RIESGOS, EQUILIBRIO ECONÓMICO, ADICIÓN, PRECIO, MODIFICACIÓN

Resumen Relatoría

El concepto C-938 de 2022 señala que la Ley no regula de forma expresa la posibilidad de modificar bilateralmente los contratos estatales, pero admite su viabilidad jurídica como medida excepcional, siempre que garantice el interés público y exista una causa real y cierta, derivada de previsiones legales o necesidades para cumplir mandatos del legislador. La Administración debe analizar, caso a caso, si concurren esos aspectos. Además, explica que las modificaciones no pueden variar el objeto del contrato, porque ello alteraría su esencia y equivaldría a celebrar un negocio nuevo. En cuanto al precio, precisa que las entidades deben calcularlo desde la planeación con base en el análisis del sector (estudio del mercado) y una metodología definida según el tipo de contrato, citando esquemas como precios unitarios, precio global y administración delegada de recursos.

Expediente: C-938 de 2022 – Fecha: 27-12-2022 – Número Interno: C-938 de 2022 – Demandado: – Actor: Luis Alfredo Quesada García – Radicado de entrada: P20221202011951 – Radicado de salida: RS20221227015439 – Restrictor: Modificación,Precio,Adición,Posibilidad,Límites,Objeto,Tipologías,TOPE,Cálculo,Metodología,Análisis,Entidad estatal,Tasa de cambio,Manejo,EQUILIBRIO CONTRACTUAL,Fundamento,Restablecimiento,Procedencia,Requisitos – Descriptor: RIESGOS,EQUILIBRIO ECONÓMICO,ADICIÓN,PRECIO,MODIFICACIÓN – Mes: Diciembre – Año: 2022

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Texto del concepto

MODIFICACIÓN – Contrato estatal – Posibilidad

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como en las normas que las han modificado y las complementan, no consagran una regulación expresa sobre la posibilidad de modificar bilateralmente los contratos celebrados por las entidades estatales. Ello encuentra sustento en que, en principio, los contratos deben ejecutarse en las condiciones pactadas inicialmente, pues tales condiciones fueron convenidas luego de que la entidad pública surtiera todos los procedimientos previstos para la selección de su contratista y definiera los aspectos, técnicos, legales y financieros propios de cada caso, con observancia de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como de todos los demás principios de la función administrativa, aplicables al proceso de gestión contractual. La regulación expresa contenida en la Ley se limita a fijar los porcentajes límite para adicionar los valores inicialmente pactados, como lo hace el artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, no existe ninguna restricción expresa para modificar los contratos estatales y los mismos principios antes referidos pueden poner en evidencia la necesidad de suscribir documentos de modificación en los cuales se cambie parte de las estipulaciones pactadas en un comienzo. En el contexto antes descrito, la jurisprudencia ha fijado pautas generales conforme a las cuales la Administración pública debe evaluar, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, si resulta procedente suscribir documentos de modificación a los contratos que ha celebrado. […].

MODIFICACIÓN – Contrato estatal – Límites – Objeto

Es claro, entonces, que, conforme a la regulación legal y a la interpretación que de la misma han hecho el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la cual se comparte por esta Agencia, es viable jurídicamente modificar los contratos estatales, pero esta medida tiene carácter excepcional y solo procede cuando con ella se pretenda garantizar el interés público, cuando la entidad haya verificado, y así pueda constatarse, que la causa de la modificación es real y cierta, y cuando se deriva de previsiones legales, esto es, cuando la modificación encuentra sustento no solo en circunstancias fácticas propias de la ejecución del contrato, sino, además, cuando tales situaciones ponen de presente la necesidad de dar cumplimiento a previsiones establecidas por el legislador. Así las cosas, para establecer si un contrato determinado puede ser susceptible de modificación se hace necesario que la Administración analice, en cada caso, la concurrencia de los aspectos antes referidos.

Además de lo anterior, las modificaciones no podrían suponer la variación del objeto de un contrato, pues ello supondría la alteración de su esencia y lo convertiría en otro tipo de negocio jurídico. Si se presentara esta situación lo indicado no sería modificar el contrato sino celebrar uno nuevo.

PRECIO – Contrato estatal – Concepto – Tipologías

Como es sabido, uno de los elementos más comunes en los contratos estatales es el precio, también conocido como valor. Aunque no todo contrato lo incluye –pues también existen negocios gratuitos– lo usual es que los contratos estatales se perfeccionen como onerosos y, la mayoría de las veces, como conmutativos. Adicionalmente, el precio suele ser el elemento más importante para el contratista, porque equivale a la remuneración que la entidad contratante le pagará por la ejecución del objeto contractual.

Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las entidades estatales deben calcular el presupuesto oficial, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la entidad usará para estipular el precio. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de servicios y otras más indicadas para los de concesión, por mencionar algunos ejemplos.

No hay, pues, una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–.

ADICIÓN – Contrato estatal – Concepto – Posibilidad

[…], la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las entidades públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes identifican alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades inicialmente previstos, a lo que se le conoce como «mayores cantidades de obra», «obras adicionales» o adición de «ítems contractuales»; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan «obras extra» o «amplían el alcance» del contrato mediante la celebración de un «contrato adicional».

No obstante, estos términos –algunos de ellos usualmente empleados en contratos de obra– son nociones doctrinarias que se utilizan en la práctica por las entidades estatales, que actualmente no tienen un fundamento particular en el ordenamiento jurídico, el cual no le asigna efectos específicos a cada uno de ellos. Lo importante es que frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, que es lo que implica una adición, por cualquiera de los dos supuesto señalados previamente, e independiente del nombre que se le dé al acuerdo, aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993: «Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales». De manera que aunque es posible celebrar todos los tipos de acuerdos indicados, siempre se debe observar esta última disposición.

ADICIÓN – Contrato estatal – Tope – 50% – Cálculo – Metodología

[…], al momento de hacer la adición se debe tener en cuenta que el cálculo del límite debe hacerse en salarios mínimos para efectos de que el cálculo del tope sea preciso; de manera que para adicionar un contrato debe dividirse el valor inicial por el salario mínimo vigente al momento de la suscripción del contrato, y luego dividirlo por 2; el resultado obtenido constituirá el número de SMLMV por los cuales podrá adicionarse el contrato. En este sentido, para evitar equivocaciones, lo ideal es que cada que se efectúe una adición, se estime su valor en salarios mínimos, que se calcularán con base en el vigente al momento de la adición, de manera que se descuenten estos de los salarios mínimos que restan por adicionar, ya que las modificaciones podrían hacerse en diferentes años, porque si el contrato se ejecuta sin existir variación en el valor del salario mínimo la operación sería la misma si se toma el monto en pesos.

RIESGOS – Análisis – Entidad estatal – Tasa de cambio – Manejo – Equilibrio contractual

Así las cosas, para establecer el contexto del Proceso de Contratación, se debe tener en cuenta el objeto, las experiencias pasadas, las condiciones sociales y económicas, el sector, entre otras circunstancias. Posteriormente, se deben identificar y clasificar los riesgos comúnmente asociados y los propios del proceso de contratación. Una vez identificados los riesgos, se recomienda establecer acciones o actividades específicas para responder a cada uno ellos, para lo cual se sugiere en el Manual, «preparar un plan de tratamiento para documentar cómo se enfrenta cada uno de los Riesgos (ver matriz), incluyendo acciones, cronogramas, recursos (personal, información) y presupuesto, responsabilidades, necesidades de informes y reportes y de monitoreo». Por último, cuando el manual establece que las entidades estatales deben realizar un monitoreo constante en la medida en que los riesgos no son estáticos, hace referencia a que deben monitorear y hacer seguimiento el plan de tratamiento con el fin de identificar los posibles impactos generados por cambios en las circunstancias internas y externas.

Con fundamento en lo anterior, corresponde a cada entidad efectuar en la fase de planeación el análisis inicial de los riesgos previsibles asociados al procedimiento de selección. Desde luego, el resultado de este ejercicio depende de la naturaleza del objeto contractual, de su cuantía, del plazo de ejecución, de la situación económica del momento, entre otros factores. Tratándose de la volatilidad del dólar y en general de los fenómenos financieros globales que pueden incidir sobre el valor del contrato, las entidades estatales y los interesados tienen, en principio, el deber de tipificar, estimar y asignar este riesgo, siempre y cuando sea previsible. Los riesgos imprevisibles que afecten la ecuación contractual podrían dar lugar al deber de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en los términos de los artículos 4, numeral 3 y 5, numeral 1, de la Ley 80 de 1993.

EQUILIBRIO ECONÓMICO – Contrato estatal – Fundamento

De conformidad con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 la celebración y ejecución de los contratos estatales tiene como fin el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por su parte, los particulares que celebran y ejecutan contratos con las entidades estatales tendrán en cuenta que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. Así, con la celebración del contrato estatal surgen derechos y obligaciones para cada una de las partes que tienen como propósito, por un lado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la satisfacción del interés general y por otro lado, generar un beneficio económico para el particular que colabora en su ejecución.

De esta manera, los contratos estatales se deben pactar sobre la base de la interdependencia entre las prestaciones, esto es, que exista reciprocidad entre los derechos y las obligaciones de las entidades y los particulares, de tal forma que estas sean equivalentes y se mantengan durante la ejecución contractual. Esto se fundamenta en el principio del equilibrio financiero del contrato previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 […].

EQUILIBRIO ECONÓMICO – Contrato estatal – Concepto

Sobre el principio del equilibrio financiero del contrato, el Consejo de Estado ha señalado que consiste «en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio». En concordancia, la doctrina ha indicado que con este principio, también denominado «el de la honesta equivalencia de prestaciones», se privilegia el carácter conmutativo o sinalagmático que, por regla general, tiene el contrato estatal, «lo que significa que las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte contractual se entienden como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca esa equivalencia en caso de su ruptura por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles e imputables o no a ellas».

EQUILIBRIO ECONÓMICO – Contrato estatal – Restablecimiento – Procedencia – Requisitos

En lo que atañe a la procedencia del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato cuando este se vulnera, la jurisprudencia ha señalado que para estos efectos es imperativo la prueba del menoscabo, demostrar que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales. Además, es necesario que las reclamaciones para el restablecimiento se realicen en la oportunidad debida, de manera que si las solicitudes, o salvedades «no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual».

De este modo, conforme a esta postura del Consejo de Estado no basta con la alegación del rompimiento del equilibrio del contrato puesto que resulta indispensable demostrar la afectación grave de las condiciones del contrato y, además, que la reclamación o solicitud en que se fundamenta el desequilibrio económico del contrato se realice en el momento oportuno, esto es, cuando se celebren las modificaciones, prórrogas, suspensiones, entre otros y no con posterioridad a ella.

En sentencias recientes el Consejo de Estado ha morigerado la postura anterior en relación con la oportunidad de la reclamación, en la medida en que, si bien es importante considerar el principio de buena fe al momento de suscribir los acuerdos entre las partes, se resalta la necesidad de analizar cada caso el contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para determinar el alcance de los otrosíes o de las actas de suspensión correspondientes. En tal sentido, con base en esta posición se considera que la inexistencia de una salvedad en la prórroga o suspensión o cualquier acuerdo de voluntades que se efectúe por las partes no es suficiente para determinar la improcedencia de la reclamación, ya que es necesario revisar los antecedentes y los hechos que justificaron dicho acuerdo. Esto se fundamente en que «la denegatoria de tales pretensiones, es el hecho de que el acuerdo suscrito haya servido, precisamente, para solventar situaciones que se hayan presentado durante la ejecución del contrato, por lo que no se entendería que, de considerar que subsistía un perjuicio para el contratista derivado de tales situaciones, haya concurrido a suscribirlo, sin dejar alguna manifestación sobre la insuficiencia de ese acuerdo para satisfacer sus reclamaciones».

Bogotá D.C., 27 de Diciembre de 2022

Señor

Luis Alfredo Quesada García

Bogotá, D.C.

Concepto C ‒ 938 de 2022

Temas:

MODIFICACIÓN – Contrato estatal – Posibilidad / MODIFICACIÓN – Contrato estatal – Límites – Objeto / PRECIO – Contrato estatal – Concepto – Tipologías / ADICIÓN – Contrato estatal – Concepto – Posibilidad / ADICIÓN – Contrato estatal – Tope – 50% – Cálculo – Metodología / RIESGOS – Análisis – Entidad estatal – Tasa de cambio – Manejo – Equilibrio contractual / EQUILIBRIO ECONÓMICO – Contrato estatal – Fundamento / EQUILIBRIO ECONÓMICO – Contrato estatal – Concepto / EQUILIBRIO ECONÓMICO – Contrato estatal – Restablecimiento – Procedencia – Requisitos.

Radicación:

Respuesta a consulta P20221202011951.

Estimado señor Quesada:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 2 de diciembre de 2022.

Problemas planteados

Luego de plantear un contexto general hipotético, usted realiza la siguiente consulta:

«1. Ante la ocurrencia de hechos sobrevinientes y descubiertos por el contratista en desarrollo de la fase de diseños, ¿Es viable que la Entidad contratante reciba y apruebe un diseño y presupuesto, en donde su valor sea superior al contractualmente pactado en el contrato?

»2. En línea con el interrogante anterior, ¿le resulta viable a la Entidad suprimir mediante otrosí la frase “el presupuesto (Entregable) no podrá tener un valor superior a presupuesto inicial”, cuando el presupuesto, como entregable resulta claramente mayor al presupuesto contractual? Entendiéndose esto en clave a que el Contratista no estaría obligado a lo imposible.

»3. Consecuente al anterior interrogante, ¿es viable que la Entidad, basada en los entregables de la etapa de Estudios y Diseños, modifique el alcance de la fase de preliminares y construcción de la obra, conforme a la apropiación presupuestal que ampara el contrato suscrito en enero 2021, planteando el desarrollo de esta por fases, siendo la primera fase, el alcance financiero actual del contrato (valor)? Esto, teniendo en cuenta que, conforme a los resultados de la fase de diseños, resulta imposible construir la totalidad del requerimiento y especificaciones del proyecto, con el valor asignado inicialmente para la fase de construcción.

»4. Según con la reciente interpretación del Consejo de Estado en relación con el límite de la adición de los Contratos, y de la inclusión de mayores cantidades de obra e ítems nuevos en el desarrollo contractual; ¿para determinar el límite de adición del contrato se debe tener como punto de partida el presupuesto que se entrega por el contratista y aprueba por la Entidad, producto entregable de la fase de diseños? O, por el contrario, ¿el presupuesto contractual, aún con su naturaleza de general e indicativo?

»5. Frente a la actual incertidumbre del mercado actual y que tiene su origen tanto en factores mundiales, como en factores o causas locales, y en la cual, se desconoce que va a pasar con elementos que impactan el costo de producción como la tasa de cambio (peso – dólar), y que influye de manera directa en los costos de la construcción, en donde, además, la variación diaria tiene una marcada tendencia al alza, y en la que hay analistas que ya hablan de una tasa de cambio que en el corto plazo podría alcanzar los $6000 o $7000. Hasta que punto, ¿la Entidad contratante en aras de evitar el rompimiento del equilibrio económico del contrato, puede intervenir para el restablecimiento del precio de materiales como, por ejemplo, el acero, el cual, en un corto lapso puede presentar una variación sustancial en su valor, derivado de la tasa de cambio?

»6. ¿Como procede la Entidad para asignar y distribuir riesgos que no fueron tenidos en cuenta en la Matriz de Riesgos, particularmente, cuanto TODOS los estos se plantearon en la fase de construcción y actualmente, se están presentando situaciones que afectan la normalidad del desarrollo del contrato, en la fase de estudios y diseños?».

2. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^{^[1]}. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, brindar asesorías sobre casos puntuales ni interpretar normas ajenas al sistema de compras públicas.

En este contexto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, dentro de los límites de sus atribuciones, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Para estos efectos, se analizará los siguientes temas: i) modificación del contrato estatal y, ii) adición del contrato estatal.

Previamente, conviene señalar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la modificación a los contratos estatales en los conceptos con radicado No. 2201913000007210 del 27 de septiembre de 2019, C-062 del 25 de marzo de 2020, C-457 del 3 de septiembre de 2021, C-745 del 3 de febrero de 2022, C-663 del 13 de octubre de 2022, C-759 del 11 de noviembre de 2022 y C-784 del 21 de noviembre de 2022. De igual manera, entre otros pronunciamientos, en los conceptos C-062 del 25 de marzo de 2020, C-063 del 10 de marzo de 2021, C-277 del 21 de junio de 2021, C-411 del 17 de agosto de 2021, C-579 del 9 de noviembre de 2021, C-092 del 22 de marzo de 2022, C-152 del 1 de abril de 2022, C-784 del 21 de noviembre de 2022 y C-816 del 28 de noviembre de 2022, analizó la definición y los límites de la adición del contrato estatal^[2]. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran en lo pertinente y se complementan con nuevas consideraciones para responder las preguntas incluidas en la consulta.

2.1. Modificación del contrato estatal. Concepto y límites

«Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato.^{^[5]} Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para «[…] evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001^{^[6]}, la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos –como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal.^{^[7]}

[…]

La modificación de los contratos estatales es especialmente importante en aquellos por naturaleza incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetrías de información que impiden la previsión de todas las contingencias que pueden afectar su ejecución, y (ii) en el marco de los cuales, por esa misma razón, es difícil prever ex ante los remedios necesarios para afrontar tales contingencias, como ocurre por lo general con los contratos de largo plazo. En efecto, con el paso del tiempo, pueden surgir nuevas exigencias sociales, tecnológicas, culturales, etc. sobre la forma cómo el Estado debe cumplir sus fines y sobre cómo se deben prestar los servicios públicos, o simplemente pueden aparecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento del diseño del negocio, para que las que tampoco era posible, en dicho momento, prever un remedio adecuado y específico. En este tipo de contratos es preciso entonces el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución pacífica de las controversias para evitar el fracaso.

Ahora bien, el que la mutabilidad de los contratos estatales sea posible no significa que pueda llevarse a cabo por la mera voluntad de las partes o de la entidad contratante; por el contrario, la modificación del contrato debe ser excepcional en virtud de los principios de planeación y seguridad jurídica. Por ello la Corte concuerda con la Sala de Consulta y Servicio Civil en que la modificación debe obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley, sustentada y probada, y acorde con los fines estatales a los que sirve la contratación estatal.»

A su turno, el Consejo de Estado^{^[8]} ha expresado lo siguiente sobre el asunto:

«La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.

[…]

La ley permite una cierta discrecionalidad en la toma de las decisiones de modificar los contratos, pues es muy difícil regular detalladamente el tema, en especial ante la infinidad de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución. Por esto utiliza locuciones relativamente amplias, a las que debe someterse la administración. A manera de ejemplo, se citan las siguientes tomadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras, (artículo 4.8), no sobrevenga mayor onerosidad, (artículo 4.9), acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar … diferencias, (ibídem), evitar la paralización y la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, (artículo 14); etc. Nótese que, sin embargo, en ellas van inmersas las ideas de una causa cierta y unos fines públicos que hay que salvaguardar.

Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los oferentes. Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado.

De lo expuesto, y a manera de solución al interrogante planteado, surgen estas dos ideas que han servido de hilo conductor al análisis que aquí se hace: el mutuo acuerdo es una forma de modificación del contrato estatal, la más usada en la práctica y preferida por la legislación vigente; advirtiendo, y esta es la segunda idea, que toda modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes».

En el mismo sentido, en el concepto 2263 del 17 de marzo del 2016, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado precisó que la regla general es la no modificación del contrato, y la vía excepcional su modificación, sometida a límites legales; límites que, en los términos definidos en el referido concepto, corresponden a los siguientes:

«1. La necesidad de preservar los principios de igualdad, transparencia y libertad de concurrencia, durante la fase de ejecución del contrato.

Este límite encuentra sustento en el hecho de que, para celebrar contratos estatales las entidades públicas eligen, dentro de un «régimen de concurrencia y de igualdad, las mejores condiciones de costo, calidad e idoneidad de la prestación requerida», lo que supone que la selección objetiva de la oferta más favorable, se dirige a salvaguardar el interés público y, por lo tanto, celebrado el contrato en esas condiciones, su eventual modificación debe asegurar que lo adjudicado, y posteriormente alterado, consulte la mejor opción para el servicio público.

Así, según lo expuesto en el concepto en cuestión «la aplicación de los principios de transparencia, de libertad de concurrencia y de igualdad, consagrados en el Estatuto Contractual, y las reglas sustanciales del pliego de condiciones, que permitieron elegir la mejor oferta, previo cumplimiento de los requisitos habilitantes y de ponderación, deben ser de estricta observancia por la Administración y por el contratista, y sus efectos trascienden y se aplican durante la ejecución del contrato y en su liquidación, como garantía de inalterabilidad de lo pactado y de acatamiento a la legalidad de las reglas aplicadas en la actuación previa».

2.Límites de orden temporal, entre los que están comprendidos: i) la vigencia del contrato, pues no podría modificarse un contrato cuyo plazo ha culminado y ii) la prohibición de consagrar prórrogas automáticas, sucesivas o indefinidas, en tanto resultan contrarias al derecho esencial de la libertad de competencia.

3. Límites de orden formal, que comprenden: i) La solemnidad del contrato de modificación, derivada del carácter solemne del contrato estatal, que exige que modificación de los contratos conste por escrito^{^[9]}; ii) la motivación y justificación de la modificación, la cual constituye un elemento esencial que permite determinar la juridicidad y la necesidad de una modificación determinada; así como su racionalidad y la proporcionalidad de su contenido.

4. Límites de orden material, que corresponden a: i) la prohibición de modificar las condiciones sustanciales del contrato, que se presentará en los casos en que se incluyan elementos que, «habiendo figurado en el procedimiento inicial, hubiera permitido la participación de otros interesados aparte de los inicialmente admitidos, o seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada».

Sobre el alcance de dicha prohibición, la Sala de Consulta y Servicio Civil expresó lo siguiente^{^[10]}:

«Así, frente a circunstancias excepcionales la Administración podría usar su poder de modificación unilateral o realizar las modificaciones de mutuo acuerdo, con el cumplimiento de los requisitos de ley. Se trataría de la excepción a la regla general de intangibilidad del contrato. La doctrina y algunos pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado, aportan los elementos necesarios que permiten orientar a la Administración sobre esta vía excepcional y sus requisitos:

- No podría aceptarse un poder ilimitado o absoluto de modificación, aun frente a circunstancias excepcionales. Por ello la modificación no podrá afectar el núcleo esencial del objeto, o la naturaleza global del contrato. Con independencia de las razones y circunstancias imprevisibles que puedan presentarse, no es posible que el contrato mute o se transforme en un contrato sustancialmente distinto. Si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios pactados por otros diferentes, o se modifica el tipo de contratación, o el núcleo esencial del objeto, se presentaría una novación del negocio jurídico y su objeto.

[…]

-Las causas que justificarían la modificación del contrato deben obedecer al acaecimiento de situaciones o circunstancias imposibles de prever, con una diligencia debida, que hagan imperiosa o necesaria la modificación de algunas estipulaciones del contrato, como única manera de conjurarlas. Debe tratarse de la existencia de circunstancias surgidas de un riesgo imprevisible, no necesariamente de una situación no prevista, que pueda razonablemente considerarse en un futuro mediato o que debieron ser previstas en la etapa de planeación del contrato. Ello supone la existencia de circunstancias posteriores, externas a las partes y no agravadas por su acción u omisión, puestas de manifiesto o imposibles de advertir en la etapa precontractual, que, además, muestren la imposibilidad de cumplir lo pactado inicialmente, o su falta de idoneidad. Estas circunstancias pueden obedecer a razones de tipo geológico, medioambiental o de otra índole, que no pudieron ser razonablemente previstas. […]

-La existencia de una necesidad de servicio público que justifique la modificación, hasta el punto de conjurar la nueva necesidad. La acreditación de estas circunstancias estará a cargo de la entidad estatal, justificada en los estudios previos y en la debida motivación del contrato modificatorio

-El cumplimiento del límite cuantitativo consagrado en la ley para los contratos adicionales. […]

-Debe tratarse de prestaciones necesarias e inseparables técnica o económicamente del contrato inicial, que no permitan su uso o aprovechamiento independiente La modificación de las condiciones de la prestación o del contrato debe presuponer que no pueda ser materia de un nuevo proceso de selección, o de su contratación con un tercero, en razón a que, por su naturaleza, resulte inseparable técnica o económicamente de la prestación pactada en el contrato inicial».

Sobre este último punto, la doctrina^{^[11]} ha precisado que cuando «se alude a la modificación del contrato se lo hace para referirse a alteraciones, variaciones, sustituciones de calidad, componentes o número de obras, bienes o servicios. No implican la sustitución del género del contrato sino modificaciones que responden a necesidades sobrevivientes o a errores en la fase previa^{^[12]}. Para la determinación de los aspectos que no alteran la esencia del contrato estatal y que por ello, al variarse no lo convierte en otro contrato, resulta útil remitirse a lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil, que establece que los contratos tienen elementos de su esencia, de su naturaleza y accidentales. Las definiciones de cada uno de dichos conceptos efectuadas en el artículo en comento resultarán útiles para establecer, en un caso determinado, si una específica modificación altera la esencia del contrato.

En todo caso, corresponderá a cada entidad estatal realizar el análisis respecto a la precedencia de modificar determinado contrato estatal, en el entendido que se respeten las reglas establecidas en el ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, además de definir previamente su procedencia desde la perspectiva jurídica, técnica y financiera.

2.2. Adición del contrato estatal

Por ejemplo, en los contratos cuyo precio se estructura a partir del sistema de precios unitarios, ha hecho parte de la práctica de los negocios que el contratante le solicite al potencial contratista que separe en su propuesta los costos directos –es decir, los que están directamente implicados en la ejecución del objeto–, de los costos indirectos –que equivalen a los rubros que no tienen que ver de manera inmediata con la ejecución de las actividades contractuales, pero que integran también el precio, bien porque constituyen erogaciones administrativas o contingentes para el contratista o bien porque se dirigen a salvaguardar su ganancia–. En tal sentido, mientras que los costos directos se evidencian en el análisis de precios unitarios –APU–, como la sumatoria de los valores de los ítems según su unidad de medida, los costos indirectos se suelen abreviar en las variables que integran el acrónimo AIU –Administración, Imprevistos y Utilidad–, que se calcula como un porcentaje aplicado a los costos indirectos^[14].

En este orden de ideas, tanto las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como las excluidas de este –es decir, las que tienen un régimen especial– gozan de autonomía para configurar el precio y para establecer el sistema de pago más apropiado para satisfacer los fines de la contratación, respetando los límites previstos en el ordenamiento. Para las entidades que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tal autonomía está reconocida en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las entidades públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes identifican alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades inicialmente previstos, a lo que se le conoce como «mayores cantidades de obra», «obras adicionales» o adición de «ítems contractuales»; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan «obras extras» o «amplían el alcance» del contrato mediante la celebración de un «contrato adicional».

Dicha norma, además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. Ahora bien, teniendo en cuenta que el peticionario indaga por el límite cuantitativo de la adición, basta con remitirse a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 «Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales».

En consecuencia, al momento de hacer la adición se debe tener en cuenta que el cálculo del límite debe hacerse en salarios mínimos para efectos de que el cálculo del tope sea preciso; de manera que para adicionar un contrato debe dividirse el valor inicial por el salario mínimo vigente al momento de la suscripción del contrato, y luego dividirlo por 2; el resultado obtenido constituirá el número de SMLMV por los cuales podrá adicionarse el contrato. En este sentido, para evitar equivocaciones, lo ideal es que cada que se efectúe una adición, se estime su valor en salarios mínimos, que se calcularán con base en el vigente al momento de la adición, de manera que se descuenten estos de los salarios mínimos que restan por adicionar, ya que las modificaciones podrían hacerse en diferentes años, porque si el contrato se ejecuta sin existir variación en el valor del salario mínimo la operación sería la misma si se toma el monto en pesos.

El razonamiento anterior se soporta en la forma como la Ley 80 estableció el tope para las adiciones, acudiendo a una forma de actualización del valor, de acuerdo con los incrementos que tenga el salario mínimo, lo que resulta especialmente relevante en contratos de larga duración.

Adicionalmente, es pertinente indicar que recientemente la Corte Constitucional se pronunció sobre la adición de los contratos por mayores cantidades de obra en la Sentencia SU-214 del 16 de junio de 2022, en la cual se señaló que en estos eventos la restricción del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial aplica con independencia de la modalidad contractual de que se trate y del sistema de precios pactado:

180. (…) aunque la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido que los contratos pactados por el sistema de precios unitarios permiten ejecutar mayores cantidades de obra de los ítems pactados sin que haya necesidad de suscribir un contrato adicional, ello, en modo alguno, significa que la administración puede obviar el principio de planeación que, naturalmente, aplica a todos los contratos públicos. Así pues, en los contratos pactados por el sistema de precios unitarios, las mayores cantidades de obra no deben ser consecuencia de una deficiente planeación del contrato. Además, las mayores cantidades deben ejecutarse en consideración del inciso final del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que dispone que “[l]os contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”, pues, esta restricción aplica con independencia de la modalidad contractual de que se trate y del sistema de precios pactado.”

Aunque este argumento no fue desarrollado de forma extensa en la sentencia, la postura expuesta por la Corte Constitucional es clara en señalar que en los contratos pactados por el sistema de precios unitarios las mayores cantidades de obra deben ejecutarse con observancia del límite de adición del 50% del valor inicial, pues su aplicación se debe efectuar independientemente del sistema de precios pactados.

En ese orden, esta Agencia comparte las consideraciones de la última postura expuesta, concordante con lo señalado por la Corte Constitucional en la SU 214 de 2022, según la cual en todos los contratos estatales regulados en el EGCAP, independientemente de la modalidad de selección o del sistema de precios pactado, se deberá respetar el límite de adición señalado en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, tanto para las mayores cantidades de obra como para los ítems no previstos.

2.3. Análisis de riesgos en la contratación estatal. Tratamiento de la variación drástica de la tasa de cambio

El artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 obliga a las entidades estatales a estimar, tipificar y asignar los riesgos previsibles involucrados en la contratación dentro de los pliegos de condiciones o en sus equivalentes. Uno de estos riesgos podría ser el de la variabilidad del valor de la moneda, si se trata de algo previsible. En efecto, el mencionado artículo establece:

«Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva».

Posteriormente, con la expedición del CONPES 3107 de 2011, se señalaron lineamientos en materia de «Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura» para la adecuada estructuración de proyectos y la asignación de riesgos en los procesos de contratación que se desarrollen en los sectores de transporte, energía, comunicaciones y agua potable y saneamiento básico. De tal forma, estableció que, en la medida que «una asignación adecuada de los riesgos minimiza el costo de su mitigación», es necesario que los riesgos sean asumidos por quien mejor los controla en la relación contractual, lo que implica que sean asignados e identificados correctamente. Así, al definir el concepto de riesgo determinó:

«Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los resultados previstos y los respectivos flujos esperados. Para determinar cuáles son los riesgos asociados a un proyecto se debe identificar las principales variables que determinan estos flujos. El concepto de riesgo en proyectos de infraestructura se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos».

Sumado a lo anterior, el CONPES 3107 de 2011 consagra la importancia de realizar un análisis de información que permita determinar la asignación del riesgo basado en información confiable y de calidad, pues «con información de mejor calidad, la percepción de riesgo es menor y se pueden adoptar las medidas para controlar la incidencia de las fuentes de riesgo», establecer mecanismos de mitigación del impacto y cobertura, instrumentos de protección, así como determinar su asignación a los distintos participes del negocio jurídico.

En la misma línea, el CONPES 3714 de 2011 definió lineamientos para el entendimiento del concepto de «riesgo previsible» en el marco de los procesos de selección sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con el fin de «convertirse en una herramienta para el mejoramiento continuo en la aplicación de la normativa existente; buscar el establecimiento de reglas claras frente a posibles alteraciones del equilibrio financiero de los contratos; generar seguridad jurídica; y, en general, sentar las bases para el fortalecimiento y la homogenización de los pasos que se surten en la etapa precontractual para el establecimiento de los riesgos previsibles de la contratación». En tal sentido, dicho documento de política pública definió el riesgo y, particularmente, el riesgo previsible en el marco de la gestión contractual así:

«El riesgo contractual en general es entendido como todas aquellas circunstancias que pueden presentarse durante el desarrollo o ejecución de un contrato y que pueden alterar el equilibrio financiero del mismo y ha tenido una regulación desde cinco ópticas, asociadas con el proceso de gestión que se requiere en cada caso. […]

Así, los “riesgos previsibles”, son todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que sean identificables y cuantificables en condiciones normales».

Por su parte, el Decreto 1082 de 2015 reiteró, en los siguientes términos, la obligación que tienen las entidades estatales de tipificar, estimar y asignar los riesgos previsibles que surjan durante la ejecución contractual dentro del pliego de condiciones^[16]:

«Artículo 2.2.1.1.2.1.3. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones deben contener por lo menos la siguiente información:

[…]

8. Los Riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del Riesgo entre las partes contratantes».

En suma, la Ley 1150 de 2007 y la reglamentación de la contratación estatal establecieron la obligación de considerar los riesgos previsibles durante la etapa de planeación. Por un lado, las entidades estatales deben tipificarlos, estimarlos y asignarlos en los pliegos de condiciones, y por otro, los participantes del proceso de selección están llamados a valorarlos y complementarlos en virtud del deber de colaboración con la Administración pública en la construcción de los documentos definitivos, dada su experticia, especialidad y conocimientos. En tal sentido, ellos podrán pronunciarse frente a este contenido de los pliegos de condiciones mediante la presentación de observaciones a los proyectos de pliegos de condiciones y a los pliegos de condiciones definitivos, sin perjuicio de que en los procesos de licitación pública sea obligatorio realizar una audiencia de asignación de riesgos –art. 4 de la Ley 1150 de 2007, artículo 30, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 y artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de 2015–.

Al respecto le informamos que esta Agencia expidió el «Manual para la identificación y cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación»^[17], en el cual se sugiere una metodología para administrar los riesgos en los procesos de contratación del Estado, observando los siguientes pasos:

Establecer el contexto en el cual se adelanta el Proceso de Contratación.
Identificar y clasificar los Riesgos del Proceso de Contratación.
Evaluar, calificar y estimar los riesgos
Asignar y tratar los Riesgos.
Monitorear y revisar la gestión de los Riesgos.

2.4. Equilibrio económico del contrato estatal. Concepto y circunstancias que pueden afectarlo

«En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate».

Sobre el principio del equilibrio financiero del contrato, el Consejo de Estado ha señalado que consiste «en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio»^[21]. En concordancia, la doctrina ha indicado que con este principio, también denominado «el de la honesta equivalencia de prestaciones», se privilegia el carácter conmutativo o sinalagmático que, por regla general, tiene el contrato estatal, «lo que significa que las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte contractual se entienden como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca esa equivalencia en caso de su ruptura por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles e imputables o no a ellas»^[22].

Conforme a lo anterior el equilibrio financiero del contrato se constituye en un principio medular de la contratación estatal que busca, precisamente, mantener las mismas condiciones existente al tiempo de su celebración, de tal suerte que las prestaciones de las partes permanezcan hasta su terminación. De este modo, si la equivalencia entre las prestaciones se quebranta por causas no imputables a quien resulte afectado es necesario adoptar las medidas correspondientes para restablecer la ecuación contractual.

Además de lo previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, la obligación de mantener el equilibrio económico del contrato se encuentra establecida en diferentes disposiciones de dicha Ley. En efecto, el numeral 3 del artículo 4 ibidem señala que las entidades estatales solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. Asimismo, el numeral 8 del artículo en comento señala que las entidades deberán adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa, para lo cual se emplearán los mecanismos de revisión y reajuste de precios.

Por su parte, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 indica que el contratista tiene derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.

Adicionalmente, el numeral 1 del artículo 14 establece que en los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Según se advierte, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece la necesidad de mantener durante la ejecución del contrato el equilibrio o equivalencia de las prestaciones de las partes surgidas al momento de contratar, para lo cual determina deberes y derechos para las entidades estatales y los contratistas en pro de su conservación. Dentro de estas obligaciones se prevé el deber de la entidad de adoptar las medidas correspondientes de manera que se pueda precaver las diferencias que se lleguen a presentar como consecuencia de la vulneración del principio del equilibrio económico del contrato y evitar una mayor onerosidad.

En relación con las causas por las cuales puede verse afectado el equilibrio económico del contrato y su procedencia el Consejo de Estado ha desarrollado ampliamente la materia. En tal sentido, ha manifestado reiteradamente que el desequilibrio económico del contrato se puede presentar por diferentes situaciones:

«a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no.

b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato.

c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él.

En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador asumiendo mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdida- o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura»^[23].

En lo que atañe a la procedencia del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato cuando este se vulnera, la jurisprudencia ha señalado que para estos efectos es imperativo la prueba del menoscabo, demostrar que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales^[24]. Además, es necesario que las reclamaciones para el restablecimiento se realicen en la oportunidad debida, de manera que si las solicitudes, o salvedades «no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual»^[25].

En sentencias recientes el Consejo de Estado ha morigerado la postura anterior en relación con la oportunidad de la reclamación, en la medida en que, si bien es importante considerar el principio de buena fe al momento de suscribir los acuerdos entre las partes, se resalta la necesidad de analizar cada caso el contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para determinar el alcance de los otrosíes o de las actas de suspensión correspondientes^[26]. En tal sentido, con base en esta posición se considera que la inexistencia de una salvedad en la prórroga o suspensión o cualquier acuerdo de voluntades que se efectúe por las partes no es suficiente para determinar la improcedencia de la reclamación, ya que es necesario revisar los antecedentes y los hechos que justificaron dicho acuerdo. Esto se fundamente en que «la denegatoria de tales pretensiones, es el hecho de que el acuerdo suscrito haya servido, precisamente, para solventar situaciones que se hayan presentado durante la ejecución del contrato, por lo que no se entendería que, de considerar que subsistía un perjuicio para el contratista derivado de tales situaciones, haya concurrido a suscribirlo, sin dejar alguna manifestación sobre la insuficiencia de ese acuerdo para satisfacer sus reclamaciones».

Bajo estas consideraciones y más allá de las distintas posturas que se han generado al interior del Consejo de Estado en torno a la oportunidad de la reclamación del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, lo relevante de lo expuesto, para efectos de la consulta, es que este restablecimiento podrá realizarlo directamente la Administración durante la ejecución del contrato adoptando las medidas necesarias que aseguren la efectividad de los pagos y reconocimientos al contratista que haya lugar. Estas medidas podrán materializarse a través de los distintos acuerdos que suscriban las partes como prórrogas, adiciones, otrosíes o cualquier acuerdo modificatorio que se considere necesarios para solventar el desequilibrio del contrato de acuerdo con las particularidades de cada caso. Igualmente, podrá efectuarse dicho reconocimiento por parte del juez mediante el ejercicio de la acción judicial correspondiente.

Ello encuentra sustento legal en los artículos 4.8, 5.1 y 27 de la Ley 80 de 1993, que, como se explicó, imponen el deber a la entidad de adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de su celebración y restablecer la ecuación financiera del contrato cuando a ello haya lugar. Para estos efectos, le corresponde a la entidad realizar un análisis detallado del asunto, revisar su procedencia, verificar las circunstancias fácticas y jurídicas que fundamente dicho restablecimiento y las limitaciones legales sobre el particular, de manera que mediante los acuerdos que se celebren se autorregulen los intereses de las partes.

Aunado a lo expuesto, como se indicó en el numeral 2.1 de este concepto, la jurisprudencia resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad de este, en particular en aquellos contratos de largo plazo, como el de obra, en los que es difícil prever todas las contingencias que puedan afectar su ejecución. De esta manera, la Administración podrá variar, dadas ciertas condiciones, algunos aspectos del contrato cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado, por lo que es «preciso entonces el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución pacífica de las controversias para evitar el fracaso»^[27].

En armonía con lo anterior, la doctrina ha señalado que: «durante la vigencia del contrato, esto es, el periodo que comprende el interregno que va desde el perfeccionamiento del contrato (acuerdo sobre el objeto y la contraprestación elevado a escrito al tenor del art. 41 inc 1° de la Ley 80 de 1993) hasta su liquidación, los contratantes tienen la potestad de pactar lo que consideren necesario a efectos de reequilibrar la ecuación contractual, por ejemplo, pueden ajustar la cuantía, las condiciones de ejecución, las formas de pago, los costos financieros y los interés, en el evento en que los haya»^[28].

Así la cosas, con fundamento en el EGCAP, en la jurisprudencia y en la doctrina se puede concluir que cuando se presenten situaciones que generen el desequilibrio económico del contrato, previa revisión de su procedencia, conforme el análisis del caso concreto, la entidad deberá adoptar las medidas correspondientes para su restablecimiento, si a ello hay lugar, para lo cual tiene la potestad de suscribir los acuerdos necesarios sobre cuantía, condiciones, forma de pago, etc.

3. Respuesta

Como se indicó, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública consagra el derecho de las partes de obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando su ejecución se torne más onerosa por la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, en aplicación de la teoría de la imprevisión. Corresponde a la entidad estatal contratante valorar los hechos, para determinar si, efectivamente, el contratista se ha visto afectado gravemente en su economía por situaciones posteriores a la celebración del contrato, por ejemplo, si se han encarecido de manera exorbitante los precios de los insumos requeridos para cumplir con el objeto contractual. Si la respuesta es afirmativa y los sobrecostos no son atribuibles a la conducta culpable del contratista, en principio, la entidad estatal se encuentra en el deber de equilibrar la ecuación contractual, con fundamento en los artículos 4 numeral 3, 5 numeral 1, y 27 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior no obsta para que el contratista pueda solicitar el restablecimiento del equilibrio económico en sede jurisdiccional, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011. Esta respuesta, sin embargo, se plantea en abstracto, pues, en realidad, las condiciones de procedencia de la compensación por la ruptura de la ecuación contractual deben ser verificadas por la autoridad administrativa o jurisdiccional competente, de acuerdo con el material probatorio que sustente las pretensiones del contratista en el caso concreto.

«2. En línea con el interrogante anterior, ¿le resulta viable a la Entidad suprimir mediante otrosí la frase “el presupuesto (Entregable) no podrá tener un valor superior a presupuesto inicial”, cuando el presupuesto, como entregable resulta claramente mayor al presupuesto contractual? Entendiéndose esto en clave a que el Contratista no estaría obligado a lo imposible».

De acuerdo con lo explicado en las consideraciones de este concepto, los contratos estatales pueden ser modificados, bien de manera bilateral –es decir, por las partes, de mutuo acuerdo, a través de lo que, usualmente, se conoce como un otrosí– o de manera unilateral –por la entidad estatal– cuando se presenten las condiciones establecidas en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993. Ahora bien, el ejercicio de la potestas variandi –o sea, del poder de modificación unilateral del contrato estatal– no elimina el derecho del contratista de percibir la debida compensación a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, si concurren las condiciones para que esta sea reconocida, pues el artículo 14, numeral 1, inciso 2, de la Ley 80 de 1993 prescribe que «En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial». Esto no quiere decir que siempre que se modifique el contrato estatal deba restablecerse el equilibrio económico, pues para ello es necesario que se haya producido realmente una ruptura de la ecuación financiera, por circunstancias posteriores a la celebración del contrato y sin culpa de quien solicita la compensación correspondiente.

«3. Consecuente al anterior interrogante, ¿es viable que la Entidad, basada en los entregables de la etapa de Estudios y Diseños, modifique el alcance de la fase de preliminares y construcción de la obra, conforme a la apropiación presupuestal que ampara el contrato suscrito en enero 2021, planteando el desarrollo de esta por fases, siendo la primera fase, el alcance financiero actual del contrato (valor)? Esto, teniendo en cuenta que, conforme a los resultados de la fase de diseños, resulta imposible construir la totalidad del requerimiento y especificaciones del proyecto, con el valor asignado inicialmente para la fase de construcción».

Conforme a la regulación legal y a la interpretación que de la misma han hecho el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la cual se comparte por esta Agencia, es viable jurídicamente modificar los contratos estatales, pero esta medida tiene carácter excepcional y solo procede cuando con ella se pretenda garantizar el interés público, cuando la entidad haya verificado –y así pueda constatarse– que la causa de la modificación es real y cierta, y cuando se deriva de previsiones legales, esto es, cuando la modificación encuentra sustento no solo en circunstancias fácticas propias de la ejecución del contrato, sino, además, cuando tales situaciones ponen de presente la necesidad de dar cumplimiento a previsiones establecidas por el legislador. Así las cosas, para establecer si un contrato determinado puede ser susceptible de modificación se hace necesario que la Administración analice, en cada caso, la concurrencia de los aspectos antes referidos. Además de lo anterior, las modificaciones no podrían suponer la variación del objeto de un contrato, pues ello supondría la alteración de su esencia y lo convertiría en otro tipo de negocio jurídico. Si se presentara esta situación lo indicado no sería modificar el contrato sino celebrar uno nuevo. Para la determinación de los aspectos que no alteran la esencia del contrato estatal y que por ello al variarse no lo convierte en otro contrato, resulta útil remitirse a lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil, que establece que los contratos tienen elementos de su esencia, de su naturaleza y accidentales. Las definiciones de cada uno de dichos conceptos efectuadas en el artículo en comento resultarán útiles para establecer, en un caso determinado, si una específica modificación altera la esencia del contrato. En todo caso, corresponderá a cada entidad estatal realizar el análisis respecto de la precedencia de modificar determinado contrato estatal, en el entendido de que se respeten las reglas establecidas en el ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, además de definir previamente su procedencia desde la perspectiva jurídica, técnica y financiera.

«4. Según con la reciente interpretación del Consejo de Estado en relación con el límite de la adición de los Contratos, y de la inclusión de mayores cantidades de obra e ítems nuevos en el desarrollo contractual; ¿para determinar el límite de adición del contrato se debe tener como punto de partida el presupuesto que se entrega por el contratista y aprueba por la Entidad, producto entregable de la fase de diseños? O, por el contrario, ¿el presupuesto contractual, aún con su naturaleza de general e indicativo?»

Ahora bien, la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las entidades públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes identifican alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades inicialmente previstos, a lo que se le conoce como «mayores cantidades de obra», «obras adicionales» o adición de «ítems contractuales»; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan «obras extra» o «amplían el alcance» del contrato mediante la celebración de un «contrato adicional».

Lo importante es que frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, que es lo que implica una adición, por cualquiera de los dos supuesto señalados previamente, e independiente del nombre que se le dé al acuerdo, aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993: «Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales». De manera que aunque es posible celebrar todos los tipos de acuerdos indicados, siempre se debe observar esta última disposición. Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. Obsérvese que este tope aplica tomando como base el valor inicial del contrato y no el presupuesto oficial u otro valor.

«5. Frente a la actual incertidumbre del mercado actual y que tiene su origen tanto en factores mundiales, como en factores o causas locales, y en la cual, se desconoce que va a pasar con elementos que impactan el costo de producción como la tasa de cambio (peso – dólar), y que influye de manera directa en los costos de la construcción, en donde, además, la variación diaria tiene una marcada tendencia al alza, y en la que hay analistas que ya hablan de una tasa de cambio que en el corto plazo podría alcanzar los $6000 o $7000. Hasta que punto, ¿la Entidad contratante en aras de evitar el rompimiento del equilibrio económico del contrato, puede intervenir para el restablecimiento del precio de materiales como, por ejemplo, el acero, el cual, en un corto lapso puede presentar una variación sustancial en su valor, derivado de la tasa de cambio?»

«6. ¿Como procede la Entidad para asignar y distribuir riesgos que no fueron tenidos en cuenta en la Matriz de Riesgos, particularmente, cuanto TODOS los estos se plantearon en la fase de construcción y actualmente, se están presentando situaciones que afectan la normalidad del desarrollo del contrato, en la fase de estudios y diseños?».

Dada la relación que existe entre las preguntas 5 y 6, se responden conjuntamente, teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas en el presente concepto, en los siguientes términos:

Corresponde a cada entidad efectuar en la fase de planeación el análisis inicial de los riesgos previsibles asociados al procedimiento de selección. Desde luego, el resultado de este ejercicio depende de la naturaleza del objeto contractual, de su cuantía, del plazo de ejecución, de la situación económica del momento, entre otros factores. Tratándose de la volatilidad del dólar y en general de los fenómenos financieros globales que pueden incidir sobre el valor del contrato, las entidades estatales y los interesados tienen, en principio, el deber de tipificar, estimar y asignar este riesgo, siempre y cuando sea previsible. Los riesgos imprevisibles que afecten la ecuación contractual podrían dar lugar al deber de restablecimiento del equilibrio económico del contrato –tal y como se explicó–, en los términos de los artículos 4, numeral 3 y 5, numeral 1, de la Ley 80 de 1993. En otras palabras, la entidad estatal debe valorar si el riesgo de afectación de la tasa de cambio era previsible o no. Además, debe verificar hasta qué punto su materialización ocasiona una afectación grave de la economía del contratista. Estos son elementos importantes para concluir si procede el restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal aplicando la teoría de la imprevisión.

En suma, con fundamento en el EGCAP, en la jurisprudencia y en la doctrina se puede concluir que cuando se presenten situaciones que generen el desequilibrio económico del contrato y previa revisión de su procedencia conforme el análisis del caso concreto, la entidad deberá adoptar las medidas correspondientes para su restablecimiento, si a ello hay lugar, para lo cual tiene la potestad para suscribir los acuerdos necesarios sobre cuantía, condiciones, forma de pago, etc. En todo caso, cualquiera que sea la modificación que se realice (adición, suspensión, prorroga etc.), deberá encontrarse debidamente motivada, en el entendido que se respeten las reglas establecidas en el ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de este concepto, además de definir previamente su procedencia desde la perspectiva jurídica, técnica y financiera.

Lo anterior teniendo en cuenta que los artículos 4.8, 5.1 y 27 de la Ley 80 de 1993, imponen el deber a la entidad de adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de su celebración y restablecer la ecuación financiera del contrato cuando a ello haya lugar. Para estos efectos, le corresponde a la entidad realizar un análisis detallado del asunto, revisar su procedencia, verificar las circunstancias fácticas y jurídicas que fundamente dicho restablecimiento y las limitaciones legales sobre el particular, de tal manera que mediante los acuerdos que se celebren se autorregulen los intereses de las partes.

Aunado a lo expuesto, como se indicó en el numeral 2.1 de este concepto, la jurisprudencia resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad de este, en particular en aquellos contratos de largo plazo, como el de obra, en los que es difícil prever todas las contingencias que puedan afectar su ejecución. De esta manera, la administración podrá variar, dadas ciertas condiciones, algunos aspectos del contrato cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Elaboró:

Cristian Andrés Díaz Díez

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Gabriel Mendoza

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Nohelia del Carmen Zawady Palacio

Subdirectora de Gestión Contractual

La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
Estos conceptos pueden ser consultados en la relatoría de la Agencia, en el siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos# ↑
El artículo 40 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos no podrán adicionarse en más del 50% de su valor inicial, expresado en SMLMV. ↑
M.P. Adriana María Guillén Arango. ↑
Sobre la naturaleza instrumental del contrato para alcanzar los fines propios del estado social de derecho, ver la sentencia C-932 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑
M.P. Clara Inés Vargas Hernández. ↑
Ver también la sentencia C-068 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo, sobre la constitucional de la posibilidad de prorrogar los contratos de concesión portuaria (artículo 8º de la ley 1º de 1991). ↑
Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 13 de agosto de 2009, rad. 1.952, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. En este concepto la Sala de Consulta se ocupó, entre otras preguntas, de la siguiente formulada por el Ministerio de Transporte: «1. ¿Bajo el supuesto que en un contrato de concesión existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación del servicio público encomendado a la entidad estatal contratante, es posible, por fuera de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 y en caso de que las partes hubieran pactado una modificación de común acuerdo desde la licitación, acudir a tal previsión y modificar el contrato, teniendo en cuenta, además, que con la modificación se busca un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestación de los servicios públicos?». ↑
Los acuerdos de voluntades que no cumplan con esta formalidad se consideran inexistentes, por lo tanto, tal como lo ha planteado el Consejo de Estado en el Concepto 2263 del 17 de marzo del 2017, «las eventuales reclamaciones contractuales que pueda presentar un particular sobre prestaciones realizadas, sin la previa modificación del mismo, están llamadas al fracaso, pues la Administración no puede reconocer situaciones de hecho u obligaciones dinerarias con cargo a un contrato que estipula obligaciones distintas». ↑
Ibídem ↑
Cfr. DAVILA VINUEZA Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Editorial Legis, 2001, p. 387. ↑
Sobre el particular resultan pertinentes las consideraciones efectuadas en el mismo sentido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto del 13 de agosto de 2009, rad. 1.952, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo y por la Corte Constitucional en la sentencia C-300 de 2012. ↑
«La manera como las ofertas presentan el precio varía demasiado, incluso por razón de la costumbre que se impone en determinados negocios. Por ejemplo, tratándose de la compraventa, del suministro o la prestación de servicios profesionales –entre otros contratos, que de hecho son la mayoría– el valor que se ofrece no se desglosa para revelar al destinatario su estructura de costos. El proponente se limita a establecer una cifra por la que está dispuesto a asumir ciertas obligaciones, pero el comprador desconoce cómo se compone internamente, es decir, no sabe –ni usualmente le interesa conocerlo– qué parte del valor corresponde a gastos de mano de obra, de transporte, de energía, cuál es la utilidad esperada, entre otros conceptos. En estos casos se limita a conocer con claridad absoluta cuánto le costará el bien o el servicio, porque es lo que pagará.
»Sin embargo, en otros negocios, como la obra pública, la concesión y la consultoría, el Estado está acostumbrado a que se desglosen intensamente los costos, exigiendo no sólo el precio total sino una distinción entre los costos directos y los costos indirectos. Los primeros son los gastos imprescindibles para ejecutar la obra, entre los que se encuentra: la adquisición de materiales, insumos y suministros, la inversión en equipos, el pago de la mano de obra de las cuadrillas de trabajadores obreros y otros gastos afines –representados en los ítems que componen el contrato–. Los costos indirectos aluden a los gastos que también son necesarios para la obra, pero que no hacen parte de los elementos mismos con los que se construye, es decir, se trata de los costos de administración de la obra, los imprevistos que se presentan durante su ejecución y la utilidad esperada» (MARÍN CORTÉS, Fabián. El precio. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Medellín: Librería Jurídica Sánchez y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–, 2012. pp. 63-64). ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 14 de octubre de 2011. Exp. 20811, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑
Lo anterior, sin perjuicio de lo prescrito por la Ley 1474 de 2011, que en su artículo 85, en relación con los contratos de interventoría, excepciona la aplicación de la restricción analizada, de manera que podrán adicionarse sin importar su monto: «Artículo 85. Continuidad de la interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993». ↑
Además de lo anterior, el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, estableció la siguiente definición del concepto riesgo: «Riesgo: Evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un Contrato». ↑
https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_manual_cobertura_riesgo.pdf ↑
Así se establece en el «Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación»: «5. Monitorear los Riesgos.
»La Entidad Estatal debe realizar un monitoreo constante a los Riesgos del Proceso de Contratación pues las circunstancias cambian rápidamente y los Riesgos no son estáticos. La matriz y el plan de tratamiento deben ser revisadas constantemente y revisar si es necesario hacer ajustes al plan de tratamiento de acuerdo con las circunstancias» (Cursiva fuera del original). ↑
«Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:
»[…] 3o. Solicitarán las actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato». ↑
« Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas:
»1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
»En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato». ↑
Consejo de Estado. Sentencia del 28 de junio de 2012. Rad. Nro. 21990. C.P: Ruth Stella Correa Palacio. ↑
IBAÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. La conmutatividad del contrato estatal y su equilibrio económico y financiero. La obligación de conservarlo, su ruptura y la obligación de restablecerlo según la ley y la jurisprudencia. En: PALACIO JARAMILLO, María Teresa (editora académica). Contratos Estatales. Tomo II. 2022. Bogotá: Universidad del Rosario. P. 630 ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Exp. 18.080. CP.: Ruth Stella Correa Palacio. Reiterada en Sentencia del 8 de febrero de 2012. Exp. 20344. También ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. 10.151, reiterada en sentencias de 29 de abril y 21 de julio de 1999, exp. 14.885 y exp. 14.943, C.P. Daniel Suárez Hernández. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2018. Exp. 52.666 CP.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
Ibidem ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 6 de julio de 2022. Exp. 54.319 CP.: María Adriana Marín. Ver también: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 3 de junio de 2022. Exp. 53299. C.P.: José Roberto Sáchica Méndez ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-416 de 2012. ↑
EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Formas, formalidades y contenido del contrato estatal. Serie de derecho administrativo Nro. 34. Universidad Externado de Colombia. 2020. ↑

Preguntas frecuentes

¿La Ley prevé expresamente la posibilidad de modificar bilateralmente los contratos estatales?

No. El Estatuto General (Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias) no consagra una regulación expresa sobre esa posibilidad.

¿Cuándo es jurídicamente viable modificar un contrato estatal?

Cuando sea una medida excepcional que busque garantizar el interés público, exista una causa real y cierta verificada por la entidad y la modificación se sustente en previsiones legales.

¿Qué límite tiene la modificación de contratos estatales respecto del objeto?

No puede suponer la variación del objeto del contrato, pues alteraría su esencia; si ocurre, no sería una modificación sino la celebración de uno nuevo.

¿Cómo deben las entidades calcular el precio del contrato en la etapa de planeación?

Deben calcular el presupuesto oficial mediante análisis del sector (estudio del mercado) y definir la metodología para estructurar el precio del contrato.

¿Qué tipos o esquemas de fijación del precio se mencionan en el concepto?

Se citan, entre otros: precios unitarios, precio global y administración delegada de recursos (distinguiendo costos de inversión y honorarios del administrador).

RIESGOS, EQUILIBRIO ECONÓMICO, ADICIÓN, PRECIO, MODIFICACIÓN

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Texto del concepto

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