en la propuesta economica y/o formulario de presupuesto oficial/ Oferta economica da lugar al rechazo de la propuesta sin opción de subsanación o debe tenerse como firmada electronicamente?:» (sic)

2. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en reiteradas oportunidades, ha analizado la procedencia de los medios electrónicos, como instrumentos permitidos para la sustanciación de las actuaciones administrativas contractuales. Así lo hizo en los conceptos: C-243 del 24 de marzo de 2020, C-245 del 7 de abril de 2020, C-247 del 7 de abril de 2020, C-253 del 7 de abril de 2020, C-254 del 7 de abril de 2020, C-016 del 21 de abril de 2020, C-017 del 27 de abril de 2020, C-262 del 27 de abril de 2020, C-296 del 21 de mayo de 2020, C-287 del 27 de mayo de 2020, C-292 del 28 de mayo de 2020, C-754 del 23 de diciembre de 2020, C-193 del 3 de mayo de 2021, C-753 del 6 de febrero de 2022 y C-030 del 25 de febrero de 2022.

Igualmente, esta Subdirección expidió el Concepto con radicado 4201912000005683 de 2019, en el que se explicó el contexto normativo de las firmas manuscritas electrónicas y digitales La tesis propuesta en dichos pronunciamientos será reiterada a continuación, complementándola con algunas ideas adicionales frente a la consulta que se estudia en esta ocasión.

2.1. Uso de medios electrónicos en las actuaciones administrativas y, en especial, en la contratación pública: la tendencia de simplificación de los trámites y la cultura del cero papel

Desde hace varios años se ha presentado una tendencia consistente en la eliminación de los trámites innecesarios relacionados con las actuaciones que se adelantan ante las autoridades. Lo que se busca con ello es que las personas tengan una mejor calidad de vida, como resultado de la facilidad para realizar los trámites en el Estado, de manera que puedan utilizar este tiempo en otras actividades.

Anteriormente la totalidad de las actuaciones oficiales, es decir, las que se efectuaban ante las entidades públicas, debían surtirse de manera presencial o a través del envío de documentación física, muchas veces cumpliendo con el requisito de la presentación personal. En la actualidad, se viene produciendo una inversión en la lógica que rige la relación de los ciudadanos con el Estado: i) en lugar de la presencialidad, se ha comenzado a privilegiar la virtualidad y ii) del reconocimiento de validez y autenticidad, exclusivamente, a la documentación física, hoy también se admiten dichos atributos respecto de la documentación electrónica.

La función que han jugado las normas «antitrámites», para que dicho cambio se produzca, ha sido decisiva. El Decreto 2150 de 1995 constituye un primer antecedente en la materia. Posteriormente, el artículo 6º de la Ley 962 de 2005^[1] dispuso que las entidades públicas podían servirse de medios electrónicos para el cumplimiento de sus funciones^[2]. El artículo 7º de la misma Ley permite la publicidad electrónica de las normas y actos generales de la Administración pública^[3], e igualmente, el artículo 10º exige que las entidades estatales tengan un correo electrónico habilitando para la recepción de mensajes enviados por las personas^[4]. Entretanto, el Decreto 019 de 2012^[5] continuó la tendencia de poner a disposición de los particulares y de las entidades estatales los medios electrónicos, como instrumentos idóneos para el desarrollo de sus actividades cotidianas. Conviene destacar de este Decreto los artículos: 14 –que permite el uso de medios electrónicos para la realización de peticiones–^[6], 38 –que establece como función del Departamento Administrativo de la Función Pública, el «Facilitar el acceso a la información y ejecución de los trámites y procedimientos administrativos por medios electrónicos, creando las condiciones de confianza en el uso de los mismos»– y el 223 –que elimina el Diario Único de Contratación y obliga a las entidades a publicar la actividad contractual exclusivamente en el SECOP–^[7], entre otros. De igual manera, el Decreto 2106 de 2019^[8] establece que «Para lograr mayor nivel de eficiencia en la administración pública y una adecuada interacción con los ciudadanos y usuarios, garantizando el derecho a la utilización de medios electrónicos, las autoridades deberán integrarse y hacer uso del modelo de Servicios Ciudadanos Digitales»^[9]. Además, reconoce que las personas pueden adelantar sus trámites a través de «todos los portales, sitios web, plataformas, ventanillas únicas, aplicaciones y soluciones existentes»^[10] y autoriza la gestión documental electrónica^[11]. En igual sentido, el artículo 5 de la Ley 2052 de 2020 prevé la digitalización de los trámites^[12].

Pero no solo las disposiciones que integran lo que comúnmente conocemos como normativa «antitrámites» –y que se acaban de reseñar– han sido las que han permitido o exigido el uso de medios electrónicos en las actuaciones normativas. También lo han hecho: la Ley 527 de 1999, la Ley 1150 de 2007, la Ley 1341 de 2009 y la Ley 1437 de 2011.

En efecto, la Ley 527 de 1999^[13] establece en el artículo 10º que, «En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original». De igual manera, define el «mensaje de datos» como «La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax»^[14] y «sistema de información» como «todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos»^[15]. Bajo este entendido, las aplicaciones web, que posibilitan el envío de mensajes de datos escritos o audiovisuales, como Skype, Facetime, Whatsapp, Teams, entre otras, constituyen sistemas de información, permitidos por el legislador en las actuaciones administrativas.

Adicionalmente, la Ley 1150 de 2007^[16] incorporó la posibilidad de utilizar dichos sistemas de información y en general los medios electrónicos en las actuaciones contractuales. Así se infiere del artículo 3, a cuyo tenor:

«De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.

»Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

»Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:

»a) Dispondrá de las funcionalidades tecnológicas para realizar procesos de contratación electrónicos bajo los métodos de selección señalados en el artículo 2o de la presente ley según lo defina el reglamento;

»b) Servirá de punto único de ingreso de información y de generación de reportes para las entidades estatales y la ciudadanía;

»c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos y;

»d) Integrará el Registro Único Empresarial de las Cámaras de Comercio, el Diario Único de Contratación Estatal y los demás sistemas que involucren la gestión contractual pública. Así mismo, se articulará con el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, creado por la Ley 598 de 2000, sin que este pierda su autonomía para el ejercicio del control fiscal a la contratación pública.

»PARÁGRAFO 1o. En ningún caso la administración del Secop supondrá la creación de una nueva entidad.

El Secop será administrado por el organismo que designe el Gobierno Nacional, sin perjuicio de la autonomía que respecto del SICE confiere la Ley 598 de 2000 a la Contraloría General de la República»^[17].

Como se observa, este enunciado normativo introduce en la contratación estatal la regulación contenida en la Ley 527 de 1999, permitiendo que el trámite de los procedimientos contractuales se realice por medios electrónicos; medios en los que cabe, como ya se indicó, el uso de sistemas de información para el envío de mensajes de datos.

La Ley 1341 de 2009^[18] establece la «masificación del gobierno en línea», indicando en el artículo 2, numeral 8, que:

«Con el fin de lograr la prestación de servicios eficientes a los ciudadanos, las entidades públicas deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el máximo aprovechamiento de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el desarrollo de sus funciones. El Gobierno Nacional fijará los mecanismos y condiciones para garantizar el desarrollo de este principio. Y en la reglamentación correspondiente establecerá los plazos, términos y prescripciones, no solamente para la instalación de las infraestructuras indicadas y necesarias, sino también para mantener actualizadas y con la información completa los medios y los instrumentos tecnológicos».

La Ley 1437 de 2011^[19] continúa la línea explicada, consistente en el reconocimiento de validez a las actuaciones realizadas en sede virtual, y dedica un capítulo completo a la utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo^[20]. En efecto, el artículo 5º, numeral 1, consagra, como derecho de las personas ante las autoridades, el de presentar peticiones y adelantar o promover estas actuaciones «por cualquier medio tecnológico o electrónico disponible en la entidad, aún por fuera de las horas de atención al público»; derecho al que le es correlativo el deber en cabeza de las autoridades de «Tramitar las peticiones que lleguen vía fax o por medios electrónicos», previsto en el artículo 7º, numeral 6. Así mismo, el artículo 35 establece que «Los procedimientos administrativos se adelantarán por escrito, verbalmente, o por medios electrónicos de conformidad con lo dispuesto en este Código o la ley»; en tanto que los artículos 53 al 64 regulan: i) la posibilidad de adelantar las actuaciones administrativas por medios electrónicos, ii) el registro para el uso de medios electrónicos, iii) el documento público por medio electrónico, iv) la notificación electrónica, v) el acto administrativo electrónico, vi) el archivo electrónico de documentos, vii) el expediente electrónico, viii) la sede electrónica, ix) la recepción de documentos electrónicos por parte de las autoridades, x) la prueba de recepción en envío de mensajes de datos por la autoridad, xi) las sesiones virtuales y xii) los estándares y protocolos.

La utilización de los medios electrónicos regulados en la Ley 1437 de 2011 en la contratación estatal es posible a partir de la remisión efectuada por el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 a las normas del CPACA^[21], que, a su vez, como se indicó, se remite a las disposiciones de la Ley 527 de 1999.

2.2. Requisitos de las firmas manuscritas, electrónicas y digitales

El artículo 836 del Código de Comercio define la firma como «la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal», es decir, la forma por la cual se identifica a una persona ya sea con el nombre del suscriptor, un símbolo o signo. Dentro del concepto general, la firma manuscrita es «[…] un rasgo o signo impuesto del puño y letra de una persona, con el cual, de forma general y reiterada, se compromete con el contenido de los documentos que la consignan, o da fe de que lo allí registrado obedece a la realidad»^[22].

Por otra parte, el artículo 1 del Decreto 2364 de 2012 define la firma electrónica como «aquella que se realiza a través de métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente». En este sentido, los atributos jurídicos que debe tener la firma electrónica son: i) identificar el firmante, ii) asegurar que el documento firmado es exactamente el mismo que el original y iii) asegurar que los datos que utiliza el firmante para realizar la firma son únicos y exclusivos.

Adicionalmente, el artículo 2 de la Ley 527 de 1999 define la firma digital como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación^[23]. Además, esta normativa prevé que podrán emitir certificados en relación con las firmas digitales las entidades de certificación^[24].

El Documento Conpes 3620 de 2009 explica que «La firma digital y la firma electrónica son formas de identificación personal en el contexto digital, que pueden ser empleadas para cumplir funciones de identificación, de la integridad de un mensaje de datos y el no repudio del mismo. La firma electrónica es el concepto genérico a través del cual se identifica un firmante asociado a un mensaje de datos y se entiende su aprobación al contenido del mismo, mientras la firma digital es una especie de firma electrónica». De hecho, bajo el principio de equivalencia funcional, estas firmas deben cumplir con las mismas funciones de la firma manuscrita, es decir, debe servir para identificar a una persona como el autor del documento, dar certeza de la participación exclusiva de dicha persona en la firma y asociar esta última al contenido del mensaje de datos.

Por ello, en relación con las firmas que se realizan por un mensaje de datos, el artículo 7 de la Ley 527 de 1999 señala que se deben cumplir los siguientes requisitos: i) se ha utilizado un método que permita identificador el iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación, y ii) el método es tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. Debido a que la firma electrónica se genera por un mensaje de datos deberá cumplir los requisitos explicados anteriormente. Dentro de este marco, es necesario distinguir dos (2) situaciones: i) el documento original tiene la firma manuscrita y luego se escaneó para subirlo a una plataforma o enviarlo a un destinatario por medio electrónico y ii) el documento tiene una imagen con la firma y se adjunta como archivo para remitirlo al destinatario.

En el primer supuesto, es válido el documento con firma manuscrita que se escanea posteriormente para subirlo a una plataforma digital o enviarlo, pues aquel está firmado con el puño y letra de la persona que lo suscribe; razón por la cual el hecho de que se escanee para insertarlo o enviarlo a través de un medio electrónico no es un motivo para negar su autenticidad. Por el contrario, el documento es una copia simple del original y que se presume auténtica, salvo que una norma expresa lo contrario, de conformidad con el artículo 25 del Decreto 019 de 2012^[25].

En el segundo supuesto, es decir, cuando se trata de un documento que tiene una imagen con la firma y se adjunta como archivo en un medio electrónico, la entidad debe verificar que el archivo cumpla con los requisitos de la firma digital o electrónica. Como se mencionó, el artículo 2 de la Ley 527 de 1999 regula la firma digital como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación. En este sentido, se debe determinar con las entidades de certificación acreditadas por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia que esa firma digital se encuentra registrada. Por otro lado, tratándose de una firma electrónica, se debe verificar i) la identidad del firmante, ii) que el documento firmado es exactamente el mismo que el original y iii) que los datos que utiliza el firmante para realizar la firma son únicos y exclusivos.

En materia probatoria, tanto la firma electrónica como la firma digital pueden producir los mismos efectos jurídicos como mecanismos de autenticación, pero su diferencia tiene que ver con la carga probatoria, pues mientras en la firma digital, por existir una entidad de certificación que avala la identidad del titular de la firma, de manera automática introduce la autenticidad, integridad y no repudio; en el caso de la firma electrónica es necesario probar dichos elementos, a más de la trazabilidad, disponibilidad, y demostrar que se trata el mecanismo confiable y apropiable.

2.4. El SECOP II: su despliegue y utilización como plataforma electrónica transaccional

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tiene como función administrar el SECOP^[26], por lo cual se desarrolló la primera versión de la plataforma –SECOP I ̶ , que solo funciona como medio de publicidad, es decir, no es transaccional, lo que significa que el procedimiento contractual ocurre fuera de la plataforma y a través de un expediente físico en la entidad, pero las actuaciones y los documentos se convierten en electrónicos para ser cargados a la plataforma por quien tenga la función dentro de la entidad, de acuerdo con su organización interna.

El SECOP II es una plataforma transaccional, que permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de selección, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente realizó el despliegue de SECOP II a nivel territorial en el 2018 y 2019, por lo cual se expidió la Circular Externa No. 1 de 2019, sobre la obligatoriedad del uso del SECOP II, que dispone: «A partir del 1 de enero de 2020, todos los procesos de contratación de las entidades relacionadas en el Anexo 1 de esta circular deberán gestionarse, exclusivamente, en el SECOP ll», la cual se modificó parcialmente, mediante la Circular Externa No. 3 de 2020. Finalmente, esta Agencia expidió la Circular Externa No. 1 de 2021, «[…] con el fin de dar directrices sobre la obligatoriedad del uso del SECOP II en 2021». Igualmente, se profirió la Circular 002 de 2022, para determinar la obligatoriedad del SECOP en este año y que ha sido objeto de precisiones en circulares posteriores^[27].

Sobre la utilización de SECOP II, es necesario reiterar que es una plataforma transaccional, por lo que el trámite se realiza en línea y la publicidad de las actuaciones es concomitante, según transcurran cada una de las etapas del procedimiento, lo que descarta la necesidad de cargar documentación física, salvo algunas excepciones. Además, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 14 de la Ley 527 de 1999, en la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán expresarse por medio de un mensaje de datos, lo que implica que «[n]o se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos». Igualmente, el artículo 22 ibidem dispone que los contratos electrónicos compuestos por mensajes de datos tienen los efectos jurídicos según las normas aplicables al negocio jurídico contenido en dichos mensajes, esto es, las normas que regulan el sistema de contratación pública.

No obstante, eventualmente puede ocurrir que al SECOP II se deban cargar documentos suscritos por las partes, previamente digitalizados. Esto ocurre, por ejemplo, con los estudios previos, el informe de evaluación, la resolución de adjudicación o con el clausulado del contrato, formatos o anexos entre otras actuaciones en las que los usuarios quedan habilitados para cargar documentos en la plataforma. Se trata de algo excepcional, pues, se insiste, el SECOP II es una plataforma esencialmente transaccional, distinta del SECOP I que es una herramienta eminentemente de publicidad. Dicho carácter excepcional, además, se justifica en la necesidad de evitar los problemas que pueden surgir ante la duplicidad de información, como, por ejemplo, la discrepancia entre el texto tramitado en el SECOP II y el que la entidad carga a la plataforma.

En suma, los procedimientos contractuales son esencialmente reglados y, por ende, las entidades públicas están obligadas a adelantarlos según los términos y etapas establecidas en la ley. Estos podrán tramitarse de forma escrita y tradicional o de forma electrónica a través del SECOP II, dentro de los límites y criterios de obligatoriedad indicados ut supra. Igualmente, no es posible realizar el trámite de forma mixta, esto es, física y electrónica, lo cual no excluye que, excepcionalmente, puedan y deban cargarse algunos documentos digitalizados al SECOP II. Esta situación implica problemas asociados con la duplicidad de información.

De conformidad con la «Guía rápida para hacer un Proceso de Contratación de Licitación Pública (Obra Pública) en el SECOP II»^[28] el pliego de condiciones que se genera en esta plataforma es electrónico y es un formulario compuesto por seis secciones: i) Información general, ii) Configuración, iii) Cuestionario, iv) Evaluación, v) Documentos del Proceso y vi) Documentos de la oferta. Estas secciones abarcan la mayoría de los contenidos mínimos que debe contener un pliego de condiciones, con excepción del análisis de riesgos, las causales de rechazo, la minuta del contrato y la supervisión o interventoría, entre otros, los cuales, al igual que los demás componentes que la entidad considere conveniente incluir, en su autonomía contractual, pueden agregarse en la sección para adjuntar documentos.

Por su parte, los términos y condiciones de uso del SECOP II, que son aceptados por quienes utilizan la plataforma, disponen que:

Los Usuarios del SECOP II son responsables de cualquier actuación efectuada con su Usuario. En consecuencia, la responsabilidad del manejo y confidencialidad de los usuarios y contraseñas recae única y exclusivamente en el titular de la misma y no en Colombia Compra Eficiente. La responsabilidad por el acceso a las cuentas de Entidad o proveedor recae en la persona designada como usuario administrador, además es quien está encargada de la habilitación de funciones de cada usuario dentro de los Procesos de contratación.

Colombia Compra Eficiente cuenta con mecanismos de seguridad suficientes para el ingreso de los usuarios a su cuenta.

Las actuaciones de los Usuarios en el SECOP II comprometen a la Entidad Compradora o al Proveedor del cual son agentes. La autenticación del SECOP II, es decir el nombre de usuario y la contraseña constituyen una firma electrónica en los términos del artículo 7 de la Ley 527 de 1999 y las normas que la reglamentan^[29].

Con esto se concluye que la presentación de la propuesta económica por parte del proponente, a través de su usuario y contraseña, constituye su firma personal e intransferible, por lo que si la trazabilidad de la plataforma refleja que el «usuario» presentó oferta en el proceso de selección, no se requiere que el proponente allegue la propuesta económica con firma manuscrita o digital, teniendo en cuenta que el SECOP II es una plataforma transaccional y que no debe existir duplicidad en la información que consta en la misma. Para más información sobre el uso del SECOP II, le recomendamos que consulte nuestra página web http://www.colombiacompra.gov.co/secop/que-es-el-secop-ii

Adicionalmente, el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 establece que «La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos». Por tal razón, si se emplea la plataforma transaccional SECOP II en el procedimiento de selección, la firma electrónica del oferente cubre la del formato en el que no se haya plasmado la firma manuscrita. Por tanto, no encuentra esta Agencia que en tal caso –de ausencia de firma manuscrita– se pueda proceder con el rechazo de la oferta, porque se trata de una formalidad no necesaria para la comparación de las propuestas.

3. Respuesta

«En los pliegos tipo de infraestructura social en el numeral 4.1. Oferta Económica "Para calificar este factor se tendrá en cuenta el valor total indicado en la propuesta económica o el obtenido de la corrección aritmética. La propuesta económica deberá ser allegada en el Sobre 2 y firmada." Es válida la interpretación para los procesos adelantados en SECOP II según la cual ¿ la ausencia de firma manuscrita o escaneada en la propuesta económica y/o formulario de presupuesto oficial/ Oferta económica da lugar al rechazo de la propuesta sin opción de subsanación o debe tenerse como firmada electrónicamente?:»

Dado que el artículo 5 de la Ley 529 de 1999 dispone que «No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos» y que tanto la Ley 80 de 1993 como la Ley 1150 de 2007 se remiten a la misma disposición, no es posible rechazar una oferta presentada a través de la plataforma transaccional del Secop II, por no encontrarse suscrita de manera manuscrita, ya que que la presentación de la oferta por parte del proponente, a través de su usuario y contraseña, constituye su firma personal e intransferible.

Si la trazabilidad de la plataforma refleja que el «usuario» presentó oferta en el proceso de selección no se requerirá que el proponente aporte la propuesta económica con firma manuscrita o digital, teniendo en cuenta el carácter transaccional del SECOP II. Esto quiere decir que las actuaciones se deben efectuar en línea y no resulta, en principio, admisible, que se firmen documentos en forma manuscrita, para luego escanearlos y subirlos adjuntos al aplicativo, además no debe existir duplicidad en la información que consta en plataforma.

En este mismo sentido, vale la pena precisar que el numeral 1.15 del Documento Base de los documentos tipo para la licitación de obra pública de infraestructura social, establece las causales de rechazo de las ofertas presentadas en el marco de los procesos de selección, el cual prevé en su literal I. la no suscripción de la propuesta económica solo para el evento en que la oferta se presente a través de la plataforma Secop I. Es decir, la causal de rechazo no aplica cuando el procedimiento de selección se adelante en SECOP II, porque en este caso la firma que se da en la plataforma surte efectos sobre el documento que no cuenta con la firma manuscrita. Ello de conformidad con las disposiciones normativas analizadas en las consideraciones de este concepto. En consecuencia, no procede el rechazo de la oferta por la ausencia de la formalidad que se menciona en la pregunta.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos». ↑

2. «Artículo 6°. Medios tecnológicos. Para atender los trámites y procedimientos de su competencia, los organismos y entidades de la Administración Pública deberán ponerlos en conocimiento de los ciudadanos en la forma prevista en las disposiciones vigentes, o emplear, adicionalmente, cualquier medio tecnológico o documento electrónico de que dispongan, a fin de hacer efectivos los principios de igualdad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad y eficacia en la función administrativa. Para el efecto, podrán implementar las condiciones y requisitos de seguridad que para cada caso sean procedentes, sin perjuicio de las competencias que en esta materia tengan algunas entidades especializadas.

   »La sustanciación de las actuaciones así como la expedición de los actos administrativos, tendrán lugar en la forma prevista en las disposiciones vigentes. Para el trámite, notificación y publicación de tales actuaciones y actos, podrán adicionalmente utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas.

   »Toda persona podrá presentar peticiones, quejas, reclamaciones o recursos, mediante cualquier medio tecnológico o electrónico del cual dispongan las entidades y organismos de la Administración Pública.

   »En los casos de peticiones relacionadas con el reconocimiento de una prestación económica en todo caso deben allegarse los documentos físicos que soporten el derecho que se reclama.

   »La utilización de medios electrónicos se regirá por lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y en las normas que la complementen, adicionen o modifiquen, en concordancia con las disposiciones del Capítulo 8 del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo, artículos 251 a 293, del Código de Procedimiento Civil, y demás normas aplicables, siempre que sea posible verificar la identidad del remitente, así como la fecha de recibo del documento.

   »Parágrafo 1°. Las entidades y organismos de la Administración Pública deberán hacer públicos los medios tecnológicos o electrónicos de que dispongan, para permitir su utilización.

   »Parágrafo 2°. En todo caso, el uso de los medios tecnológicos y electrónicos para adelantar trámites y competencias de la Administración Pública deberá garantizar los principios de autenticidad, disponibilidad e integridad.

   »Parágrafo 3°. Cuando la sustanciación de las actuaciones y actos administrativos se realice por medios electrónicos, las firmas autógrafas que los mismos requieran, podrán ser sustituidas por un certificado digital que asegure la identidad del suscriptor, de conformidad con lo que para el efecto establezca el Gobierno Nacional». ↑

3. «Artículo 7°. Publicidad electrónica de normas y actos generales emitidos por la administración pública. La Administración Pública deberá poner a disposición del público, a través de medios electrónicos, las leyes, decretos y actos administrativos de carácter general o documentos de interés público relativos a cada uno de ellos, dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación, sin perjuicio de la obligación legal de publicarlos en el Diario Oficial.

   »Las reproducciones efectuadas se reputarán auténticas para todos los efectos legales, siempre que no se altere el contenido del acto o documento.

   »A partir de la vigencia de la presente ley y para efectos de adelantar cualquier trámite administrativo, no será obligatorio acreditar la existencia de normas de carácter general de orden nacional, ante ningún organismo de la Administración Pública». ↑

4. «Artículo 10. Utilización del correo para el envío de información. Modifíquese el artículo 25 del Decreto 2150 de 1995, el cual quedará así: "Artículo 25. Utilización del correo para el envío de información. Las entidades de la Administración Pública deberán facilitar la recepción y envío de documentos, propuestas o solicitudes y sus respectivas respuestas por medio de correo certificado y por correo electrónico.

   »En ningún caso, se podrán rechazar o inadmitir las solicitudes o informes enviados por personas naturales o jurídicas que se hayan recibido por correo dentro del territorio nacional.

   »Las peticiones de los administrados o usuarios se entenderán presentadas el día de incorporación al correo, pero para efectos del cómputo del término de respuesta, se entenderán radicadas el día en que efectivamente el documento llegue a la entidad y no el día de su incorporación al correo.

   »Las solicitudes formuladas a los administrados o usuarios a los que se refiere el presente artículo, y que sean enviadas por correo, deberán ser respondidas dentro del término que la propia comunicación señale, el cual empezará a contarse a partir de la fecha de recepción de la misma en el domicilio del destinatario. Cuando no sea posible establecer la fecha de recepción del documento en el domicilio del destinatario, se presumirá a los diez (10) días de la fecha de despacho en el correo.

   »Igualmente, los peticionarios podrán solicitar el envío por correo de documentos o información a la entidad pública, para lo cual deberán adjuntar a su petición un sobre con porte pagado y debidamente diligenciado.

   »Parágrafo. Para efectos del presente artículo, se entenderá válido el envío por correo certificado, siempre y cuando la dirección esté correcta y claramente diligenciada"». ↑

5. «Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública». ↑

6. «ARTÍCULO 14. Presentación de solicitudes, quejas, recomendaciones o reclamos fuera de la sede de la entidad. Los interesados que residan en una ciudad diferente a la de la sede de la entidad u organismo al que se dirigen, pueden presentar sus solicitudes, quejas, recomendaciones o reclamaciones a través de medios electrónicos, de sus dependencias regionales o seccionales. Si ellas no existieren, deberán hacerlo a través de aquellas en quienes deleguen en aplicación del artículo 9 de la Ley 489 de 1998, o a través de convenios que se suscriban para el efecto. En todo caso, los respectivos escritos deberán ser remitidos a la autoridad correspondiente dentro de las 24 horas siguientes». ↑

7. «ARTÍCULO 223. Eliminación del diario único de contratación. A partir del primero de junio de 2012, los contratos estatales sólo se publicarán en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- que administra la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente. En consecuencia, a partir de dicha fecha los contratos estatales no requerirán de publicación en el Diario Único de Contratación y quedarán derogados el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los artículos 59, 60, 61 y 62 de la ley 190 de 1995 y el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007». ↑

8. «Por el cual se dictan normas para simplificar, suprimir y reformar trámites, procesos y procedimientos innecesarios existentes en la administración pública». ↑

9. Artículo 9. ↑

10. Artículo 14. ↑

11. Artículo 16. ↑

12. «Los sujetos obligados en los términos de la presente ley deberán automatizar y digitalizar la gestión interna de los trámites que se creen a partir de la entrada en vigencia de esta ley, los cuales deberán estar automatizados y digitalizados al interior de las entidades, conforme a los lineamientos y criterios establecidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

    »El Departamento Administrativo de la Función Pública y el Ministerio de Tecnologías de la información y las Comunicaciones, determinarán los plazos y condiciones para automatizar y digitalizar los trámites existentes antes de la entrada en vigencia de la presente ley.

    »PARÁGRAFO. Los sujetos obligados en los términos de la presente ley, salvo autorización legal, no podrán incrementar las tarifas o establecer cobros adicionales a los trámites en razón de su automatización y/o digitalización, so pena de la correspondiente sanción disciplinaria a la que haya lugar». ↑

13. «Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones». ↑

14. Artículo 2, literal a). ↑

15. Artículo 2, literal f). ↑

16. «Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos». ↑

17. Sin embargo, debe recordarse que el artículo 222 del Decreto 019 de 2012 dispone: «Derogase la Ley 598 de 2000, la cual creó el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación estatal, SICE, el Catalogo Único de Bienes y Servicios CUBS, y el Registro Único de Precios de Referencia PURF, de los bienes y servicios de uso común en la Administración Pública.

    »En desarrollo del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, la Contraloría General de la República podrá obtener un análisis de precios de mercado de valor de los contratos que se registran en los sistemas de información o en los catálogos existentes sobre la contratación pública o privada, nacional o internacional; en virtud de lo cual, existirán los sistemas de registros de precios de referencia y los catálogos que las necesidades de análisis de precios aconsejen, para racionalizar la vigilancia a los precios de la contratación». ↑

18. «Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones» ↑

19. «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». ↑

20. Artículos 53 al 64. ↑

21. El artículo 77 de la Ley 80 de 1993 dispone: «En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

    »Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.

    »[…]». ↑

22. REMOLINA, Nelson y PEÑA, Lisandro De los títulos valores y de los valores en el contexto digital. Bogotá: Temis, 2011. p. 120. ↑

23. Ley 527 de 1999: «Artículo 2. Definiciones […] c) Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación […]». ↑

24. Ley 527 de 1999: «Artículo 30. Actividades de las entidades de certificación. Las entidades de certificación acreditadas por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia para prestar sus servicios en el país, podrán realizar, entre otras, las siguientes actividades: […] 1. Emitir certificados en relación con las firmas electrónicas o digitales de personas naturales o jurídicas […]». ↑

25. Esta norma indica: «Todos los actos de funcionario público competente se presumen auténticos. Por lo tanto no se requiere la autenticación en sede administrativa o notarial de los mismos. Los documentos producidos por las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas en sus distintas actuaciones, siempre que reposen en sus archivos, tampoco requieren autenticación o reconocimiento.

    »Ninguna autoridad administrativa podrá exigir la presentación, suministro o entrega de documentos originales autenticados o copias o fotocopias autenticados, sin perjuicio de los controles o verificaciones que dichas entidades deban realizar, salvo para el reconocimiento o pago de pensiones.

    »Los documentos privados, tuvieren o no como destino servir de prueba en actuaciones administrativas, incluyendo los provenientes de terceros, se presumen auténticos, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad, con excepción de los poderes especiales y de las actas de asamblea general de accionistas, junta de socios y demás actos de personas jurídicas que deban registrarse ante las Cámaras de Comercio, las cuales deberán ser presentadas personalmente por sus otorgantes ante el secretario de la respectiva Cámara.

    »Las copias simples que expidan los notarios de los documentos que reposan en los respectivos protocolos no se autenticarán, salvo que el interesado así lo solicite». ↑

26. Decreto 4170 de 2011: «Artículo 3. Funciones: La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: [...]

    »8. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo. [...]». ↑

27. Las cuales pueden consultarse en el siguiente enlace: https://colombiacompra.gov.co/circulares ↑

28. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/node/29796/ ↑

29. Términos y Condiciones de uso del SECOP II disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/secop/terminos-y-condiciones ↑