ADICIÓN DE CONTRATOS ESTATALES, CÁLCULO EN SMLMV, GARANTÍA DE CALIDAD Y CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LOS BIENES

Texto del concepto

ADICIÓN DE CONTRATOS ESTATALES – Límite del 50% - Parágrafo del Artículo 40 de la Ley 80 de 1993

Para efectos de establecer el límite de la adición de los contratos estatales al que hace referencia el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el cual corresponde al cincuenta por ciento (50%) del valor inicial del contrato, expresado en salarios mínimos mensuales vigentes al momento de suscribir el contrato; dicho valor del SMLMV al momento en que se suscribe el contrato deberá dividirse por el valor inicial del contrato en pesos, y el resultado de la división entre el valor del SMLMV al momento de la suscripción y el valor inicial del contrato dará como resultado el número de SMLMV que se destinaron para la celebración del contrato. El resultado de dichos SMLMV deberá dividirse en dos y este resultado es el número de SMLMV hasta por los cuales puede adicionarse el contrato.

CÁLCULO EN SMLMV – Vigente al momento de suscripción del contrato – Actualizado con SMLMV al momento de adición

El ejercicio de establecer el valor del contrato en SMLMV desde el momento de su suscripción podrá garantizar que durante la ejecución del mismo se contabilice el valor de la adición o adiciones en función del número de SMLMV y no en pesos, con ello se garantiza la plena aplicación de lo previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. El razonamiento anterior se fundamenta en la forma como la Ley 80 de 1993 estableció el tope para las adiciones, acudiendo a una forma de actualización del valor, de acuerdo con los incrementos que tenga el salario mínimo, lo que resulta especialmente relevante en contratos de larga duración. En consecuencia, y según lo planteado en la consulta formulada, se considera que cuando el legislador fijó ese límite del valor de la adición de los contratos estatales acudiendo a la fórmula de los SMLMV quedó prevista intrínsecamente una actualización del valor del dinero.

GARANTÍA DE CALIDAD Y CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LOS BIENES – Procedencia - Artículo 34 Y siguientes, 47 y 86 de Ley 1474 de 2011

Para el trámite de la declaratoria del siniestro de calidad y correcto funcionamiento de los bienes en un contrato de suministro la entidad estatal deberá asegurarse que la vigencia del amparo que cubre la póliza suscrita se encuentre vigente, así como el término de la acción de cobro y que no hubiese prescrito, además de revisar las particularidades que fueron pactadas en el contrato de seguro, identificando si en ellas se estableció la procedencia del procedimiento consagrado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, o el procedimiento consagrado en los artículos 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 para efectos de declarar el siniestro y hacer efectiva la garantía mencionada. Lo anterior, en virtud de que el artículo 29 superior prohíbe decisiones de plano por parte de la Administración, por cuanto resultaría totalmente viable que las partes dentro del contrato de seguro que es eminentemente consensual, y estando dentro del marco de la ley, acuerden cual será el procedimiento aplicable en caso de la declaratoria de un siniestro a. Ahora bien, si las partes del contrato de seguro -asegurador y tomador- no establecieron un trámite en particular, tal actuación, la administración en cada caso particular deberá verificar la procedencia de aplicar el procedimiento administrativo general dispuesto en los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Dicha norma prescribe que “Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales […]”, disposición aplicable a los temas contractuales por la remisión del inciso primero del artículo 77 de la Ley 80 de 1993.

Para estos efectos, el Código de Procedimiento Administrativo exige que, cuando las entidades procedan de oficio, la actuación comience con un escrito que debe comunicarse al interesado para que ejerza el derecho de defensa –art. 35, inc. 2–. Lo anterior, sin perjuicio de informar a terceros cuando la Administración advierta la posibilidad de que otras personas resulten afectadas con la decisión –art. 37–. Dicho procedimiento concreta el respeto a las formalidades propias de cada juicio de que trata el artículo 29 superior, garantizando que el contratista y la aseguradora sean escuchados antes de que la entidad declare el siniestro de la garantía.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año] 

Señora

Yenny Paola Chávez Novoa

yennypaolachaveznovoa@gmail.com

Boyacá, Boyacá

Concepto C-109 de 2025

Estimada señora Chávez Novoa,

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo

4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional

de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud del

30 de enero de 2025, formulada en los siguientes términos:

“[…]

1. cuándo la Ley 80 de 1993 en Colombia establece en su parágrafo que "Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales." se refiere a salarios vigentes o el salario de la época de celebración del contrato Inicial."

2. "¿Cuál es el procedimiento a seguir cuando un contrato de suministro ya ha sido liquidado, pero cuenta con una póliza de garantía de los elementos suministrados y, tras su liquidación, se evidencia que uno de los elementos no cumple con los requisitos exigidos? Esto considerando que el procedimiento establecido en la Ley 1474 de 2011 aplica únicamente para contratos vigentes” [SIC].

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero exponiendo algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el interrogante:

1. Para efectos de determinar el límite del 50% para adicionar el valor de los contratos estatales, al que hace referencia el segundo inciso del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 ¿el valor inicial del contrato debe calcularse con

base en el salario mínimo mensual legal vigente a la firma del Contrato o el vigente al momento de celebrar la adición?

2. ¿Cuál es el procedimiento administrativo aplicable para hacer efectiva la garantía que cubre amparos como la mala calidad o las deficiencias técnicas de

los bienes o equipos suministrados por el contratista o el incumplimiento de las

normas técnicas del bien o equipo?

2. Respuesta:

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

La ejecución de los contratos estatales está sujeta a los avatares propios del paso del tiempo. Así, durante la planeación de estos la Administración se enfrentan a la ardua tarea de estimar y determinar las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo. No obstante, en muchas ocasiones, durante la fase de ejecución del contrato las partes identifican alguna de las siguientes situaciones: i) La necesidad de acometer mayores cantidades de los ítems o actividades inicialmente previstos y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial. Sin perjuicio de la distinción anterior, lo importante es que frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, que es lo que implica una adición, por cualquiera de los dos supuestos señalados previamente, e independiente del nombre que se le dé al acuerdo, aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que establece: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. De manera que, aunque es posible celebrar los tipos de acuerdos indicados, siempre se debe observar esta última disposición^[1].

Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. Ahora bien, teniendo en cuenta que la peticionaria solicita se aclare si, para el cálculo de la adición, debe tenerse como base el salario mínimo legal vigente a la hora de la firma del contrato o el vigente en el momento en que se celebra la adición, basta con remitirse a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, citado en la consulta, que dice: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”.

En consecuencia, al momento de hacer la adición se debe tener en cuenta que el cálculo del límite debe hacerse en salarios mínimos para efectos de que el cálculo del tope sea preciso. De manera que para adicionar un contrato debe dividirse el valor inicial por el salario mínimo legal mensual vigente –SMLMV– al momento de la suscripción del contrato, y luego dividirlo por 2; el resultado obtenido constituirá el número de SMLMV por los cuales podrá adicionarse el contrato. En este sentido, para evitar equivocaciones, lo ideal es que cada vez que se efectúe una adición, se estime su valor en salarios mínimos, que se calcularán con base en el vigente al momento de la adición, de manera que se descuenten estos de los salarios mínimos que restan por adicionar, pues las modificaciones podrían hacerse en diferentes años, porque si el contrato se ejecuta sin existir variación en el valor del salario mínimo la operación sería la misma si se toma el monto en pesos.

A modo ilustrativo, y con fines netamente pedagógicos, exponemos a continuación el siguiente ejemplo: la entidad estatal celebra un contrato de prestación de servicios por un valor de $10.000.000 en vigencia 2022. Para esa vigencia el valor del SMLMV era de $1.000.000. Para efectos del cálculo del 50% límite para llevar a cabo la adición del contrato, necesariamente debemos dividir el valor del contrato (10.000.000) por el salario mínimo vigente al momento de la suscripción del contrato (1.000.000). El resultado de la operación anterior (10) pasa a dividirse por 2, por cuanto es claro que la adición debe ser por, máximo, el 50 % del valor del contrato. En ese orden, el resultado de la segunda operación (5) constituye el número de salarios mínimos por los cuales podrá adicionarse el contrato. Supongamos que, en nuestro ejemplo, la adición se llevará a cabo en la vigencia 2024 y el valor será de $6.500.000. En el año 2024, el SMLMV era de $1.300.000, lo que supone que la adición corresponde a 5 SMLMV al momento de la adición, en la medida en que la división del valor de la adición 6.500.000 y el valor del SMLMV al momento de la adición arroja 5 SMLMV. Por lo tanto, la adición que se pretende en el contrato ejemplo es válida y se ajusta a la prohibición contenida en el parágrafo del artículo 40, toda vez que será de 5 SMLMV, correspondiendo al 50% del valor inicialmente pactado que fue de 10 SMLMV en el año 2022.

El razonamiento anterior se fundamenta en la forma como la Ley 80 de 1993 estableció el tope para las adiciones, acudiendo a una forma de actualización del valor, de acuerdo con los incrementos que tenga el salario mínimo, lo que resulta especialmente relevante en contratos de larga duración. En consecuencia, y según lo planteado en la consulta formulada, se considera que debido a que cuando el legislador fijó ese límite de la adición de los contratos estatales acudiendo al concepto o, si se quiere, a la fórmula de los SMLMV quedó prevista intrínsecamente una actualización del valor del dinero, en aras de corregir su depreciación, para efectos de establecer el tope por el cual se puede incrementar el valor de los contratos estatales.

Sobre el segundo tema de consulta, se advierte que no se pregunta sobre el procedimiento que se deba surtirse para efectos de hacer efectiva una garantía en particular, luego de presentado el siniestro en el marco de un contrato de suministro. Sin embargo, teniendo en cuenta la redacción de la inquietud, resulta importante precisar que el contrato de suministro se encuentra definido en el artículo 968 del Código de Comercio como aquel por medio del cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios. De otro lado, el artículo 973 establece que el incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos. Las anteriores disposiciones permiten dilucidar que, por un lado, se trata de un contrato bilateral, oneroso y conmutativo, que obliga a ambas partes, y que su incumplimiento faculta al afectado a terminar el contrato cuando se ocasionan perjuicios importantes y atente contra la confianza de la otra parte para continuar con dicho suministro.

También es claro que dicho contrato puede tener como objeto el suministro de cosas o servicios. En materia de contratación estatal, el contrato de suministro debe contar con el agotamiento de la etapa precontractual como cualquier otro contrato estatal, a través de la debida planeación del proyecto, mediante la elaboración de los estudios y documentos previos a los que hace alusión el artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015, que sirvan de base para establecer las características, particularidades y aspectos con los cuales deben contar los bienes, productos y/o servicios objeto del suministro, de manera que, en virtud del principio de transparencia consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se precise las condiciones de costo y calidad de tales bienes y/o servicios necesarios para la adecuada ejecución del objeto del contrato^[2].

No obstante, puede ocurrir que, en el marco de la ejecución del contrato de suministro entre una entidad estatal y un contratista, surjan circunstancias y hechos que puedan llegar a constituir un incumplimiento del contrato, como podría ser el supuesto de que el contratista realice un suministro de bienes y/o servicios que no cumplen con las exigencias establecidas en los documentos del proceso, caso en el cual, resultaría válido y adecuado que la entidad estatal exija su cumplimiento a través de los medios dispuestos por el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, con el propósito de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, mediante la interpretación de los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introduciendo modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado, e incluso, pactar cláusulas excepcionales al derecho común, que según se contempla en el inciso segundo del numeral 2 del artículo en cita, las entidades estatales están facultadas para pactarlas en los contratos de suministro.

Ahora bien, como uno de los objetivos del sistema de compra pública se erige el manejo del riesgo. En ese sentido el artículo 2.2.1.1.1.6.3 del Decreto 1082 de 2015 dispone que la entidad estatal debe evaluar el riesgo que el proceso de contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos. De manera que las garantías constituyen los instrumentos de cobertura de algunos riesgos que son comunes en el proceso de contratación y que deben identificarse en el proceso de planeación en consideración al objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones del contrato.

En ese sentido, por regla, para seleccionar contratistas y para ejecutar contratos se requiere la constitución de garantías. Ahora bien, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones frente a las entidades estatales en procesos de contratación pueden otorgar, a su elección, cualquiera de las siguientes garantías: (i) contratos de seguro, (ii) fiducia mercantil de garantía o (iii) garantías bancarias o cartas de crédito stand by. La suficiencia y la vigencia de las garantías deben ser las establecidas en los artículos 2.2.1.2.3.1.9 a 2.2.1.2.3.1.16 del Decreto 1082 de 2015.

Dicho esto, en función de las fases del proceso de contratación, los riesgos que se deben cubrir mediante garantías son: i) la fase de selección, en la que el oferente otorga la garantía de seriedad de la oferta amparando eventos como el retiro de la oferta o la no suscripción del contrato, entre otros. ii) la fase de contratación y ejecución, en la que la garantía cubre los riesgos materializados por el incumplimiento del contrato, la cual puede cubrir todos o algunos de los eventos tales como el buen manejo y la correcta inversión del anticipo, la devolución del pago anticipado, el cumplimiento del contrato o el pago de salarios, garantía a la que se le puede adicionar seguro de responsabilidad civil extracontractual para aquellos contratos en los que el desarrollo del objeto implica un riesgo de daños a terceros, en caso de que la entidad estatal lo solicite. Por otro lado, la fase con iii) posterioridad a la terminación del contrato, cuyos amparos son la estabilidad y calidad de la obra, la calidad del servicio y la calidad y correcto funcionamiento de los bienes.

En línea con lo dicho, el Decreto 1082 de 2015 reglamenta las condiciones en que debe cumplirse esta obligación. Los artículos 2.2.1.2.3.1.1 a 2.2.1.2.3.1.19 del Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional regulan asuntos como las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad de las mismas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de garantía, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos.

El artículo 2.2.1.2.3.1.3, por ejemplo, establece que la “garantía de cobertura del Riesgo es indivisible”, además de la obligación de los contratantes de establecer en los pliegos de condiciones las garantías exigidas para cada periodo contractual^[3]. Por su parte, el artículo 2.2.1.3.1.7 prescribe que la garantía de cumplimiento debe cubrir: i) el buen manejo y correcta inversión del anticipo; ii) la devolución del pago anticipado; iii) el cumplimiento del contrato; iv) el pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales; v) la estabilidad y calidad de la obra; vi) la calidad del servicio; vii) la calidad y correcto funcionamiento de los bienes; y viii) los demás incumplimientos de las obligaciones que la entidad estatal considere deben ser amparados^[4]. Esto además de la póliza de responsabilidad civil extracontractual en los contratos de obra, así en aquellos en que por su objeto o naturaleza se considere necesario con ocasión de los riesgos previstos en el negocio, de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.3.1.8 ibidem.

Particularmente, y en virtud de que el interrogante redunda en saber cuál es el procedimiento a seguir cuando un contrato de suministro ya ha sido liquidado, pero cuenta con una póliza de garantía de los elementos suministrados y, tras su liquidación, se evidencia que uno de los elementos no cumple con los requisitos exigidos, la garantía de calidad y correcto funcionamiento de bienes es la llamada a aplicar, por cuanto tiene por objeto cubrir a la entidad estatal de los perjuicios imputables al contratista por la deficiente calidad de los bienes que la entidad estatal recibe en cumplimiento de un contrato. Algunos de esos eventos que pueden dar lugar a afectar este amparo son la mala calidad o las deficiencias técnicas de los bienes o equipos suministrados por el contratista o el incumplimiento de las normas técnicas del bien o equipo.

Adicionalmente, los artículos 2.2.1.2.3.1.15. y 2.2.1.2.3.1.16. regulan la suficiencia del amparo para la calidad del servicio y de los bienes respectivamente, estableciendo, para el caso de la calidad del servicio, que “La Entidad Estatal debe determinar el valor y el plazo de la garantía de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato. En los contratos de interventoría, la vigencia de este amparo debe ser igual al plazo de la garantía de estabilidad del contrato principal en cumplimiento del parágrafo del artículo 85 de la Ley 1474 de 2011”. Con relación a la calidad de los bienes, la norma señala que “La Entidad Estatal debe determinar el valor y el plazo de la garantía de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza, las obligaciones contenidas en el contrato, la garantía mínima presunta y los vicios ocultos”.

Bajo ese contexto, lo fundamental en el trámite que lleva a cabo la Administración en el marco de la declaración del siniestro es que se establezca que aún se encuentra vigente el amparo que cubre la garantía exigida en la relación contractual, circunstancia que la misma Administración define dependiendo del objeto, el valor, la naturaleza y demás aspectos a los que alude la norma en cita. Vale aclarar que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, las pólizas expedidas en cumplimiento de una cláusula de garantía de un contrato estatal se rigen por el Código de Comercio. Sin embargo, en estos casos se trata de un contrato de seguro con elementos sustancialmente diferentes a los celebrados por particulares. A continuación, se explica mejor este asunto:

Como una de las diferencias destacables se encuentra en la reclamación ante la aseguradora, por cuanto la Administración tiene la potestad de proferir un acto administrativo debidamente motivado en el cual declara la ocurrencia del siniestro amparado. Basta decir que, como acto administrativo, la declaratoria del siniestro goza de una presunción de legalidad, que puede ser impugnada en sede administrativa, tanto por quien expidió el seguro como por el contratista, y que puede ser demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Sin embargo, y en consideración al interrogante con respecto al procedimiento aplicable, la jurisprudencia explica que, al declarar el siniestro, la Administración no ejerce una potestad sancionadora^[5], lo que permite su ejercicio después de terminado el plazo previsto para la ejecución del contrato, e incluso, como el supuesto propuesto en la consulta, después de la liquidación del contrato. En esta medida, no se trata de una pena de carácter legal o convencional, porque no pretende terminar anormalmente el contrato – caducidad–, ni estima anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento –cláusula penal–, como tampoco son medios coercitivos de apremio –multas–. Todo lo contrario, su función es salvaguardar el interés público y proteger patrimonialmente a la Administración frente a los eventuales incumplimientos imputables al contratista.

Por ello, impuesta cualquier sanción contractual –multa, cláusula penal o caducidad–, la entidad –previa citación de la aseguradora– está facultada para afectar el amparo de cumplimiento, siniestrando la póliza conforme al procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Dicho trámite se establece para declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.

En esta medida, dicha norma perfectamente puede aplicar para declarar el siniestro del amparo de calidad y correcto funcionamiento de bienes, por virtud de la naturaleza consensual del contrato de seguro^[6], que haría viable la convención de establecer en la póliza suscrita que, en el evento en que se pretenda siniestrar el amparo de dicha garantía, se opte por el procedimiento del artículo 86 en cita, o establecer uno diferente, incluso aún cuando el procedimiento para hacer efectiva tal garantía no tiene como fin declarar el incumplimiento de las obligaciones principales del contrato de suministro, sino de las obligaciones accesorias de garantía^[7]. En ese orden de cosas, el propósito del procedimiento no será otro que el de debatir sobre la ocurrencia del siniestro del amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes entregados por el contratista.

En consecuencia, el procedimiento contemplado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 podría ser aplicable en la medida en que se pacte como el procedente por las partes en la póliza suscrita, así la entidad estatal no pretenda declarar el incumplimiento de obligaciones principales, sino la declaratoria de ocurrencia del siniestro y su respectiva indemnización, por el incumplimiento de las obligaciones de garantizar la calidad de los bienes entregados.

Así mismo, el procedimiento consagrado en los artículos 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 también podría proceder ante las circunstancias expuestas en la consulta, solo se pacta de esa manera. Ahora bien, aunque el procedimiento mencionado es aplicable a las actuaciones sancionatorias, finalidad diferente a la que se pretende que tiene un matiz indemnizatorio, lo cierto es que tampoco se encuentra proscrita su adopción de común por las partes. Eso sí, se advierte que el propósito del proceso es indemnizatorio en la medida en que se pretende obtener la indemnización pactada a favor de la entidad estatal^[8], más no el de castigar alguna conducta.

En todo caso, el artículo 29 de la Constitución Política de 1991 dispone que el debido proceso rige en todas las actuaciones judiciales y administrativas. En concordancia, el numeral 1 del artículo 3 de la Ley 1437 prescribe que “En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción […]”. Por tanto, sin perjuicio de los recursos y los medios de control procedentes, este derecho fundamental permite que tanto el contratista como la aseguradora conozcan la actuación, ejerciendo el derecho de audiencia y defensa antes de que la Administración afecte la póliza. La jurisprudencia mayoritaria del Consejo de Estado acoge esta idea al explicar que, si bien las entidades tienen competencia para declarar el siniestro, esta prerrogativa no limita el debido proceso, razón por la cual:

“[…] tampoco es exclusiva de los procedimientos sancionatorios contractuales, sino de los demás trámites administrativos que se surten al interior de la actividad contractual, que también deben garantizar un procedimiento previo que racionalice las decisiones que se adoptan a través suyo. Los más representativos son los procesos de selección de contratistas, cuyas etapas y requisitos son de estricta observancia, tanto para la administración como para los participantes, en señal de respeto al principio de legalidad como a este derecho que integra el debido proceso.

El artículo 17 de la ley 1.150 exaltó aún más esta garantía, al disponer sobre la imposición de las sanciones que ‘Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista’. Sobra insistir en que este derecho no sólo es predicable de las sanciones de multa o cláusula penal, sino de cualquiera otra, por aplicación analógica de esta disposición –analogía in bonam partem - y por aplicación directa del art. 29 CP. En otras palabras, para la Sala no cabe duda que también cuando se ejercen los poderes exorbitantes, como la terminación, modificación o interpretación unilateral, caducidad, reversión, así como cuando se declara un siniestro, y en general cuando se adopta cualquier otra decisión unilateral de naturaleza contractual, es necesario que la administración observe el debido proceso a lo largo del procedimiento correspondiente”^[9]

En este contexto, se concluye que resulta posible que el procedimiento que regula el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y el procedimiento consagrado en los artículos 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 puedan ser aplicables para la declaratoria del siniestro que ampara la garantía de calidad y correcto funcionamiento de los bienes y servicio y, en el evento en que no se hubiese establecido un procedimiento en particular, el procedimiento administrativo general dispuesto en los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 serán los aplicables a dicho trámite administrativo. Sobre todo, porque el artículo 29 superior prohíbe decisiones de plano de la Administración. El artículo 34 prescribe que “Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales […]”, disposición aplicable a los temas contractuales por la remisión del inciso primero del artículo 77 de la Ley 80 de 1993^[10]. Para estos efectos, el Código de Procedimiento Administrativo exige que, cuando las entidades procedan de oficio, la actuación comience con un escrito que debe comunicarse al interesado para que ejerza el derecho de defensa –art. 35, inc. 2–. Lo anterior, sin perjuicio de informar a terceros cuando la Administración advierta la posibilidad de que otras personas resulten afectadas con la decisión –art. 37–. Dicho procedimiento concreta el respeto a las formalidades propias de cada juicio de que trata el artículo 29 superior, garantizando que el contratista y la aseguradora sean escuchados antes de que la entidad declare el siniestro de la garantía.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre el régimen de garantías en los Conceptos 2201913000009075 del 9 de diciembre de 2019, C-080 del 8 de abril de 2021, C-525 del 27 de septiembre de 2021, C-567 del 08 de octubre del 2021, C-036 del 28 de febrero del 2022, C-126 de 25 de marzo de 2022, C-583 del 19 de octubre de 2022, C-584 del 26 de septiembre de 2022, C-712 del 13 de octubre de 2022 y C-845 del 7 de diciembre de 2022, C-036 del 31 de marzo de 2023, C-386 del 31 de enero de 2024, C-133 del 11 de julio de 2024, C-919 del 10 de diciembre de 2024 y C-055 del 30 de enero de 2025. Por otro lado, la Subdirección estudió el tema de la modificación a los contratos estatales en los conceptos con radicado No. 2201913000007210 del 27 de septiembre de 2019, C-062 del 25 de marzo de 2020, C-457 del 3 de septiembre de 2021, C-745 del 3 de febrero de 2022, C-663 del 13 de octubre de 2022, C-759 del 11 de noviembre de 2022 y C-784 del 21 de noviembre de 2022. De igual manera, entre otros pronunciamientos, en los conceptos C-062 del 25 de marzo de 2020, C-063 del 10 de marzo de 2021, C-277 del 21 de junio de 2021, C-411 del 17 de agosto de 2021, C-579 del 9 de noviembre de 2021, C-092 del 22 de marzo de 2022, C-152 del 1 de abril de 2022, C-784 del 21 de noviembre de 2022 y C-816 del 28 de noviembre de 2022, C-563 del 21 de octubre de 2024, C-581 del 23 de octubre de 2024, C-588 del 29 de octubre de 2024 y 465 del 23 de septiembre de 2024, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ 

Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, le informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrá conocer la programación y realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Se le informa que publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Así mismo, lo invitamos a consultar la versión VIII de 2024, del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con la participación de las MIPYMES en los procesos de compra y contratación pública, el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_viii.pdf

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Lo anterior, sin perjuicio de lo prescrito por la Ley 1474 de 2011, que en su artículo 85, en relación con los contratos de interventoría, excepciona la aplicación de la restricción analizada, de manera que podrán adicionarse sin importar su monto: “Artículo 85. Continuidad de la interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993”. ↑

2. Artículo 24. Del Principio de Transparencia. En virtud de este principio:

   5o. En los pliegos de condiciones c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. ↑

3. “Artículo 2.2.1.2.3.1.3. Indivisibilidad de la garantía. La garantía de cobertura del Riesgo es indivisible. Sin embargo, en los contratos con un plazo mayor a cinco (5) años las garantías pueden cubrir los Riesgos de la Etapa del Contrato o del Periodo Contractual, de acuerdo con lo previsto en el contrato.

   En consecuencia, la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones para la Contratación debe indicar las garantías que exige en cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual así:

   1. La Entidad Estatal debe exigir una garantía independiente para cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual o cada unidad funcional en el caso de las Asociaciones Público Privadas, cuya vigencia debe ser por lo menos la misma establecida para la Etapa del Contrato o Periodo Contractual respectivo.

   2. La Entidad Estatal debe calcular el valor asegurado para cada Etapa del Contrato, Periodo Contractual o unidad funcional, tomando el valor de las obligaciones del contratista para cada Etapa del Contrato, Periodo Contractual o unidad funcional y de acuerdo con las reglas de suficiencia de las garantías establecidas en el presente título.

   3. Antes del vencimiento de cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual, el contratista está obligado a obtener una nueva garantía que ampare el cumplimiento de sus obligaciones para la Etapa del Contrato o Periodo Contractual subsiguiente, si no lo hiciere se aplicarán las reglas previstas para el restablecimiento de la garantía.

   Si el garante de una Etapa del Contrato o un Periodo Contractual decide no continuar garantizando la Etapa del Contrato o Periodo Contractual subsiguiente, debe informar su decisión por escrito a la Entidad Estatal garantizada seis (6) meses antes del vencimiento del plazo de la garantía. Este aviso no afecta la garantía de la Etapa Contractual o Periodo Contractual en ejecución. Si el garante no da el aviso con la anticipación mencionada y el contratista no obtiene una nueva garantía, queda obligado a garantizar la Etapa del Contrato o el Periodo Contractual subsiguiente”. ↑

4. “Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:

   1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo

   2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.

   3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de: 3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista; 3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista; 3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y 3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.

   4. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Este amparo debe cubrir a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la ejecución del contrato amparado. La Entidad Estatal no debe exigir una garantía para cubrir este Riesgo en los contratos que se ejecuten fuera del territorio nacional con personal contratado bajo un régimen jurídico distinto al colombiano.

   5. Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción.

   6. Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado.

   7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato.

   8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato”. ↑

5. Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 30 de noviembre de 2016. Rad. 29.368. C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Subsección B. Sentencia del 5 de diciembre de 2016. Rad. 35.057. C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Subsección A. Sentencia del 27 de noviembre de 2013. Rad. 25.742. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Subsección C. Sentencia del 7 de junio de 2012. Rad. 22.899. C.P. Olga Melida Valle de De La Hoz, entre otras. ↑

6. Código de Comercio. Decreto 410 de 1971. Artículo 1036.El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. ↑

7. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Bogotá, D.C., 18 de febrero de 2022. Sentencia 53.318. ↑

8. El Consejo de Estado definió qué es una sanción administrativa e indicó que el siniestro de las garantías no es una sanción administrativa: C.E., Sec. Tercera, Sent. 20.738, oct. 22/2012. ↑

9. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Rad. 16.367. C.P. Enrique Gil Botero. En el mismo sentido, Subsección C. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Rad. 20.917. C.P. Enrique Gil Botero, Subsección A. Sentencia del 29 de mayo de 2014. Rad. 27.721. C.P. Hernán Andrade Rincón, Subsección B. Sentencia del 7 de septiembre de 2015. Rad. 45.907. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Posición contraria, Subsección B. Sentencia del 26 de agosto de 2019. Rad. 44.170. C.P. Alberto Montaña Plata. ↑

10. Allí se dispone lo siguiente: “Artículo 77. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil”. ↑