ADICIÓN, MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES

Texto del concepto

ADICIÓN – Concepto – Distintos supuestos – Prohibición – Adición en más del 50%

[…] la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las Entidades Públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes pueden identificar alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades a las inicialmente previstas, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”.

[…]

No obstante, la expresión “contrato adicional” al igual que las otras nociones doctrinarias y jurisprudenciales arriba señaladas entre comillas son de uso común en la práctica contractual por las Entidades Estatales. En ese sentido, dada la naturaleza de este sistema de precios, que contempla la posibilidad de variar las cantidades e ítems originalmente previstos entre las partes, tanto la jurisprudencia como la doctrina han desarrollado los conceptos de “mayores cantidades de obra” y de “obras extras o adicionales”, nociones que no corresponden a la misma figura juridica, tal y como se procede a explicar. Mientras que las “mayores cantidades de obra” implica aumentar las cantidades de los ítems pactados desde el comienzo, la noción de “obras extras o adicionales” exige incluir obras o actividades que no habían sido convenidas, pero que, de todos modos, son indispensables para el cumplimiento del objeto.

ADICIÓN – Prohibición – Monto – Cálculo – Parágrafo artículo 40 – Ley 80 de 1993

En la doctrina expuesta en dichos conceptos esta Agencia ha sostenido respecto del artículo 40 de la Ley 50 de 1993 lo siguiente: “Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. La regla establecida en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 aplica a todos los contratos estatales regidos por el EGCAP, independientemente de la modalidad de selección, de la tipología contractual del negocio jurídico que se considere necesario adicionar o del sistema de precios pactados”.

La postura expuesta previamente por la Subdirección de Gestión Contractual, en torno al tope de la adición de los contratos, no ha sido pacifica, por el contrario, ni la doctrina ni la jurisprudencia del Consejo de Estado han sido uniformes en la caracterización de las figuras. En razón a ello, resulta relevante, a efectos de atender la consulta planteada exponer las diferentes posturas en relación con el tope establecido para adicionar los contratos, especialmente, frente a aquellos en los que el precio se ha pactado bajo la modalidad de precios unitarios. Dicha exposición se realiza con el fin de explicar las razones por las cuales esta Agencia considera necesario hacer un cambio en su línea doctrinal sobre el tema analizado en los contratos cuya estructuración y pago se realiza por precios unitarios.

ADICIÓN – Mayores cantidades – Límites – Posturas

La primera postura, que fue señalada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo La primera postura, que fue señalada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y adoptada por el Consejo de Estado en otros pronunciamientos, parte de considerar que solo hay lugar a la celebración de un contrato adicional y, por tanto, que se encuentre sometido al parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, cuando se trate de adicionar una obra u actividad que no estaba contemplada en el alcance inicial del contrato.

En tal sentido, y según dicha postura, a otros aumentos del valor originados, por ejemplo, en mayores cantidades de obra, no les aplica la prohibición, ya que, bajo dicha tesis, el valor inicial del contrato, en el sistema de precios unitarios, solo consiste en un estimativo del costo que tendrá el contrato, que solo logra determinarse una vez termine la ejecución, de manera que con las mayores cantidades de obra no se presentaría una modificación del precio, sino que simplemente se determinará el valor final del contrato, que no será diferente del precio acordado inicialmente que se mantendrá invariable, precisándose, al final, el monto real del estimativo.

[…]

La otra postura, defendida por otra parte de la doctrina, y que es la que sostenía esta Agencia, considera que cualquier aumento del valor, independientemente de la causa que lo origine, se enmarca dentro del límite del parágrafo del artículo 40, de manera que la norma debe entenderse en el sentido de que cualquier aumento del precio inicial, que implique añadir recursos a los inicialmente previstos, implica la celebración de una adición ―que será un contrato―, independientemente del nombre que se le dé y que necesariamente se someterá a la norma prohibitiva, salvo norma especial que excepcione la regla general.

MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Procedencia – Límites

La concepción genérica de la conservación del objeto contractual establecida por la jurisprudencia fue particularmente significativa en los contratos de precios unitarios. Los estatutos contractuales, comenzando por la Ley 36 de 1966 y hasta la Ley 80 de 1993, establecen como límite cuantitativo de los contratos adicionales el cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato inicial. De tiempo atrás, el Consejo de Estado analizando los contratos a precios unitarios, consideró que esta limitación no se aplicaba a las simples adiciones de las unidades no previstas originalmente.

[…]

Visto el desarrollo jurisprudencial del tema, si bien, no se evidencia que se haya expedido sentencia de unificación sobre la materia, se advierte que, en la jurisprudencia reciente de la Sección Tercera del máximo tribunal judicial de las controversias contractuales del Estado, existe cierto consenso en torno a la idea de que las mayores cantidades de obra en contratos que utilizan la metodología de precios unitarios no implican adiciones del valor inicial del mismo, ya que este tiene un carácter indicativo. Con base en esto, dicha Sección ha establecido que el límite a las adiciones previsto en el segundo inciso del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, no impide que se ejecuten mayores cantidades de obras a las inicialmente estimadas, por valores incluso mayores al cincuenta por ciento (50%) del valor estimado al inicio de la ejecución, siempre que hayan sido autorizadas por la entidad contratante.

MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Procedencia – Límites – Principio de planeación

Sin perjuicio de lo expuesto, fuera de los límites cuantitativos señalados en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y de la cláusula excepcional de modificación de los contratos estatales, no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatales. Han sido los aportes de la jurisprudencia, de la función consultiva del Consejo de Estado, y de la doctrina comparada, los que han permitido estructurar los límites y requisitos de orden temporal, formal, material y axiológico para la modificación de un contrato estatal. Estos límites deben ser respetados por la entidad contratante a preservar los principios de origen legal como es el principio de planeación, de selección objetiva de libertad de concurrencia, de transparencia, de igualdad, entre otros, tal y como se explicará a continuación.

[…]

Por consiguiente, pese a la posibilidad de que se varíen de las cantidades de obra, los contratos a precios unitarios tienen un valor inicial que obedece a la estructuración y planificación que los procede. En ese sentido, aun cuando el Consejo de Estado ha considerado la posibilidad de ejecutar incluso en valores mayores al cincuenta por ciento (50%) en el sistema de precios unitarios, lo cierto es que, situaciones en las que se ejecuta de manera desproporcionada el valor inicial de un contrato estatal, pueden ser sintomáticas de falencias en la planeación del contrato.

Bogotá D.C., 21 de octubre de 2024.

Señor

Pedro Alejandro Ariza Rubiano

Bucaramanga, Santander

Estimado Doctor Ariza Rubiano:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta, del 6 de septiembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Solicitud revisión alcance de concepto C-202 DEL 31 DE JULIO DE 2024 de la ANCP-CCE.

Solicito amablemente revisar el sentido del concepto citado, en aras de confirmar si el criterio se mantiene tomando como punto de partida a la sentencia del consejo de estado del veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024), 25000-23-36-000-2015-02630-02 (67095) CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES.

Lo anterior bajo el entendido de que dicha sentencia indica que se permite superar el 50% en adiciones en contratos estructurados bajo precios unitarios; que dicha limitación de adición se precisa de contratos bajo esquema de precio global”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿El límite del cincuenta por ciento (50%) a la adición del valor inicial del contrato es aplicable a los contratos estructurados bajo el sistema de precios unitarios?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Como es sabido, uno de los elementos más relevantes en los contratos estatales es el precio, también conocido como valor. Adicionalmente, el precio suele ser el elemento más importante para el contratista, porque equivale a la remuneración que la entidad contratante le pagará por la ejecución del objeto contractual.

Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las Entidades Estatales deben calcular el presupuesto oficial, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la entidad usará para estipular el precio del contrato. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de servicios y; otras más indicadas para los de concesión, por mencionar algunos ejemplos^[1].

No hay una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–; ii) el precio global –que equivale al monto total, sin discriminar unidades–; y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–.

El contrato cuyo precio es pactado a precios unitarios, que es el que llama la atención en el presente concepto, dado el objeto de la consulta, implica individualizar el valor de cada uno de los ítems requeridos para llevar a cabo la obra o el proyecto. Así mismo, el precio se deriva de apreciar todos los componentes necesarios para la ejecución de la unidad de medida del ítem correspondiente (metro lineal, metro cúbico, metro cuadrado, etc.). Por lo mismo, el precio será el resultado de multiplicar la cantidad finalmente ejecutada por el valor unitario respectivo^[2].

En esta modalidad de establecimiento del precio, y por la misma naturaleza del contrato que impide definir con certeza su valor real, se establecen unas estimaciones de cantidades de obra, según los estudios y diseños, los estudios previos y unos precios unitarios de los respectivos ítems de obra^[3]. Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha explicado que, en los contratos pactados mediante precios unitarios, ante la imposibilidad de establecer con exactitud los montos totales que resultarán de realizar la obra contratada, previo a la ejecución del negocio jurídico, la entidad, tanto en los Pliegos de Condiciones o documento equivalente, como en el contrato, aproxima un cálculo estimado de la cantidad o unidades de obra que se requerirá ejecutar. Esto, con el propósito de que el proponente establezca en su propuesta unos valores unitarios respecto de cada unidad de obra prevista por el ente contratante^[4].

Así las cosas, uno es el valor estimado del contrato y otro el valor real, según las mayores o menores cantidades de obra que efectivamente ejecute el contratista para cumplir el objeto pactado. De esta manera, en los contratos de obra pública con pago pactado a precios unitarios, el valor del contrato es el que resulta de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas por sus precios unitarios. No obstante, para la celebración de este tipo de contratos, el precio se expresa en un valor estimado, que corresponde a un valor inicial, y que está dado por las cantidades de obra y los precios unitarios por los cuales se hizo la respectiva adjudicación.

Otro aspecto importante a tener en cuenta respecto a los contratos cuyo precio se estructura a partir del sistema de precios unitarios es que, ha hecho parte de la práctica de los negocios que el contratante le solicite al potencial contratista que separe en su propuesta los costos directos –es decir, los que están directamente implicados en la ejecución del objeto–, de los costos indirectos –que equivalen a los rubros que no tienen que ver de manera inmediata con la ejecución de las actividades contractuales, pero que integran también el precio, bien porque constituyen erogaciones administrativas o contingentes para el contratista o bien porque se dirigen a salvaguardar su ganancia–. En tal sentido, mientras que los costos directos se evidencian en el análisis de precios unitarios –APU–, como la sumatoria de los valores de los ítems según su unidad de medida, los costos indirectos se suelen abreviar en las variables que integran el acrónimo AIU –Administración, Imprevistos y Utilidad–, que se calcula como un porcentaje aplicado a los costos indirectos^[5].

Conforme a lo expuesto en líneas precedentes, el valor del contrato en el sistema a precios unitarios es indicativo o estimativo, motivo por el cual el valor real dependerá de las cantidades que final y efectivamente sean ejecutadas, multiplicadas por los precios unitarios que hayan sido pactados. Por lo mismo, en principio, el reconocimiento de las mayores cantidades de obra no es más que la aplicación de la forma de precio y pago estipuladas en el contrato, es decir, la implementación del procedimiento convenido por las partes para calcular el valor final del negocio jurídico: cantidades ejecutadas por valor de ítem acordado.

En línea con lo anterior, es pertinente tener en cuenta que, justamente, la modalidad de pago a precios unitarios se caracteriza porque su determinación final impone establecer las cantidades verdaderamente ejecutadas, multiplicándolas por los precios unitarios. De ahí que, lo vinculante en estos casos no sea propiamente el valor total inicialmente estimado, ni las cantidades inicialmente previstas, sino los valores unitarios que las partes acordaron aplicar a cada uno de los ítems.

Lo anterior, no significa que el contratista pueda adelantar cualquier mayor cantidad de obra sin ningún tipo de límite, debido a que solamente podrá construir aquello que sea imprescindible para cumplir con el objeto. En estos casos, la entidad deberá ejercer un riguroso control, en atención a las cantidades que se están ejecutando, puesto que deberá verificar, antes de proceder con el pago, que las mismas sí eran indispensables para finiquitar o culminar con las obligaciones a cargo del contratista. De cualquier manera, las partes podrán estructurar, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, mecanismos de control adicionales, como autorizaciones con requisitos especiales, en aquellos eventos en que, por ejemplo, las cantidades superen el valor inicialmente estimado.

Ahora bien, la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las Entidades Públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes pueden identificar alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades a las inicialmente previstas, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”.

Este último término tiene origen en el artículo 58 del Decreto-Ley 222 de 1983^[6], el cual establecía el “contrato adicional” como el mecanismo a utilizar cuando existiere la “necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios” regulada por dicho estatuto. Sin embargo, dicha figura fue abandonada por la Ley 80 de 1993, estatuto que, fuera de lo dispuesto en relación con la potestad de modificación unilateral, solo aludió a la posibilidad de adicionar valor de los contratos estatales dentro de un límite dado por el cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial expresado, pero sin establecer una limitación expresa sobre otros elementos sobre los que recae la adición^[7].

No obstante, la expresión “contrato adicional” al igual que las otras nociones doctrinarias y jurisprudenciales arriba señaladas entre comillas son de uso común en la práctica contractual por las Entidades Estatales. En ese sentido, dada la naturaleza de este sistema de precios, que contempla la posibilidad de variar las cantidades e ítems originalmente previstos entre las partes, tanto la jurisprudencia como la doctrina han desarrollado los conceptos de “mayores cantidades de obra” y de “obras extras o adicionales”, nociones que no corresponden a la misma figura juridica, tal y como se procede a explicar. Mientras que las “mayores cantidades de obra” implica aumentar las cantidades de los ítems pactados desde el comienzo, la noción de “obras extras o adicionales” exige incluir obras o actividades que no habían sido convenidas, pero que, de todos modos, son indispensables para el cumplimiento del objeto.

Por un lado, las mayores cantidades de obra se presentan cuando las partes deben aumentar las cantidades de algunos ítems que sí estaban contemplados en el contrato, pero que su cálculo preliminar resultó insuficiente. Así, por ejemplo, si en un contrato de obra se habían previsto y contratado cien metros cúbicos (100³) de excavación, pero, en la etapa de ejecución, se determinó que este número no era suficiente, las partes pueden incrementar los metros que deberán excavarse, en atención a que dicho aumento resulta esencial para cumplir la finalidad pública que se perseguía con la contratación^[8].

Por otro lado, las obras adicionales o extras son aquellas que no estaban convenidas en el contrato, y que, por lo tanto, implican una modificación del mismo, que debe ser pactada por las partes. El Consejo de Estado ha definido las obras adicionales como “aquellas obras distintas de las inicialmente previstas en el objeto contractual, o ítems no previstos pero cuya ejecución se torna necesaria para cumplirlo a cabalidad, en tal sentido su reconocimiento implica variación del contrato”^[9]. Igualmente, la mencionada Corporación ha señalado que, cuando las partes estimen necesario incluir una obra adicional o extra que comprenda aumentar el valor del contrato, se deberá suscribir un contrato adicional, que formalice tal modificación, dado que, de lo contrario, no podrá reconocerse su pago.^[10]

Una vez expuestas las diferencias entre las nociones de “mayores cantidades de obra” y de “obras extras o adicionales”, es necesario adentrarse al estudio sobre la posibilidad de introducir modificación a los contratos estatales y el límite dicha posibilidad. Al respecto, debe señalarse que, en principio, los contratos deben ejecutarse en las condiciones pactadas inicialmente, pues tales condiciones fueron convenidas luego de que la Entidad Pública surtiera todos los procedimientos previstos para la selección de su contratista y definiera los aspectos, técnicos, legales y financieros propios de cada caso. No obstante, es posible que, durante la ejecución del contrato, se evidencie la necesidad de suscribir documentos de modificación en los cuales se cambie parte de las estipulaciones pactadas en un comienzo, para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP –, contenido en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, así como en las normas que las han modificado y las reglamentan, no consagra una regulación expresa sobre la posibilidad de modificar los contratos celebrados por las Entidades Estatales. De igual forma, tampoco existe ninguna restricción expresa para modificar los contratos estatales. La regulación expresa contenida en el ordenamiento jurídico se limita a fijar los porcentajes límite para adicionar los valores inicialmente pactados, como lo hace el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone que, los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado en SMLMV.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en conceptos como el C-062 del 25 de marzo de 2020, C-100 del 27 de marzo de 2020, C-318 del 28 de mayo de 2020, C–452 del 28 de julio de 2020, C-560 del 24 de agosto de 2020, C-628 del 23 de septiembre del 2020, C-750 del 21 de diciembre de 2020, C-073 de 16 de marzo de 2021, C-277 de 21 de junio de 2021, C-644 de 18 de noviembre de 2021, C-755 de 21 de enero de 2022, C-152 de 1 de abril de 2022, C-267 de 5 de mayo de 2022, C-432 de 13 de julio de 2022, C-630 del 29 de septiembre de 2022, C-784 del 21 de noviembre de 2022, C-202 del 31 de julio de 2024 – este último al cual se refiere en su petición –, estudió asuntos relacionados con la adición de los contratos estatales. En la doctrina expuesta en dichos conceptos esta Agencia ha sostenido respecto del artículo 40 de la Ley 50 de 1993 lo siguiente:

“Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. La regla establecida en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 aplica a todos los contratos estatales regidos por el EGCAP, independientemente de la modalidad de selección, de la tipología contractual del negocio jurídico que se considere necesario adicionar o del sistema de precios pactados”.

La postura expuesta previamente por la Subdirección de Gestión Contractual, en torno al tope de la adición de los contratos, no ha sido pacifica, por el contrario, ni la doctrina ni la jurisprudencia del Consejo de Estado han sido uniformes en la caracterización de las figuras. En razón a ello, resulta relevante, a efectos de atender la consulta planteada exponer las diferentes posturas en relación con el tope establecido para adicionar los contratos, especialmente, frente a aquellos en los que el precio se ha pactado bajo la modalidad de precios unitarios. Dicha exposición se realiza con el fin de explicar las razones por las cuales esta Agencia considera necesario hacer un cambio en su línea doctrinal sobre el tema analizado en los contratos cuya estructuración y pago se realiza por precios unitarios.

La primera postura, que fue señalada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y adoptada por el Consejo de Estado en otros pronunciamientos, parte de considerar que solo hay lugar a la celebración de un contrato adicional y, por tanto, que se encuentre sometido al parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, cuando se trate de adicionar una obra u actividad que no estaba contemplada en el alcance inicial del contrato.

En tal sentido, y según dicha postura, a otros aumentos del valor originados, por ejemplo, en mayores cantidades de obra, no les aplica la prohibición, ya que, bajo dicha tesis, el valor inicial del contrato, en el sistema de precios unitarios, solo consiste en un estimativo del costo que tendrá el contrato, que solo logra determinarse una vez termine la ejecución, de manera que con las mayores cantidades de obra no se presentaría una modificación del precio, sino que simplemente se determinará el valor final del contrato, que no será diferente del precio acordado inicialmente que se mantendrá invariable, precisándose, al final, el monto real del estimativo.

La postura anterior se sintetiza en el siguiente concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:

“Con base en lo expuesto brevemente, es fácil concluir que es un error celebrar contratos adicionales a los contratos principales celebrados por alguno de los sistemas de precios determinables, para poder ejecutar obras cuyo costo de ejecución sobrepase el estimado inicialmente. En efecto, el error consiste en pensar que ese precio estimado inicialmente es el verdadero valor del contrato, pues, como se explicó, sólo es un estimativo pero el verdadero valor se determinará una vez concluya la obra. Por lo mismo, no se trata de que se esté adicionando el contrato; no. Sólo se está procediendo conforme a lo previsto, esto es, aplicando el procedimiento de precios unitarios a las cantidades de obra ejecutadas y, por consiguiente, si son más cantidades de obra a las previstas, pues el valor del contrato es mayor, pero así fue como se convino.

Por lo mismo, no se trata de que exista un «cambio» o «adición» en el contrato, sino de la aplicación de las reglas contractuales previamente determinadas en el contrato original. Es una operación matemática y no más.

Es preciso, entonces, entender que solamente habrá verdadera «adición» a un contrato cuando se agrega al alcance físico inicial del contrato algo nuevo, es decir, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual, y no cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor estimado inicialmente del contrato, en razón a que el cálculo de cantidades de obra estimada en el momento de celebrar el contrato no fue adecuada; en otros términos, los mayores valores en el contrato no se presentan debido a mayores cantidades de obra por cambios introducidos al alcance físico de las metas determinadas en el objeto del contrato, sino que esas mayores cantidades de obra surgen de una deficiente estimación inicial de las cantidades de obra requeridas para la ejecución de todo el objeto descrito en el contrato”^[11].

La postura anterior también es defendida por cierto sector de la doctrina^[12]. Bajo ella, se amplía el límite establecido por el legislador en el artículo 40, ya que este tipo de modificaciones, para ejecutar más de un mismo ítem o actividad pactada en el contrato ―estas posturas las considerarían “precisiones” o “determinaciones del valor final” ―, no se tendrían en cuenta para señalar en qué porcentaje se ha adicionado un contrato, ya que ellas no son adiciones:

“En este estado de la cuestión, deberíamos reconocer la existencia de islotes interpretativos sobre este tópico, en los cuales y contraviniendo lo expuesto, el Consejo de Estado, por su puesto de manera errada, ha considerado que la mayor cantidad de obra de un contrato de obra pública a precios unitarios, debe ampararse bajo el ropaje de un contrato adicional y, en consecuencia aplicando el límite del 50%.

Insistimos que no podemos compartir este planteamiento por lo siguiente:

- La naturaleza misma del contrato pactado a precios unitarios en el cual se conviene la realización de una obra claramente determinada (por ej. La pavimentación de la carrera 7ª entre las calles 34 y 100), que cuenta con unas cantidades estimadas que arrojan un precio igualmente estimado.

- Si por decir algo, esas cantidades se acaban en la calle 94, lo faltante, esto es desde la calle 95 a la 100, no es una obra adicional ya que ella hace parte del objetivo inicial, vale decir, que no se requiere pactar un elemento nuevo necesario o accesorio al objeto primigenio pues lo carente hacer parte de él desde el principio.

- Lo procedente, entonces, es que la interventoría a cuyo cargo está el control de las cantidades y presupuestos ejecutados, antes de agotar las inicialmente dispuestas, informe a las partes del contrato con miras a que la entidad obtenga los recursos necesarios para concluir lo pactado.

- La inyección de los nuevos recursos no se hace al ampro de un contrato adicional sino como parte de un trámite interno oficial, con información al contratista para que pueda seguir avanzando en la obra”^[13].

Esta posición también es sostenida por el Consejo de Estado en otras providencias, donde reitera el criterio desarrollado en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio de Civil del Consejo de Estado citado previamente^[14].

La otra postura, defendida por otra parte de la doctrina, y que es la que sostenía esta Agencia, considera que cualquier aumento del valor, independientemente de la causa que lo origine, se enmarca dentro del límite del parágrafo del artículo 40, de manera que la norma debe entenderse en el sentido de que cualquier aumento del precio inicial, que implique añadir recursos a los inicialmente previstos, implica la celebración de una adición ―que será un contrato―, independientemente del nombre que se le dé y que necesariamente se someterá a la norma prohibitiva, salvo norma especial que excepcione la regla general:

“Según este criterio, [el expuesto previamente en este concepto] del cual nos apartamos categóricamente, el contrato de nuestro ejemplo, por valor de $1’000.000, podría costar al final $1.000’000.000, sin incursionar en los terrenos prohibitivos del art. 40. Y no se comparte este criterio porque desconoce que la Ley 80 de 1993 quiso evitar, precisamente, que los contratos se adicionaran en más del 50%, y sin duda alguna una ampliación de las cantidades de obra denominada obra adicional conduce a una adición del contrato, luego debe tener como límite el 50% analizado.

[…]

La tesis jurídica que prevalece es que los contratos no se pueden adicionar por encima del límite del art. 40, sin importar si la obra es extra o adicional, pues estas categorías son meramente técnicas y no jurídicas, de modo que lo determinante no es el tipo de obra, bien o servicio que se necesita ejecutar en mayor cantidad, sino su valor. Si sobrepasa el límite legal no es posible ejecutarlo”^[15]. (Aparte en corchetes y negrilla fuera del original).

En concordancia con lo expuesto, la doctrina ha definido dos modalidades de limitación a las adiciones contractuales desde una perspectiva cualitativa y cuantitativa que buscan preservar la esencia de este:

“Desde el punto de vista cuantitativo, toda modificación que aumente el presupuesto destinado al contrato cuenta, independientemente de las modalidades contractuales y de la forma de pago o de la remuneración del contratista. El límite significativo del 50% de su valor inicialmente calculado es determinante del umbral a partir del cual el contrato original ha de considerarse cambiado en su esencia. […]

Y, desde el punto de vista cualitativo, una adición que desnaturaliza el objeto inicial del contrato constituye en realidad una modificación esencial del contrato, lo que daría al traste con todo el proceso previo de selección de contratista para un objeto determinado y aniquilaría toda la estructuración técnica que procedió al proceso de selección. […]

Puede entonces apreciarse que la limitación cuantitativa de las adiciones contractuales es simple de apreciar. Una vez superada la distinción entre contrato estatal y adición del contrato y la consecuente particularidad de los contratos a precios unitarios, las adiciones del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80/93 comprenden cualquier aumento del valor o costo del contrato”^[16]. (Negrilla por fuera de texto)

La postura anterior también fue defendida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que, en el año 2010, se pronunció al respecto al resolver sobre la legalidad del artículo 73 del Decreto 2474 de 2008, que autorizaba la adición de algunos contratos por encima del cincuenta por ciento (50%). La Sección Tercera declaró la nulidad de dicha norma en la sentencia del 14 de abril de 2010, exponiendo los siguientes argumentos:

“La Sala acogerá la pretensión formulada en atención a que como ya ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación las expresiones utilizadas por la ley («adicionar» y «valor inicial»), hacen referencia a la necesidad de operar modificaciones en algunos negocios jurídicos, lo cual implica una variación en el valor pactado. En este evento, se trata de obras nuevas o distintas indispensables para alcanzar la finalidad perseguida con el acuerdo de voluntades. No obstante lo anterior, la legislación vigente contempla una limitante: el valor de lo adicionado no puede sobrepasar la mitad de lo inicialmente pactado, asegurándose su actualización mediante las variaciones que presenta el salario mínimo legal mensual. La prohibición expresada por el legislador en el artículo 40 del Estatuto de contratación estatal, es una medida que no sólo busca que no se burlen los procedimientos de selección, sino que además asegura principios como la transparencia, la selección objetiva y la planeación.

Llegados a este punto, se encuentra que la norma demandada tiene el alcance que el demandante le endilga, en ella se señala la posibilidad de adicionar el contrato de interventoría sin atender a ningún límite de valor, el único criterio que se tiene presente es la prórroga del contrato sobre el cual se realiza la inspección y vigilancia. En otras palabras, se permite una adición que no tiene en cuenta la prohibición establecida en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y que podría sobrepasar en más de un 50% el valor de lo inicialmente pactado”^[17].(Negrilla por fuera de texto).

Así mismo, esta forma de interpretación ha sido es sostenida por el Consejo de Estado en otras providencias en las que se indica que en el evento de mayores cantidades de obra se puede proceder acudiendo a la compensación o, en su defecto, a la suscripción de un contrato adicional sujeto a la verificación de la disponibilidad presupuestal:

“En el contrato de obra suscrito bajo la modalidad de pago por precios unitarios, el reconocimiento de las mayores cantidades de obra, cuando ellas resulten necesarias para cumplir con el objeto contractual, bien puede realizarse por vía de compensación con otros ítems cuyas cantidades se hayan ejecutado por debajo de la proporción estimada, lo cual deberá constar en un acta suscrita entre el contratista y el interventor autorizado o, en su defecto, por el representante legal de la entidad; o, cuando ello no sea posible, por sobrepasar el estimativo inicial a través de la suscripción de un contrato adicional (en el valor) sujeto a la previa verificación de la existencia de disponibilidad presupuestal para atender el compromiso y luego reflejadas en las actas de recibo firmadas por las partes, o a más tardar en el acta de liquidación del contrato, respaldadas con las respectiva disponibilidad presupuestal y siempre que hayan sido autorizadas”^[18].

En sentencia del 9 de julio de 2021 del Consejo de Estado, se realizó una aclaración de voto, en cuanto reitera esta postura en relación con la limitación de la adición del contrato. En esta oportunidad se indicó que: “En el párrafo 34 de la sentencia se señaló que, en contratos a precios unitarios, la cláusula de valor es “meramente indicativa”. Al respecto estimo que el precio no puede fluctuar libremente al arbitrio de las partes, en tanto la ley impone restricciones a la posibilidad de adicionarlo, sin atención a la modalidad pactada en el contrato. A juicio del suscrito, el deber de planeación a cargo de las entidades estatales impone determinar, en forma previa, el alcance del objeto contractual, de modo que, de antemano, se conozca con alto grado de aproximación, el alcance de los trabajos. El máximo margen de desfase admisible está previsto en la ley como límite a la posibilidad de adicionar los contratos, insisto, con independencia de si los precios fueron globales o unitarios”^[19]. (Énfasis por fuera de texto).

Bajo el contexto expuesto en relación con las posturas jurisprudenciales y doctrinales, esta Agencia ajusta la línea doctrinal, en el sentido de adecuarla a pronunciamientos más recientes del Consejo de Estado y a la doctrina, conforme se procede a exponer.

La concepción genérica de la conservación del objeto contractual establecida por la jurisprudencia fue particularmente significativa en los contratos de precios unitarios. Los estatutos contractuales, comenzando por la Ley 36 de 1966 y hasta la Ley 80 de 1993, establecen como límite cuantitativo de los contratos adicionales el cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato inicial. De tiempo atrás, el Consejo de Estado analizando los contratos a precios unitarios, consideró que esta limitación no se aplicaba a las simples adiciones de las unidades no previstas originalmente. En este sentido, la Sección Tercera de la Corporación explicó:

“La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los contratos de obras celebrados a precios unitarios, no implica, en principio, en forma alguna cambio de objeto ni cambio en su valor, porque en este tipo de contrato solo podrá hablarse de este último cambio, cuando la modificación se hace en alguno o algunos de los precios unitarios convenidos. Sucede algo diferente a lo que se observa en los contratos a precio alzado, en los que la variación en su valor tiene en cuenta el valor global del mismo”^[20].

Más recientemente, ya bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, el Consejo de Estado explicó como en la adición de unidades no había modificación alguna del contrato por cuanto esta eventualidad está contemplada desde el inicio del contrato y es inherente a esta modalidad de pago. En ese sentido manifestó que:

“[…] en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada supone que ésta fue contratada pero que su estimado inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una “prolongación de la prestación debida”, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual.

[…]

En cambio, la realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas a las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resultas necesaria”^[21].

Así mismo, la Sala de Consulta y del Servicio Civil de la Corporación consideró que los contratos a precios unitarios tenían un precio indeterminado, aunque determinable al final del contrato:

“Por el contrario, en los contratos a precio indeterminado pero determinable por el procedimiento establecido en el mismo contrato (precios unitarios, administración delegada o reembolso de gastos), la cláusula del valor en el mismo apenas sirve como indicativo del monto estimado hecho por las partes, pero no tiene valor vinculante u obligacional, pues el verdadero valor del contrato se establecerá una vez se concluya su objeto. En estos eventos, tal clausula sólo cumple la función de realizar un cálculo estimado del costo probable, esto es, ese estimativo necesario para elaborar el presupuesto o para efectos fiscales; pero el valor real del contrato que genera obligaciones mutuas sólo se determinará cuando el procedimiento establecido, se establezca tal costo”^[22].

En el mismo sentido, el Consejo de Estado, en sentencia del 19 de septiembre de 2022 señalo que:

“[…] la referencia a las adiciones al contrato supone una modificación, en la que son agregados al objeto, elementos o metas físicas no previstas inicialmente por las partes, y que resultan indispensables para la consecución de los intereses inmersos en el negocio, sin que ello pueda derivar en la mutación del tipo de contrato. Bajo estos supuestos, las actas o acuerdos sobre mayores cantidades de obra en contratos celebrados a precios unitarios, en los que el valor indicado en el contrato supone apenas un estimativo de lo que será el precio final de la obra cuando esta concluya, no serían propiamente una adición sino una inyección de recursos presupuestales prevista para sortear las imprecisiones que haya podido tener la formulación inicial del precio. Por el contrario, en contratos pactados bajo la modalidad de precio global o alzado, el incremento del precio del contrato siempre supondrá la modificación del objeto contractual y, por lo tanto, adición, toda vez que en este escenario la estimación inicial del costo de la obra en su totalidad es vinculante a lo largo del acuerdo de voluntades como el precio determinado que el contratista percibirá como contraprestación por su labor.

En estas palabras lo ha dicho esta Sección: “La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los contratos de obras celebrados a precios unitarios, no implica, en principio, en forma alguna, cambio de objeto ni cambio en su valor, porque en este tipo de contrato sólo podrá hablarse de este último cambio, cuando la modificación se hace en alguno o algunos de los precios unitarios convenidos. Sucede en esto algo diferente a lo que se observa en los contratos a precio alzado, en los que la variación en su valor tiene en cuenta el valor global del mismo”^[23]

Esta postura ha sido acogida por la jurisprudencia reciente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, instancia desde donde se ha explicado que:

“[…] el valor del contrato en el sistema a precios unitarios es indicativo o estimativo, motivo por el cual el valor real dependerá de las cantidades que final y efectivamente sean ejecutadas, multiplicadas por los precios unitarios que hayan sido pactados. Por lo mismo, en principio, el reconocimiento de las mayores cantidades de obra no es más que la aplicación de la forma de precio y pago estipuladas en el contrato, es decir, la implementación del procedimiento convenido por las partes para calcular el valor final del negocio jurídico: cantidades ejecutadas por valor de ítem acordado.

En línea con lo anterior, es pertinente tener en cuenta que, justamente, la modalidad de pago a precios unitarios se caracteriza porque su determinación final impone establecer las cantidades verdaderamente ejecutadas, multiplicándolas por los precios unitarios; de ahí que lo vinculante en estos casos no sea propiamente el valor total inicialmente estimado, ni las cantidades inicialmente previstas, sino los valores unitarios que las partes acordaron aplicar a cada uno de los ítems.

A diferencia de lo que ocurre con los contratos a precio global, en los que el precio se delimita al margen de las cantidades que se ejecuten y de su valor unitario, en el sistema de precios unitarios el contratista no asume el riesgo de las mayores cantidades de obra, ni la entidad el de las menores, pues lo que deberá pagarse o cancelarse se desprenderá de lo que indiscutiblemente se haya ejecutado”^[24].

Con sustento en estas precisiones sobre la modalidad de pago por precios unitarios, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha determinado que el límite a la adición de contratos estatales, previsto en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 no es aplicable a los contratos pactados con precios unitarios. Al respecto, se ha señalado que:

“[..]se considera que le asiste razón al demandante en cuanto al argumento de que el límite de adiciones del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 no es extensible al sub lite, debido a que la reforma de los pavimentos hacía parte de la etapa de construcción y, al haberse pactado su pago en la modalidad de precios unitarios, el valor estipulado era estimativo y estaba sujeto a multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas”.

Sobre el particular, esta Corporación ha considerado que el límite de adiciones de que trata el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual no es posible incrementar el valor del contrato en más de un 50%, es aplicable a acuerdos de voluntades sometidos al pago como precio global, pues en esos casos la suma que se fija desde un inicio es definitiva para los sujetos negociales, mientras que en los contratos cuyo pago es a precios unitarios no es aplicable, dado que el valor del negocio jurídico es provisional y el valor definitivo se determina al finalizarse el objeto contractual”^[25]-

En igual sentido, en la sentencia reciente proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, a la cual se refriere en su consulta, esta Corporación señaló:

"A partir de las consideraciones jurídicas anteriores, de entrada, se considera que le asiste razón al demandante en cuanto al argumento de que el límite de adiciones del artículo 40 de la ley 80 de 1993 no es extensible al sub lite, debido a que la reforma de los pavimentos hacía parte de la etapa de construcción y, al haberse pactado su pago en la modalidad de precios unitarios, el valor estipulado era estimativo y estaba sujeto a multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas"^[26].

Visto el desarrollo jurisprudencial del tema, si bien, no se evidencia que se haya expedido sentencia de unificación sobre la materia, se advierte que, en la jurisprudencia reciente de la Sección Tercera del máximo tribunal judicial de las controversias contractuales del Estado, existe cierto consenso en torno a la idea de que las mayores cantidades de obra en contratos que utilizan la metodología de precios unitarios no implican adiciones del valor inicial del mismo, ya que este tiene un carácter indicativo. Con base en esto, dicha Sección ha establecido que el límite a las adiciones previsto en el segundo inciso del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, no impide que se ejecuten mayores cantidades de obras a las inicialmente estimadas, por valores incluso mayores al cincuenta por ciento (50%) del valor estimado al inicio de la ejecución, siempre que hayan sido autorizadas por la entidad contratante. En atención a esto, esta Subdirección acoge la postura asumida por la Sentencia del 24 de abril de 2024 – a la cual se refiere en su consulta -, y abandona la expuesta en los conceptos C-062 del 25 de marzo de 2020, C-100 del 27 de marzo de 2020, C-318 del 28 de mayo de 2020, C–452 del 28 de julio de 2020, C-560 del 24 de agosto de 2020, C-628 del 23 de septiembre del 2020, C-750 del 21 de diciembre de 2020, C-073 de 16 de marzo de 2021, C-277 de 21 de junio de 2021, C-644 de 18 de noviembre de 2021, C-755 de 21 de enero de 2022, C-152 de 1 de abril de 2022, C-267 de 5 de mayo de 2022, C-432 de 13 de julio de 2022, C-630 del 29 de septiembre de 2022, C-784 del 21 de noviembre de 2022, entre otros.

En consideración, podemos entonces concluir que, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada consiste en aquella que fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato. La mayor cantidad de obra por encima del valor estimativo inicial en los contratos a precios unitarios no implica en forma alguna un cambio de objeto o en su valor. Por tal razón, el reconocimiento de mayores cantidades de obra, previamente autorizadas y recibidas por la entidad contratante, realmente no se está adicionando el contrato, sino procediendo, conforme a lo previsto en el mismo. En consecuencia, las cantidades de obra que resulten de las mediciones de los ítems de obra pertinentes no requiere contrato adicional y, por tanto, no les aplica el límite cuantitativo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993. En este contexto, para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante^[27].

Por el contrario, las adiciones hacen referencia a aumentos en el valor del contrato relacionadas con ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual, por tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial. En ese sentido, comoquiera que esta obra implica modificación al contrato, será necesario, en forma previa, el perfeccionamiento de contrato adicional o modificatorio. En este caso, si se torna aplicable el límite establecido en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, lo cual indica que estos negocios jurídicos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado en salarios mínimos legales mensuales.

Sin perjuicio de lo expuesto, fuera de los límites cuantitativos señalados en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y de la cláusula excepcional de modificación de los contratos estatales, no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatales. Han sido los aportes de la jurisprudencia, de la función consultiva del Consejo de Estado, y de la doctrina comparada, los que han permitido estructurar los límites y requisitos de orden temporal, formal, material y axiológico para la modificación de un contrato estatal. Estos límites deben ser respetados por la entidad contratante a preservar los principios de origen legal como es el principio de planeación, de selección objetiva de libertad de concurrencia, de transparencia, de igualdad, entre otros, tal y como se explicará a continuación^[28].

Dentro de los límites de orden temporal están comprendidos: i) la vigencia del contrato, pues no podría modificarse un contrato cuyo plazo ha culminado y; ii) la prohibición de consagrar prórrogas automáticas, sucesivas o indefinidas, en tanto resultan contrarias al derecho esencial de la libertad de competencia.

Dentro de los límites de orden formal, se debe señalar que, por un lado, es necesario que, la modificación de los contratos conste por escrito, dado el carácter solemne del contrato estatal. Por otro lado, la entidad debe motivar y justificar la modificación. Al respecto el Concejo de Estado ha señalado:

“El expediente de contratación y la actuación administrativa inicial que comprende los estudios previos, el análisis de riesgos y el presupuesto oficial o estimativo de costos necesario para la modificación del contrato, deberán dar cuenta de las razones de interés público que hacen necesario afectar lo inicialmente pactado. Como regla general, las mismas razones del deber de planeación para el contrato inicial se imponen como requisito previo del contrato modificatorio.

La motivación del contrato modificatorio resulta un elemento esencial que permita determinar su juridicidad, la justificación de su necesidad, su racionalidad y la proporcionalidad de su contenido, en especial cuando se alteran los aspectos técnicos y financieros iniciales. Se trata de un requisito indispensable para el control de legalidad del contrato o del acto de modificación.

La modificación no es una facultad discrecional, cuyo ejercicio penda de criterios de mera conveniencia o de utilidad para la entidad estatal o para su contratista, ni puede servir como instrumento ilegal para mejorar o hacer más favorables las condiciones económicas del adjudicatario. A diferencia del contrato privado, solo procederá por necesidades de interés general que sustenten y justifiquen la legalidad de la modificación”^[29].

Los límites materiales corresponden a la prohibición de modificar las condiciones sustanciales del contrato, que se presentará en los casos en que se incluyan elementos que, “habiendo figurado en el procedimiento inicial, hubiera permitido la participación de otros interesados aparte de los inicialmente admitidos, o seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada”^[30].

Finalmente, se encuentran los límites axiológicos, los cuales atienen a la necesidad de preservar los principios de igualdad, transparencia, libertad de concurrencia, selección objetiva y planeación. Lo anterior, con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales. Así las cosas, la concepción de mayores cantidades de obra, como expresión del contrato original sin valor determinado, aunque determinable, no puede dar lugar a una ampliación ilimitada de estos contratos, pues no se encuentran exentos de la aplicación de los principios de la contratación estatal.

Este límite encuentra sustento en el hecho de que, para celebrar contratos estatales las Entidades Públicas eligen, dentro de un “régimen de concurrencia y de igualdad, las mejores condiciones de costo, calidad e idoneidad de la prestación requerida”. Esto supone que la selección objetiva de la oferta más favorable se dirige a salvaguardar el interés público y, por lo tanto, celebrado el contrato en esas condiciones, su eventual modificación debe asegurar que lo adjudicado, y posteriormente alterado, consulte la mejor opción para el servicio público.

En virtud de la aplicación de los principios de transparencia, libertad de concurrencia e igualdad, consagrados en el EGCAP, y las reglas sustanciales del Pliego de Condiciones, que permitieron elegir la mejor oferta, previo cumplimiento de unos requisitos con base en los cuales la oferta del contratista fue considerada la más favorable, estos deben ser de estricta observancia y deben mantenerse durante la ejecución del contrato y en su liquidación, como garantía de inalterabilidad de lo pactado y de acatamiento a la legalidad de las reglas aplicadas en la actuación previa.

Sumado a lo anterior, la posibilidad de ejecutar por encima del valor inicialmente estimado un contrato estructurado en el marco del sistema precios unitarios no puede usarse para inaplicar o desconocer la modalidad de selección aplicable al caso, de acuerdo con la cuantía del Proceso de Contratación, con miras a garantizar la transparencia, la selección objetiva y el principio de planeación en la actividad contractual.

Lo anterior además considerando que, si bien en los contratos pactados en la modalidad de precios unitarios el valor inicial es estimativo, mientras que el valor real es el que resulta una vez se ha terminado la ejecución del contrato, lo cierto es que el valor estimado debe obedecer a estudios previos que determinen de la manera más exacta posible las cantidades de obra. Esto además es el presupuesto sobre el cual la Entidad Estatal contratante genera las apropiaciones presupuestales para ejecutar el contrato.

En consideración a lo anterior, y en atención a los principios que rigen la contratación estatal, estima esta Subdirección que no pueden pactarse cantidades de obra de manera indeterminadas sin fijar las reglas claras para determinarlas. Además, las variaciones del valor estimado respecto del valor final deben ser mínimas. Al respecto, la doctrina ha señalado respecto a los contratos de obra a precios unitarios que, el número de unidades debe estar dentro de ciertos límites, porque de lo contrario el contrato quedaría de valor indeterminado^[31]. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha señalado que, el hecho de no fijar reglas claras dentro del contrato estatal que permitan de forma cierta y concreta definir el valor final del contrato, violaría el deber de planeación y los principios de la contratación administrativa de transparencia, selección objetiva, igualdad, imparcialidad, economía, libre concurrencia, pues se estaría permitiendo el aumento del valor inicial del contrato sin criterios objetivos. Además, se transgrediría la obligación legal de tener estudios previos definidos, claros y objetivos^[32].

Por consiguiente, pese a la posibilidad de que se varíen de las cantidades de obra, los contratos a precios unitarios tienen un valor inicial que obedece a la estructuración y planificación que los procede^[33]. En ese sentido, aun cuando el Consejo de Estado ha considerado la posibilidad de ejecutar incluso en valores mayores al cincuenta por ciento (50%) en el sistema de precios unitarios, lo cierto es que, situaciones en las que se ejecuta de manera desproporcionada el valor inicial de un contrato estatal, pueden ser sintomáticas de falencias en la planeación del contrato.

El principio de planeación exige a las entidades estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. La planeación del contrato estatal se configura como un presupuesto esencial, según el cual la selección de contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación^[34]. En consecuencia, debe hacerse un plan detallado de lo que se quiere contratar y de los medios técnicos y económicos con los que se cuenta para alcanzarlo, para con base en ello realizar un procedimiento legalmente idóneo a fin de escoger al particular o Entidad Pública que colaborara en la consecución de la obra, bien o servicio determinado, realizar las previsiones técnicas, legales y económicas a que haya lugar para afrontar las contingencias previsibles que puedan afectar el desarrollo del contrato, y contar con elementos en lo posible suficientes para actuar ante situaciones inesperadas.

Por otro lado, también es importante señalar que la planeación, como herramienta para la gestión contractual pública, implica que todo proyecto que pretenda adelantar las Entidades Estatales esté precedido de estudios encaminados a determinar su viabilidad económica, con ello se pretende dar racionalidad del gasto público, en concordancia con las necesidades públicas en un momento determinado, razón por la cual, previo a la ejecución del contrato, la Administración debe realizar los estudios del valor aproximado, de acuerdo con la fluctuación y estado del mercado^[35].

Las omisiones o errores que cometan las Entidades Públicas en esta etapa podrán verse reflejadas en la ejecución del contrato, provocando incluso la nulidad absoluta del mismo o la necesidad de ajustar el contrato a la realidad del bien, obra o servicio, contratada, el reconocimiento de mayores costos en los eventos en los que haya lugar y, en el caso más extremo, el rompimiento del equilibrio económico. Así mismo, las omisiones o errores pueden conllevar a un detrimento patrimonial, que incluso implique la responsabilidad fiscal del funcionario.

Conforme a lo expuesto, es posible extraer los siguientes lineamientos orientadores para determinar si es o no procedente modificar un contrato y los límites que se deben respetar:

i) A los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada por encima del valor estimativo inicial en los contratos a precios unitarios no implica en forma alguna un cambio de objeto o en su valor. Por tal razón, el reconocimiento de mayores cantidades de obra, previamente autorizadas y recibidas por la entidad contratante, no está sometida al límite cuantitativo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

ii) Por el contrario, las adiciones requieren de la suscripción de otrosíes, contratos adicionales o modificatorios del contrato inicial, por lo cual les será aplicable el límite establecido en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, lo cual indica que aquellos negocios jurídicos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado en salarios mínimos legales mensuales.

iii) La concepción de mayores cantidades de obra, como expresión del contrato original sin valor determinado, aunque determinable, no puede dar lugar a una ampliación ilimitada de estos contratos, pues no se encuentran exentos de la aplicación de los principios de la contratación estatal.

iv) Si bien en los contratos en los cuales se pacta como forma de pago del valor del contrato la modalidad de precios unitarios el valor pactado es un estimativo, mientras que el valor real es el que resulta una vez se ha terminado la ejecución del contrato, lo cierto es que el valor estimado debe obedecer a estudios previos que determinen de la manera más exacta posible las cantidades de obra.

v) En atención a los principios que rigen la contratación estatal, no pueden pactarse cantidades de obra de manera indeterminada sin fijar las reglas claras para determinarlo. Además, las variaciones del valor estimado respecto del valor final deben ser mínimas.

vi) Pese a que el límite cuantitativo para la adición de los contratos no aplica para mayores cantidades de obra se debe respetar el principio de planeación, así como tampoco puede utilizarse este mecanismo inaplicar la modalidad de selección aplicable.

vii) Las modificaciones tienen carácter excepcional y solo procede cuando con ella se pretenda garantizar el interés público, cuando la entidad haya verificado y así pueda constatarse por cualquier que la causa de la modificación es real y cierta.

viii) Las modificaciones no podrían suponer la variación del objeto de un contrato, pues ello supondría la alteración de su esencia y lo convertiría en otro tipo de negocio jurídico. Si se presentara esta situación lo indicado no sería modificar el contrato sino celebrar uno nuevo.

De cualquier modo, corresponderá a cada Entidad Estatal realizar el análisis respecto a la precedencia de modificar determinado contrato estatal, o ejecutarlo por encima del valor inicial estimado, en el entendido que se respeten las reglas establecidas en el ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, además de definir previamente su procedencia desde la perspectiva jurídica, técnica y financiera. Con todo, el hecho de que, según la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, el valor inicial de los contratos por precios unitarios sea indicativo, no puede ser interpretado como una patente de corso para ejecutar de manera desproporcionada e irrazonable los contratos estatales vigentes, ya que de acuerdo con lo aquí explicado, ello no solo puede ser evidenciar infracciones a al deber de planeación y al principio de selección objetiva, sino que también puede atentar contra los principios de la gestión administrativa conduciendo a detrimentos del recurso público.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en los conceptos con radicado Nos. 4201912000007298 de 23 de octubre de 2019, 4201913000006294 del 16 de septiembre de 2019, así como en los conceptos C-062 del 25 de marzo de 2020, C-100 del 27 de marzo de 2020, C-318 del 28 de mayo de 2020, C–452 del 28 de julio de 2020, C-560 del 24 de agosto de 2020, C-628 del 23 de septiembre del 2020, C-750 del 21 de diciembre de 2020, C-073 de 16 de marzo de 2021, C-277 de 21 de junio de 2021, C-644 de 18 de noviembre de 2021, C-755 de 21 de enero de 2022, C-152 de 1 de abril de 2022, C-267 de 5 de mayo de 2022 y C-432 de 13 de julio de 2022 y C-630 del 29 de septiembre de 2022, C-784 del 21 de noviembre de 2022, C-202 del 31 de julio de 2024, entre otros, estudió asuntos relacionados con la adición de los contratos estatales, no obstante, en los términos antes explicados el presente concepto se aparta de la sostenida en los anteriormente señalados. En todo caso, estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/.  

Te invitamos también a revisar la tercera edición del Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf.  

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. “La manera como las ofertas presentan el precio varía demasiado, incluso por razón de la costumbre que se impone en determinados negocios. Por ejemplo, tratándose de la compraventa, del suministro o la prestación de servicios profesionales –entre otros contratos, que de hecho son la mayoría– el valor que se ofrece no se desglosa para revelar al destinatario su estructura de costos. El proponente se limita a establecer una cifra por la que está dispuesto a asumir ciertas obligaciones, pero el comprador desconoce cómo se compone internamente, es decir, no sabe –ni usualmente le interesa conocerlo– qué parte del valor corresponde a gastos de mano de obra, de transporte, de energía, cuál es la utilidad esperada, entre otros conceptos. En estos casos se limita a conocer con claridad absoluta cuánto le costará el bien o el servicio, porque es lo que pagará.

   Sin embargo, en otros negocios, como la obra pública, la concesión y la consultoría, el Estado está acostumbrado a que se desglosen intensamente los costos, exigiendo no sólo el precio total sino una distinción entre los costos directos y los costos indirectos. Los primeros son los gastos imprescindibles para ejecutar la obra, entre los que se encuentra: la adquisición de materiales, insumos y suministros, la inversión en equipos, el pago de la mano de obra de las cuadrillas de trabajadores obreros y otros gastos afines –representados en los ítems que componen el contrato–. Los costos indirectos aluden a los gastos que también son necesarios para la obra, pero que no hacen parte de los elementos mismos con los que se construye, es decir, se trata de los costos de administración de la obra, los imprevistos que se presentan durante su ejecución y la utilidad esperada” (MARÍN CORTÉS, Fabián. El precio. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Medellín: Librería Jurídica Sánchez y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–, 2012. pp. 63-64). ↑

2. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Subsección A. C.P.: María Adriana Marín. Sentencia del 22 de agosto de 2023. Radicación número: 85001-23-33-000-2015-00211-01 (58.634). ↑

3. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. C..P: Édgar González López. Sentencia del 5 de septiembre de 2018. Expediente: 2386. ↑

4. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. C.P.: Hernán Andrade Rincón (E). Sentencia del 29 de julio de 2015. Radicación número: 68001-23-31-000-2002-02796-01 (41.008). ↑

5. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. C.P: Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 14 de octubre de 2011. Expediente: 20811. ↑

6. Decreto Ley 222 de 1983: “Artículo 58. De los contratos adicionales. Salvo lo dispuesto en el título IV, cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios prevista en este estatuto, se suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional.

   Las adiciones relacionadas con el valor quedarán perfeccionadas una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal. Las relaciones con el plazo sólo requerirán firma del jefe de la entidad contratante y prórroga de las garantías.

   Serán requisitos para que pueda iniciarse la ejecución del contrato, la adición y prórroga de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes.

   Los contratos de interventoría, administración delegada, y consultoría previstos en este estatuto, podrán adicionarse sin el límite fijado en el presente artículo.

   Las adiciones deberán publicarse en el Diario oficial.

   En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas.

   Parágrafo. Los contratos de empréstito distintos a los créditos de proveedores, no se someterán a lo dispuesto en este artículo”. ↑

7. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha explicado que: “[…] son diferentes el contrato adicional y la adición de contratos. Aquel es un nuevo contrato, mientras esta es una modificación de un contrato en ejecución. La Ley 80 de 1993 abandonó el concepto de contrato adicional e introdujo el de «adición de los contratos», sin especificar los elementos sobre los cuales puede hacerse la adición, mantuvo sí un límite: no más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado este en salarios mínimos legales mensuales […]”. Concepto 1128 del 26 de agosto de 1998, C.P. César Hoyos Salazar. ↑

8. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. C.P.: María Adriana Marín. Sentencia del 22 de agosto de 2023. Radicación número: 85001-23-33-000-2015-00211-01 (58.634) ↑

9. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. C.P.: Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia del 4 de junio de 2019. Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00741-01 (39.974). ↑

10. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. C.P.: Alberto Montaña Plata. Sentencia del 18 de noviembre de 2021. Radicación número.: 47001-23-33-001-2013-00363-01 (61.641). ↑

11. Ibídem. ↑

12. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera edición, Bogotá: Legis. 2016. Páginas 635 y 636. ↑

13. Ibidem. Página 592. ↑

14. Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de abril de 2004. Expediente: 22.178 y en la Sentencia de la misma Sección del 15 de julio de 2004. Expediente AP-1164-02. Esta postura fue reiterada por la Sala de Consulta Civil y Servicio Civil en Concepto del 6 de julio de 2018- Radicación Nro. 239. C.P.: Osar Darío Amaya Navas. ↑

15. MARÍN CORTÉS. Fabián G. El precio. Serie: Las Cláusulas del Contrato Estatal. Medellín: Centro de Estudios de Derecho Administrativo ― CEDA y Librería Jurídica Sánchez. 2012. Páginas 220 y 221. ↑

16. BENAVIDES, José Luis. Contratos Públicos: Estudios. Primera edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2014. Página 386. ↑

17. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Enrique Gil Botero. Sentencia del 14 de abril de 2010. Expediente: 36.054. ↑

18. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 20 de noviembre de 2008. Expediente: 17.031. Ver también: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia 18 de septiembre de 2003. Expediente: 15.119. ↑

19. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. C.P. Alberto Montaña Plata. Sentencia del 9 de julio de 2021. Radicación número: 52045. Aclaración de voto: Alexander Jojoa Bolaños. ↑

20. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Sentencia del 6 de agosto de 1987. Expediente 3886. ↑

21. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 18 de julio de 2002. Expediente 22178. ↑

22. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y del Servicio Civil. C.P.: Dra. Susana Montes de Echeverri.Concepto del 18 de julio de 2022. Expediente 1439. ↑

23. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Dr. Jaime Enrique Rodríguez. Sentencia del 19 de septiembre de 2022. Expediente No. 54.714. ↑

24. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. C.P.: María Adriana Marín. Sentencia del 22 de agosto de 2023. Expediente: 58634. ↑

25. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Sentencia del 19 de septiembre de 2022. Expediente No. 54714. ↑

26. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. C.P.: Nicolás Yepes Corrales. Sentencia del 24 de abril de 2024. Expediente No. 67095. ↑

27. Al respecto puede confrontarse la sentencia del 31 agosto de 2011, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. C.P. Dra. Ruth Stella Correa. Expediente No. 18.080. ↑

28. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P.: Óscar Daría Amaya Navas. Concepto del 06 de junio 2018. Radicación número: 2369. ↑

29. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P.: Óscar Daría Amaya Navas. Concepto del 6 de junio de 2018. Radicación número: 2369. ↑

30. Ibidem. ↑

31. FRANCO GUTIÉRREZ, Omar. La Contratación Administrativa. Quinta Ed. Bogotá. Leyer, 2010. Páginas 552-553. ↑

32. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y del Servicio Civil. Consejero Ponente: Óscar Daría Amaya Navas. Concepto del 06 de junio de2018. Radicación número: 2369 ↑

33. BENAVIDES, José Luis. Contratos Públicos. Estudios. Temas de Derecho Administrativo No. 5. Universidad Externado de Colombia. 2014. ↑

34. EXPOSITO Velez, Juan Carlos. La planeación y validez del contrato estatal. En: Contratos Públicos: Problemas, perspectivas y prospectivas. XVIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia. Agosto. 2017. ↑

35. Ibidem. ↑