El Concepto C-131 de 2025 explica qué es la firma y distingue la firma manuscrita, la firma electrónica y la firma digital, con base en el artículo 836 del Código de Comercio, el Decreto 2364 de 2012 y la Ley 527 de 1999. También señala los atributos jurídicos que debe cumplir la firma electrónica (identificar al firmante, asegurar identidad del documento y que los datos usados sean únicos y exclusivos) y el alcance probatorio de la firma digital con procedimientos matemáticos y vinculación a la clave del iniciador. En relación con ofertas, indica que es válido un documento con firma manuscrita que luego se escanea, porque el pliego solo puede exigir que los documentos estén firmados, no que se presenten en original. Además, recuerda que, según la Ley 80 de 1993, las autoridades no deben exigir formalidades rituales adicionales salvo que una ley especial lo exija. Si la firma se adjunta como imagen en un archivo, la entidad debe verificar que cumpla requisitos de firma digital o electrónica, y para la digital debe determinar con entidades de certificación acreditadas si está registrada; para la electrónica, debe verificar identidad del firmante, correspondencia del documento y unicidad de los datos de firma.
FIRMAS – Concepto FIRMAS – Firma manuscrita – Firma electrónica – Firma digital
El artículo 836 del Código de Comercio define la firma como «la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal», es decir, la forma por la cual se identifica a una persona ya sea con el nombre del suscriptor, un símbolo o signo. Dentro del concepto general, la firma manuscrita es «[…] un rasgo o signo impuesto del puño y letra de una persona, con el cual, de forma general y reiterada, se compromete con el contenido de los documentos que la consignan, o da fe de que lo allí registrado obedece a la realidad».
Por otra parte, frente a la firma electrónica, el artículo 1 del Decreto 2364 de 2012 la define como «aquella que se realiza a través de métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente». En este sentido, los atributos jurídicos que debe tener la firma electrónica son: i) identificar el firmante, ii) asegurar que el documento firmado es exactamente el mismo que el original y iii) asegurar que los datos que utiliza el firmante para realizar la firma son únicos y exclusivos.
Finalmente, el artículo 2 de la Ley 527 de 1999 define la firma digital como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación. Además, esta normativa prevé que podrán emitir certificados en relación con las firmas digitales las entidades de certificación.
ACTO ADMINISTRATIVO – Sin firma – Validez – Posición doctrinaria – Posición jurisprudencial – OFERTA – Sin firma – Causales de rechazo.
En el primer supuesto, es válido el documento con firma manuscrita que se escanea posteriormente, pues aquel está firmado con el puño y letra de la persona que lo suscribe, razón por la cual el hecho de que se escanee para enviarlo no es un motivo para rechazar su eficacia. En efecto, tratándose de los proponentes el pliego solo podrá exigir que los documentos de la oferta estén firmados, no que se presenten en original. De acuerdo con el numeral 15 de la Ley 80 de 1993, «Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales». Conforme a lo anterior, si el oferente envía el documento con firma manuscrita y luego lo escanea para enviarlo, éste será válido, toda vez que la normativa no exige que se tenga que enviar el documento en original sino solo que tenga la firma de quien lo suscribe.
En el segundo supuesto, el documento tiene una imagen con la firma y se adjunta como archivo para enviarlo al correo electrónico, la entidad verificará si el archivo cumple con los requisitos de la firma digital o electrónica. Como se mencionó, el artículo 2 de la Ley 527 de 1999 regula la firma digital como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación. En este sentido, la entidad deberá determinar con las entidades de certificación acreditadas por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia si esa firma digital se encuentra o no registrada. Por otro lado, tratándose de una firma electrónica, la entidad deberá verificar i) la identidad del firmante, ii) que el documento firmado es exactamente el mismo que el original y iii) los datos que utiliza el firmante para realizar la firma son únicos y exclusivos.
Texto del concepto
FIRMAS – Concepto FRIMAS – Firma manuscrita – Firma electrónica – Firma digital
El artículo 836 del Código de Comercio define la firma como «la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal», es decir, la forma por la cual se identifica a una persona ya sea con el nombre del suscriptor, un símbolo o signo. Dentro del concepto general, la firma manuscrita es «[…] un rasgo o signo impuesto del puño y letra de una persona, con el cual, de forma general y reiterada, se compromete con el contenido de los documentos que la consignan, o da fe de que lo allí registrado obedece a la realidad».
Por otra parte, frente a la firma electrónica, el artículo 1 del Decreto 2364 de 2012 la define como «aquella que se realiza a través de métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente». En este sentido, los atributos jurídicos que debe tener la firma electrónica son: i) identificar el firmante, ii) asegurar que el documento firmado es exactamente el mismo que el original y iii) asegurar que los datos que utiliza el firmante para realizar la firma son únicos y exclusivos.
Finalmente, el artículo 2 de la Ley 527 de 1999 define la firma digital como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación. Además, esta normativa prevé que podrán emitir certificados en relación con las firmas digitales las entidades de certificación.
ACTO ADMINISTRATIVO – Sin firma – Validez – Posición doctrinaria – Posición jurisprudencial - OFERTA – Sin firma – Causales de rechazo.
En el primer supuesto, es válido el documento con firma manuscrita que se escanea posteriormente, pues aquel está firmado con el puño y letra de la persona que lo suscribe, razón por la cual el hecho de que se escanee para enviarlo no es un motivo para rechazar su eficacia. En efecto, tratándose de los proponentes el pliego solo podrá exigir que los documentos de la oferta estén firmados, no que se presenten en original. De acuerdo con el numeral 15 de la Ley 80 de 1993, «Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales». Conforme a lo anterior, si el oferente envía el documento con firma manuscrita y luego lo escanea para enviarlo, éste será válido, toda vez que la normativa no exige que se tenga que enviar el documento en original sino solo que tenga la firma de quien lo suscribe.
En el segundo supuesto, el documento tiene una imagen con la firma y se adjunta como archivo para enviarlo al correo electrónico, la entidad verificará si el archivo cumple con los requisitos de la firma digital o electrónica. Como se mencionó, el artículo 2 de la Ley 527 de 1999 regula la firma digital como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación. En este sentido, la entidad deberá determinar con las entidades de certificación acreditadas por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia si esa firma digital se encuentra o no registrada. Por otro lado, tratándose de una firma electrónica, la entidad deberá verificar i) la identidad del firmante, ii) que el documento firmado es exactamente el mismo que el original y iii) los datos que utiliza el firmante para realizar la firma son únicos y exclusivos.
Bogotá D.C., 17 de marzo de 2025.
Señor
Kevin Vergel Cáceres
Arauquita, Arauca
Concepto C – 131 de 2025 | |
Temas: | FIRMAS – Concepto / FRIMAS – Firma manuscrita – Firma electrónica – Firma digital / ACTO ADMINISTRATIVO – Sin firma – Validez – Posición doctrinaria – Posición jurisprudencial / OFERTA – Sin firma – Causales de rechazo |
Radicación: | Respuesta a la consulta con radicado No. P20250205001019 |
Estimado señor Verjel;
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud del radicada en esta entidad el 05 de febrero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
“(…) Me permito elevar la presente consulta con el fin de obtener un concepto claro y detallado sobre los siguientes aspectos relacionados con las firmas y su fuerza vinculante en procesos de contratación, especialmente en entidades que aún operan bajo SECOP I. (…)
Y consulta:
“(…) Cuáles son los tipos de firmas reconocidos en el ordenamiento jurídico colombiano. En particular, se consulta si la imagen de una firma que se copia y pega dentro de un documento, previa autorización de quien firma se encuadra dentro de alguno de estos tipos y si produce efectos jurídicos en materia probatoria.(…)
¿Constituye un requisito esencial la firma en el Aviso de Convocatoria, en el Proyecto Pliego de Condiciones y en el Pliego de Condiciones Definitivo?
¿Qué fuerza vinculante tienen las firmas en estos documentos?
¿La ausencia de firma en estos documentos supone un riesgo jurídico, en el sentido de que podría interpretarse como la ausencia de un requisito esencial? O por el contrario, ¿el contenido del pliego se presume aceptado por la unidad ejecutora al ser esta la responsable de formular el proyecto y elaborar los documentos que lo sustentan, y asimismo se presume aceptado por el ordenador del gasto de determinada entidad?
En desarrollo de la etapa de evaluación de los procesos de selección, se consulta si (i) la ausencia de firma en alguno de los documentos allegados por determinado proponente que no afecten la asignación de puntaje es causal de rechazo de la oferta. Asimismo, se consulta si (ii) la ausencia de firma en documentos que sí afecten la asignación de puntaje constituye causal de rechazo o es subsanable. Se aclara, al respecto, que se hace referencia únicamente a la firma, no al documento en sí. (…)”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
- Problemas planteados:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: En el marco de los procesos de contratación adelantados en el SECOP I i) ¿Cuáles son los tipos de firma que se reconocen en el ordenamiento jurídico colombiano?; ii) ¿constituye un requisito esencial que los documentos precontractuales deban ir firmados cuando se publican en SECOP I?; y iii) ¿Se debe rechazar la oferta porque los documentos allegados con ella se encuentran sin firma?
- Respuesta:
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en los siguientes argumentos:
i) El ordenamiento jurídico colombiano, en el artículo 836 del Código de Comercio define la firma como “la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal”, es decir, la forma por la cual se identifica a una persona ya sea con el nombre del suscriptor, un símbolo o signo. El ordenamiento jurídico reconoce la firma manuscrita, digital o electrónica.
La firma manuscrita, pese a no tener una definición legal, ha sido definida por la doctrina. Particularmente, Nelson Remolina Angarita y Lisandro Peña Nosa, señalan que es “un rasgo o signo impuesto del puño y letra de una persona, con el cual, de forma general y reiterada se compromete con el contenido de los documentos que la consignan”[1].
La Ley 527 de 1999, en el artículo 2, define la firma digital como un valor número que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación. Además, esta normativa prevé que podrán emitir certificados, en relación con las firmas digitales las entidades de certificación.
El Decreto 2364 de 2012, en su artículo 1, define la firma electrónica como “aquella que se realiza a través de métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente”. En este sentido, los atributos jurídicos que debe tener la firma electrónica son: i) identificar el firmante, ii) asegurar que el documento firmado es exactamente el mismo que el original, y, iii) asegurar que los datos que utiliza el firmante para realizar la firma son únicos y exclusivos.
El Documento Conpes 3620 de 2009 explica que “La firma digital y la firma electrónica son formas de identificación personal en el contexto digital, que pueden ser empleadas para cumplir funciones de identificación, de la integridad de un mensaje de datos y el no repudio del mismo. La firma electrónica es el concepto genérico a través del cual se identifica un firmante asociado a un mensaje de datos y se entiende su aprobación al contenido del mismo, mientras la firma digital es una especie de firma electrónica”. De hecho, bajo el principio de equivalencia funcional, estas firmas deben cumplir con las mismas funciones de la firma manuscrita, es decir, debe servir para identificar a una persona como el autor del documento, dar certeza de la participación exclusiva de dicha persona en la firma y asociar esta última al contenido del mensaje de datos.
En relación con las firmas que se realizan por un mensaje de datos, el artículo 7 de la Ley 527 de 1999 señala que se deben cumplir los siguientes requisitos: i) se ha utilizado un método que permita identificar el iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación, y ii) el método es tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. Debido a que la firma electrónica se genera por un mensaje de datos deberá cumplir los requisitos explicados anteriormente.
Dentro de este marco, es necesario distinguir dos (2) situaciones: i) el documento original tiene la firma manuscrita y luego se escaneó para enviarlo a la Entidad Estatal por correo electrónico y ii) el documento tiene una imagen con la firma y se adjunta como archivo para enviarlo a la entidad
En el primer supuesto, es válido el documento con firma manuscrita que se escanea posteriormente, pues aquel está firmado con el puño y letra de la persona que lo suscribe, razón por la cual el hecho de que se escanee para enviarlo no es un motivo para rechazar su eficacia. En efecto, tratándose de los proponentes el pliego solo podrá exigir que los documentos de la oferta estén firmados, no que se presenten en original. De acuerdo con el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, “Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales”[2]. Conforme a lo anterior, si el oferente envía el documento con firma manuscrita y luego lo escanea para enviarlo, éste será válido, toda vez que la normativa no exige que se tenga que enviar el documento en original sino solo que tenga la firma de quien lo suscribe.
En el segundo supuesto, el documento tiene una imagen con la firma y se adjunta como archivo para enviarlo al correo electrónico, la entidad verificará si el archivo cumple con los requisitos de la firma digital o electrónica. Como se mencionó, el artículo 2 de la Ley 527 de 1999 regula la firma digital como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación. En este sentido, la entidad deberá determinar con las entidades de certificación acreditadas por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia si esa firma digital se encuentra o no registrada. Por otro lado, tratándose de una firma electrónica, la entidad deberá verificar i) la identidad del firmante, ii) que el documento firmado es exactamente el mismo que el original y iii) los datos que utiliza el firmante para realizar la firma son únicos y exclusivos.
La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente ha construido una línea consolidada, que se confirma en este escrito, en relación con la validez de la firma electrónica y digital en la actividad contractual del Estado. En efecto, en los conceptos C-296 de 2020, C-287 de 2020, C-044 de 2020, C-016 de 2020 y CU-003 de 2020[3] se ha considerado que en los contratos estatales es plenamente válida la utilización de los medios electrónicos y, dentro de ellos, de la firma electrónica y digital, como análogos de la tradicional firma manuscrita.
ii) Estudiado el concepto de firma y sus clases, se procede al análisis de la validez de los documentos del proceso cuando estos no se encuentran firmados. Al respecto, es pertinente indicar que el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en la sentencia del 22 de enero de 1987, Consejero Ponente Hernán Guillermo Aldana Duque, indicó que: “el acto administrativo, a la luz de la ley colombiana, es una manifestación de voluntad, mejor se diría de la intención, ya que ésta supone aquella, en virtud de la cual se dispone, se decide, se resuelve una situación o una cuestión jurídica, para como consecuencia crear, modificar o extinguir una relación de derecho”[4]. Por lo tanto, el acto administrativo es una manifestación unilateral de la administración tendiente a producir efectos jurídicos.
Por su parte, la Corte Constitucional, en la Sentencia C─069 de 1995, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara, señaló que los actos administrativos existen en el momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión, en los siguientes términos:
“La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual" [Cursiva por fuera del texto][5].
Por su parte, el Consejo de Estado, en la Sección Segunda, en la sentencia con radicado interno No. 4754─2016, Consejero Ponente César Palomino Cortés, en relación con los requisitos de existencia del acto administrativo, señaló que tiene elementos objetivos y subjetivos, de tal manera que para que nazca el acto se necesita un órgano que lo profiera, una declaración de ese sujeto, un objeto sobre el cual recae tal declaración, un motivo por el cual se realiza, la forma que tiene y la finalidad que persigue[6].
En relación con la autoría del acto administrativo, el Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente Oswaldo Giraldo López, en el auto con radicado No. 11001- 03-25-000-2015-00236-00 del 19 de julio de 2019, señaló que la autoría o expedición se materializa con la firma del funcionario o funcionarios, quienes obraron en nombre y representación de la respectiva entidad pública, que de acuerdo con la ley tienen capacidad para expedir actos administrativos[7].
A nivel doctrinario, Agustín Gordillo, en relación con la firma del acto, señala que es un fundamento de este, pues acredita que la voluntad efectivamente ha sido emitida en la forma que tal acto indica. Si falta la firma no hay acto: no se trata de un vicio de forma, sino de la inexistencia de la voluntad administrativa de dictar el acto[8].
De la posición la jurisprudencia y de la doctrina se infiere que, la firma es un requisito necesario para la existencia del acto administrativo. En este sentido, si el acto administrativo no la tiene, en un primer momento se entendería que no existe. Ahora, si se demuestra, a través de otros medios de prueba, que a pesar de no tener firma fue expedido por el funcionario competente no se podrá negar su existencia. En este caso, se asume una carga probatoria especial que permita establecer a partir de indicios y otros medios de prueba, si fue proferido por el funcionario competente, pese a que no firmó el documento.
Ahora bien, en virtud del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ejerce la función de desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública ―SECOP. Actualmente, existen dos plataformas del SECOP: i) el SECOP I y ii) el SECOP II. El SECOP I es una plataforma de publicidad, mediante la cual las Entidades Estatales publican los documentos del proceso, desde la planeación del contrato hasta su liquidación. El SECOP II es una plataforma transaccional con cuentas para las Entidades Estatales y los proveedores, a través de la cual, desde sus cuentas las entidades crean, evalúan y adjudican procesos de contratación, y los proveedores hacen comentarios al proceso o envían ofertas.
Debido a que el SECOP I – al cual se refiere en su consulta – es una plataforma de publicidad, por medio de la cual, se publican los contratos o documentos del proceso en Word o en PDF, estos documentos, al ser cargados, deberán estar firmados en manuscrito o digital, siempre y cuando cumplan los requisitos de la Ley 527 de 1999, so pena de que no existan. No obstante, no es posible subirlos con una firma electrónica porque esta plataforma no cumple los requisitos previstos en el artículo 7 de la Ley 527 de 1999. En consecuencia, no es viable firmar los documentos del procesos o firmar un contrato por medio de un mensaje de datos, puesto que esta plataforma no tiene carácter transaccional.
Dado que los documentos que deben publicarse en la plataforma del SECOP I son la copia exacta que consta en el expediente original, si aquellos están firmados de forma manuscrita se deberá escanear el documento original y publicar su copia. Por su parte, si el acto tiene firma digital se debe publicar su copia, ya sea en documento escaneado o en PDF.
Si bien, en conceptos previos la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente permitió la publicidad de documentos sin firma; estos se refieren a casos en los cuales los actos administrativos del expediente original no tienen firma, ya sea porque es un acto administrativo verbal o ficto[9]; o en los casos que en el acto administrativo escrito no tiene firma en el documento original y se debe verificar su autoría mediante indicios u otros medios de prueba[10].
De lo expuesto, se concluye que, los actos administrativos precontractuales y contractuales no se pueden publicar en el SECOP I sin firma. Si bien para la ley no es un requisito necesario para su existencia, de la posición de la doctrina y la jurisprudencia se infiere que la firma es necesaria para su existencia. En este sentido, si el acto administrativo no la tiene, inicialmente se entendería que no existió. Ahora, si se demuestra, a través de otros medios de prueba, que el acto administrativo a pesar de no tener firma fue expedido por el funcionario competente, no se negará su existencia. En este caso, se asume una carga probatoria que, a partir de los indicios y otros medios de prueba, de certeza que el acto administrativo fue proferido por el funcionario, pese a que no firmó el documento.
iii) Finalmente, en relación con la posibilidad de que una Entidad Estatal rechace una oferta de uno de los proponentes porque alguno de los documentos que la componen no se encuentren firmados cuando se cargan en SECOP I, es importante señalar que las causales de rechazo son las establecidas en la Ley y las fijadas por la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones. Sin embargo, en ejercicio de dicha facultad, a las entidades no les es dable fijar causales de rechazo que soslayen o afecten la selección objetiva en la contratación. Sobre el particular, el Consejo de Estado[11] señala:
“Quiere con esto destacar la Sala que las causales de rechazo de las propuestas pueden ser legales y por lo mismo generan el efecto del descarte o exclusión de la oferta ope legis, sin necesidad de que se haga referencia a las mismas en el pliego de condiciones; o también pueden las causales de rechazo de las propuestas ser establecidas expresamente por la entidad en el respectivo pliego de condiciones. Lo cierto es que, sea que las causales de rechazo de la oferta emanen directamente de la ley o del pliego de condiciones, en uno y en otro caso se refieren a defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permiten deducir que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad y los fines de la contratación y que de soslayarse se comprometería el cumplimiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como el deber de selección objetiva en la contratación.”
De igual forma, esta Agencia ha reiterado la postura del Consejo de Estado, según la cual, por la naturaleza propia de las causales de rechazo, su aplicación es estricta y restrictiva, lo que significa que su interpretación gramatical prevalece sobre una interpretación extensiva o de otra índole, mediante la cual se pretenda ampliar su alcance. Al respecto, el Consejo de Estado[12] sostuvo:
“En esta línea de pensamiento, resulta claro que el rechazo o la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la administración, en la medida en que el oferente, por el hecho de participar en el proceso licitatorio, adquiere el derecho de participar en el procedimiento de selección y se genera para él una situación jurídica particular; en consecuencia, para rechazar o descalificar una propuesta, la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se encuentren previamente establecidas en la ley, deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación.”
Por lo expuesto, para que se rechace una oferta porque alguno de los documentos que la componen no se encuentra firmado, debe haberse contemplado tal supuesto dentro de las causales de rechazo establecidas en el pliego de condiciones o documentos equivalentes. Por esta razón si el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o el pliego de condiciones no establecen de manera literal una causal de rechazo, en los términos expuestos, no podrán rechazarse las propuestas.
Por ejemplo, en relación con el objeto de la consulta, tratándose de procesos de selección desarrollados con Documentos Tipo, en estos se ha previsto una causal que sólo opera cuando el procedimiento se realice mediante el SECOP I y que sanciona con el rechazo de la oferta: “Que la propuesta económica no se aporte firmada”. No obstante, esta causal sólo opera cuando la propuesta económica se deba presentar en físico y se utilice el SECOP I con fines de publicidad.
No obstante lo expuesto, al tratarse de un análisis que se debe realizar en cada caso concreto, la Agencia, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores y equipos jurídicos la solución de casos particulares corresponde a la entidad que debe adoptar la decisión correspondiente para determinar la valides o no de los documentos precontractuales aportados.
- Referencias normativas y jurisprudenciales:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha analizado el tema objeto de su consulta en los conceptos No. 4201913000005397 del 9 de agosto de 2019 y reiteró la posición en las siguientes consultas: 4201912000006611 del 25 de septiembre de 2019, 4201913000006847 del 4 de octubre de 2019, 4201912000007762 del 18 de noviembre de 2019, y finalmente en la consulta 4201912000007828 del 13 de noviembre de 2019, C-243 del 24 de marzo de 2020, C-245 del 7 de abril de 2020, C-247 del 7 de abril de 2020, C-253 del 7 de abril de 2020, C-254 del 7 de abril de 2020, C-016 del 21 de abril de 2020, C-017 del 27 de abril de 2020, C-262 del 27 de abril de 2020, C-296 del 21 de mayo de 2020, C-287 del 27 de mayo de 2020, C-292 del 28 de mayo de 2020, C-753 de 06 de febrero de 2022, C-754 del 23 de diciembre de 2020, C-193 del 3 de mayo de 2021, C-753 del 6 de febrero de 2022 , C-030 del 25 de febrero de 2022, C-655 del 07 de octubre de 2022, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Nos complace informarte que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerda que es de obligatoria observancia por TODAS las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:
- Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3: 03. Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
- Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2: 02. Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2. | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Nicolas Andrés Guzmán Padilla Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Lucia Saavedra Castañeda Contratista Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
REMOLINA, Nelson. & PEÑA, Lisandro. De los títulos valores y de los valores en el contexto digital. 1° ed. Bogotá: GECTI Universidad de los Andes. Ediciones Uniandinas. Editorial Temis, 2011. ↑
En concordancia, el artículo 246 de la Ley 1564 de 2012 dispone que “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia.
“Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”. ↑
Los conceptos expedidos por la Subdirección de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Contratación Pública pueden ser consultados en plataforma de relatoría a la cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑
Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 22 de enero de 1987. C.P. Hernán Guillermo Aldana Duque. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C― 069 de 23 de febrero de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara. ↑
Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 31 de enero de 2019. Exp: 4756─16. C.P. César Palomino Cortés. ↑
Consejo de Estado. Sección Primera. Auto del 19 de julio de 2019. Rad. 11001-03-25-000- 2015-00236-00. C.P. Oswaldo Giraldo López. ↑
GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas. Tomo 8. Teoría General del derecho administrativo. Buenos Aires: FDA, 2013. p. 355. ↑
Consulta Rad. No. 4201813000007780 del 31 de agosto de 2018: “Por su parte, le informamos que los actos administrativos, tales como el acto de adjudicación, de apertura, entre otros, no requieren estar firmados para que tengan plena validez y eficacia en nuestro ordenamiento jurídico, ya que, si bien por regla general, los mismos deben constar por escrito, existen actos administrativos que se profieren de forma verbal; y en este sentido, no se requiere la firma de quien emitió el mencionado acto administrativo, lo que no quiere decir que el acto se profiera sin competencia. A su vez, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado la falta de firma de un acto administrativo en ningún momento constituye un vicio en la falta de competencia del mismo, si quien lo profirió tenía plena competencia de acuerdo con el ordenamiento jurídico. En este sentido, no tendrá ningún efecto que los documentos precontractuales se publiquen en la plataforma del SECOP I sin la firma de quien profirió el acto administrativo. ↑
Consulta Rad. No. 4201714000000085 del 11 de enero de 2017: “Si. Las Entidades Estatales pueden publicar en el SECOP todos los Documentos del Proceso sin que estos se encuentren firmados, salvo que la normativa disponga lo contrario, como ocurre frente al contrato. Según el Código General del Proceso las copias de los documentos sean públicos o privados tienen plena validez, salvo prueba en contrario”. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2011. Exp. 18.293. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de noviembre de 2013 Exp. 25397. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑