ADICIÓN, PAGO ANTICIPADO Y/O ANTICIPO, LEY 2166 DE 2021

Texto del concepto

ADICIÓN – Concepto – Distintos supuestos – Prohibición – Adición en más del 50%

[…] la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las Entidades Públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes pueden identificar alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades a las inicialmente previstas, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”.

ADICIÓN – Prohibición – Monto – Cálculo – Parágrafo artículo 40 – Ley 80 de 1993

En la doctrina expuesta en dichos conceptos esta Agencia ha sostenido respecto del artículo 40 de la Ley 50 de 1993 lo siguiente: “Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. La regla establecida en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 aplica a todos los contratos estatales regidos por el EGCAP, independientemente de la modalidad de selección, de la tipología contractual del negocio jurídico que se considere necesario adicionar o del sistema de precios pactados”.

PAGO ANTICIPADO Y/O ANTICIPO – Régimen legal – Facultad – Pacto – Límites

Establecida la naturaleza y alcance de los conceptos de pago anticipado y el anticipo, los mismos pueden ser definidos así: i) El pago anticipado es un pago efectivo del precio que se efectúa y se causa en forma anticipada. Por tanto, los recursos se integran al patrimonio del contratista desde su desembolso. ii) El anticipo es un adelanto o avance del precio del contrato destinado a apalancar el cumplimiento de su objeto, de modo que los recursos entregados por dicho concepto solo se integran al patrimonio del contratista en la medida que se cause su amortización, mediante la ejecución de actividades programadas del contrato.

LEY 2166 DE 2021 – Organismos de Acción Comunal – Artículo 95 – Convenios solidarios – Contratación directa – Contratos de obra – Menor cuantía

Según se evidencia, esta norma desarrolla las siguientes reglas: i) las “entidades del orden Nacional, Departamental, Distrital y municipal” y los organismos de acción comunal podrán celebrar directamente convenios solidarios, es decir, la modalidad de contratación establecida para este caso es la contratación directa. Para el efecto, debe tenerse en cuenta la clasificación que realiza el artículo 7 de la Ley 2166 de 2021 de los organismos de acción comunal, de manera que la celebración de estos convenios puede realizarse con cualquiera de los organismos de acción comunal allí contemplados, pues la norma se refiere de forma general a los organismos de acción comunal. ii) Estos convenios solidarios deben tener por objeto únicamente la ejecución de obras. Esto significa que no pueden desarrollarse otros objetos distintos a la obra con fundamento en este artículo. iii) El convenio solidario tiene un límite consistente en que no podrá exceder la menor cuantía de la entidad. Por tanto, los sujetos señalados en la norma están facultados para celebrar estos convenios por la mínima o la menor cuantía de la entidad, para lo cual se atenderá lo previsto en el literal b) del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 para determinar el tope de la menor cuantía de la entidad estatal. iv) Para la ejecución de las obras se establece el deber de contratar con los habitantes de la comunidad. v) En el valor total del convenio la entidad podrá incluir los costos directos, los costos administrativos y el subsidio al dignatario representante legal para transportes de que trata el literal c) del artículo 38 de la Ley 2166 de 2021. Estos costos deberán incluirse en el ejercicio de planeación que realice la entidad y estar debidamente justificados. vi) Las entidades deberán contar con personal técnico y administrativo-contable para apoyar y supervisar a los organismos de acción comunal durante la ejecución de las obras. De acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, para garantizar este personal de apoyo las Entidades Estatales deben contar con unos recursos adicionales a los comprendidos dentro del valor del Convenio Solidario.

Bogotá D.C., 28 de marzo de 2025

Señor

Carlos Emilio Giraldo Giraldo

carlosgiraldo1984@gmail.com

Ciudad

Estimado señor Giraldo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 17 de febrero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“¿Si se contrata una persona en apoyo a la gestión o por prestación de servicios profesionales que ya ha superado la edad de pensión es obligatorio que la persona cotice a un fondo de pensiones para su correcta ejecución?

¿Qué implicaciones puede tener para una entidad, la práctica de adicionar contratos de mínima cuantía en un 50%, teniendo en cuenta que se adjudicaron por su máximo valor (el 10% de la menor cuantía para la entidad)?

¿Es posible determinar anticipos para un contrato de interés público, convenio solidario o contrato de asociación que se ejecuta con una Entidad sin Ánimo de Lucro?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, y teniendo en cuenta que el primer interrogante fue remitido al Ministerio de Salud y Protección Social, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Es posible adicionar un contrato estatal, adjudicado por la modalidad de selección de mínima cuantía, teniendo en cuenta que se adjudicó por su máximo valor? y ii) ¿es posible pactar anticipos o pagos anticipados en el marco de los contratos de interés público o convenios de asociación que se celebren con una Entidad sin Ánimo de Lucro?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

La contratación pública comprende, entre otros aspectos, las decisiones de gasto que las entidades realizan para ejecutar los recursos públicos en la adquisición de bienes, obras o servicios. En este sentido, teniendo en cuenta que mediante los procedimientos contractuales las entidades satisfacen el interés general, las normas de contratación pública ̶ Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, y Decreto 1082 de 2015 ̶ disponen los principios y etapas que rigen los contratos de la Administración, conforme se señaló en el numeral anterior.

Específicamente, la mínima cuantía es una modalidad de selección en virtud de la cual la Entidad Estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes, obras o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento (10%) de la menor cuantía. Esta modalidad de selección fue creada en el 2011 por la Ley 1450, modificada por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011^[1] –que adicionó el numeral 5º al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007– y posteriormente por la Ley 2069 de 2020, estableciendo que el factor determinante para llevar a cabo tal procedimiento es la cuantía –calculada como presupuesto oficial a partir del estudio del sector–, “independientemente de su objeto”^[2].

Dicho de otro modo, la mínima cuantía es un procedimiento de selección excepcional^[3], porque es una excepción adicional a la regla general constituida por la licitación pública, pero se parece a esta en que también es un llamado general a presentar ofertas, efectuado por la Entidad Estatal interesada en contratar, aunque es distinta en otros aspectos, como su conducencia y su procedimiento; lo primero, porque solo procede por razón de una cuantía específica^[4], y lo segundo, porque sus requisitos, etapas y términos son peculiares.

Lo anterior, ha sido ratificado por el Consejo de Estado, el cual ha puesto de presente que:

“Así, pues, cuando el monto de la contratación sea equivalente a la mínima cuantía de la entidad estatal, pero, concomitante a ello, esta última (la entidad) advierta que también aplica alguna modalidad de selección específica (dadas las condiciones especiales del objeto), ella debe acudir al procedimiento establecido para la mínima cuantía; así, por ejemplo, si la administración necesita contratar la prestación de servicios de salud (supuesto que se enmarca en el trámite de selección abreviada), pero el valor del contrato no excede del 10% de la menor cuantía de la entidad, este último será el criterio que se debe tener en cuenta para la escogencia del contratista; por tanto, el procedimiento que debe seguirse será el de mínima cuantía, independientemente -se insiste- del objeto a contratar”^[5].

Con base en lo anterior, se puede concluir que, sin importar el objeto del contrato, la Entidad Estatal deberá adelantar el procedimiento de selección del contratista a través de la modalidad de mínima cuantía, siempre que, en el caso concreto, el valor del contrato no exceda el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad.

Cabe precisar que la disposición indicada anteriormente, esto es el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 –que adicionó el numeral 5º al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007– ha sido modificada en distintas ocasiones, siendo la norma vigente que fundamenta la modalidad de mínima cuantía actualmente el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, como se procederá a explicar.

En este sentido, el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia” modificó el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En esencia, esta disposición conserva a grandes rasgos el procedimiento previsto en el derogado artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, definiendo aspectos tales como: i) el término mínimo para publicar la invitación, ii) el plazo mínimo de recepción de las ofertas, iii) el factor de evaluación que define la selección del proponente y iv) el perfeccionamiento del contrato. De tal manera, las entidades deben estructurar sus procedimientos de selección de acuerdo con estos parámetros.

Aludiendo expresamente al desarrollo reglamentario, el parágrafo primero introduce el siguiente cambio: “Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional”. Como se observa, este parágrafo dispone que el reglamento es importante para regular: i) las “particularidades del procedimiento de selección” y ii) la posibilidad de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de “gran almacén”. En concordancia con lo anterior el parágrafo segundo señala que la contratación a la que se refiere el artículo 30 se realizará exclusivamente con las reglas contempladas en el mismo y en su reglamentación. La reglamentación a la cual se refieren las disposiciones estudiadas fue realizada mediante el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021 –que modificó el Decreto 1082 de 2015– que resulta aplicable para los procesos de mínima cuantía cuya invitación se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición, es decir, a partir del 24 de marzo de 2022.

Ahora bien, la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo, los cuales pueden llevar a la necesidad de adicionar los contratos estatales suscritos por la Entidad Estatal, con el fin de que estos puedan satisfacer las necesidades de la Administración Pública. Esto puede presentarse cuando, por ejemplo, en el marco de la ejecución del contrato estatal salen a luz razones que el alcance del contrato deber ser mayor al inicialmente previsto por la Entidad Estatal en la planeación, ya sea debido a la necesidad de modificar el contrato para incluir nuevos ítems o ampliar el plazo, cuestiones que son naturalmente correlativas a la adición del valor del contrato.

Lo importante en relación con la adición, tal como se ha resaltado por esta Agencia en oportunidades anteriores, es que frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, que implica una adición, por cualquiera de los supuestos señalados, e independientemente del nombre que se le dé al acuerdo, aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. De manera que, aunque es posible celebrar todos los tipos de acuerdos indicados, siempre se debe observar esta última disposición^[6].

Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. La regla señalada en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 aplica a todos los contratos estatales regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP, independientemente de la modalidad de selección. En atención a esto, los contratos adjudicados mediante la modalidad de mínima cuantía son susceptibles de ser adicionados hasta por el cincuenta por ciento (50%) del valor inicial, expresado en salarios mínimos, incluso cuando el valor del contrato resultante de la adición supere el monto máximo de la mínima cuantía de la Entidad Estatal.

Sin embargo, es importante mencionar que, tales adiciones solo se tornan válidas cuando la necesidad de adicionar el contrato se presenta de manera sobreviniente al inicio de su ejecución. Esto comoquiera que, si la planificación realizada por la Entidad Estatal desde un principio indicaba que el valor del contrato requerido para satisfacer la necesidad superaría el monto de la mínima cuantía, lo correcto es adjudicar el contrato mediante la modalidad de selección que resulte realmente aplicable de acuerdo con el objeto del contrato.

Sin perjuicio de lo anterior, conforme precisó recientemente esta Subdirección en el Concepto C-466 del 23 de septiembre de 2024, el límite a la adición previsto en segundo inciso del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, no resulta a las mayores cantidades que deban ejecutarse en el marco de contratos cuya contraprestación se haya pactado bajo la modalidad de precios unitarios^[7]. De acuerdo con la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, esta limitación no es aplicable a dichos contratos, por cuanto en estos contratos el valor estipulado es estimativo y está sujeto a multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas^[8].

Ahora bien, en relación con el segundo problema jurídico, conforme las disposiciones que regulan el régimen de contratación pública, las Entidades Estatales se encuentran facultadas para pactar el pago anticipado o la entrega de anticipos como mecanismos de financiación para la adecuada ejecución de los contratos estatales. En efecto, el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, establece que: “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”.

La citada disposición, además de contener la facultad expresa mencionada, establece un límite a su ejercicio, pues el pago anticipado o la entrega del anticipo no podrá superar el cincuenta por ciento (50%) del valor o precio del negocio jurídico celebrado por la Entidad Estatal.

Otro aspecto que se destaca de dicha disposición consiste en que no restringe el tipo de contratos estatales en los cuales es aplicable esa facultad, es decir, por ejemplo, no limita la posibilidad de pactar anticipo o pago anticipado en contratos de tracto sucesivo o en contratos de ejecución instantánea, o dependiendo de la tipología contractual o la modalidad de selección del contratista.

En cuanto a la naturaleza y alcance de los conceptos de pago anticipado y anticipo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a partir de la definición de anticipo realizada por la Sección Tercera de esa misma corporación, afirmó:

“La jurisprudencia de la Sección Tercera ha definido el anticipo en los siguientes términos:

“El anticipo es pacto en el contrato regulado por la ley, que proviene de la autonomía de la voluntad, que genera obligaciones y derechos recíprocos entre las partes, en momentos diferentes. En una primera instancia es obligación del contratante y derecho del contratista, de entregar y recibir - previa constitución de la garantía -, respectivamente, una suma determinada de dinero, con cargo a los recursos del contrato, con el objeto financiar al contratista en las prestaciones a su cargo (adquisición de bienes, servicios, obras etc). En segunda instancia el anticipo, en su resultado, constituye una obligación del contratista y un derecho del contratante, en los siguientes aspectos: -De inversión en los objetos determinados en el contrato y de pago por amortización, por parte del contratista. -De recibir, por amortización, y/o hacer efectiva la garantía de anticipo, o de cumplimiento, según el Estatuto de Contratación vigente, por parte del contratante, por hechos del contratista que impliquen mal manejo o incorrecta inversión de los dineros de propiedad pública. Las partes contratantes, acuerdan además en el contrato, las condiciones de efectividad, la proporción con el valor del contrato, la oportunidad en que debe entregarse, la vigilancia Estatal sobre las sumas y las amortizaciones”. (Cursiva fuera del original).

No cabe entonces la menor duda de que los dineros entregados al contratista a título de anticipo en las condiciones descritas por la jurisprudencia son dineros públicos porque no se entregan como pago anticipado, lo cual haría propietario al contratista, y están destinados por la ley y el contrato a la financiación de su ejecución y, el hecho de que se hayan destinado al pago de comisiones por la adjudicación del contrato a favor del congresista demandado, tal como se acreditó en el proceso, configura la causal de pérdida de investidura de congresista prevista en el artículo 183.4 de la Constitución Nacional y artículo 296.4 de la Ley 5 de 1992”^[9].

La distinción o diferenciación realizada sobre los conceptos de pago anticipado y anticipo, fue reiterada por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de la siguiente manera:

“En este punto, vuelve a ser útil la distinción que esta Corporación ha desarrollado en torno a los conceptos de “anticipo” y “pago anticipado”, donde el principal criterio de diferenciación es la titularidad de esas sumas de dinero en términos patrimoniales, es decir, mientras el anticipo le pertenece a la administración, ello es, son dineros públicos; el pago anticipado representa el cumplimiento de la obligación de pago del precio del contrato por parte de la administración, o sea, son dineros de propiedad del contratista”^[10].

Establecida la naturaleza y alcance de los conceptos de pago anticipado y el anticipo, los mismos pueden ser definidos así: i) El pago anticipado es un pago efectivo del precio que se efectúa y se causa en forma anticipada. Por tanto, los recursos se integran al patrimonio del contratista desde su desembolso. ii) El anticipo es un adelanto o avance del precio del contrato destinado a apalancar el cumplimiento de su objeto, de modo que los recursos entregados por dicho concepto solo se integran al patrimonio del contratista en la medida que se cause su amortización, mediante la ejecución de actividades programadas del contrato.

De otra parte, con la expedición de la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, se estableció un requisito relacionado con el manejo del anticipo. En efecto, el artículo 91 estableció la obligación para el contratista de constituir una fiducia o patrimonio autónomo irrevocable, como garantía del buen manejo e inversión de los recursos que le sean entregados a título de anticipo. La mencionada obligación se aplica a los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, salvo que los mismos sean de menor o mínima cuantía^[11].

En los contratos en los que no es obligatorio constituir una fiducia o un patrimonio autónomo para el manejo del anticipo, la entidad contratante debe adoptar medidas necesarias y razonables para asegurar la protección de los recursos económicos entregados al contratista.

Por ello, la protección de los recursos económicos entregados al contratista, a título de pago anticipado o anticipo, debe realizarse con la constitución de las garantías establecidas en el ordenamiento jurídico para tal efecto^[12].

Ahora bien, frente a la regulación sumaria de los contratos del artículo 355 de la Constitución y los convenios de asociación, los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 092 de 2017 disponen lo siguiente:

“Artículo 6°. Prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades. Las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución y en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, y en las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, o en cualquier otra norma especial, son aplicables a la contratación a la que hace referencia el presente decreto.

Artículo 7°. Aplicación de los principios de la contratación estatal. La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a los principios de la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables […]

Artículo 8°. Aplicación de normas generales del sistema de contratación pública. La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el presente decreto”.

Estas normas integran las lagunas o vacíos normativos del reglamento autónomo, y se aplican a todo lo que no esté expresamente regulado en él. Por ello no es posible aplicar ninguna de las disposiciones anteriormente citadas en temas como la competencia para celebrar los contratos del artículo 355 de la Constitución y la indelegabilidad de la autorización –art. 2–, la idoneidad de las ESAL –art. 3–, su registro en el SECOP –art. 9– y la inaplicación del registro único de proponentes –art. 10–.

Sobre la interpretación de estos artículos del Decreto 092 de 2017, esta Agencia en el Concepto C-223 del 29 de abril de 2020 señaló que cuando el artículo 8 menciona a las “[…] normas generales aplicables a la contratación pública […]”, bien podrían referirse a las disposiciones comunes del Estatuto General –remisión parcial latu sensu– o a la totalidad de la Ley 80 de 1993 –remisión integral–. En esta medida, determinar el alcance de la remisión del artículo 8 del Decreto 092 requiere considerar que no hay lugar a distinguir entre normas de carácter general o especial dentro del EGCAP, ya que de la competencia dispuesta en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política se desprende que todas estas disposiciones regulan con el mismo grado de generalidad la actividad contractual del Estado.

Por ello, considerando que la Ley 80 de 1993 tiene el mismo grado de generalidad, se concluyó que el artículo 8 del Decreto 092 de 2017 remite integralmente al Estatuto de Contratación. Esta remisión alcanza tanto el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como los principios aplicables a la contratación estatal. Por tanto, los artículos 6, 7 y 8 del reglamento autónomo deben interpretarse en bloque, es decir, aplicando la Ley 80 de 1993 a todo supuesto que no esté expresamente regulado en el Decreto 092 de 2017.

En esta medida, los contratos del artículo 355 de la Constitución y los convenios de asociación se rigen por el decreto y las normas del Estatuto General que sean compatibles con él, como, por ejemplo, los fines de la contratación –art. 3–, los derechos y deberes del contratante y del contratista –arts. 4 y 5–, los consorcios o uniones temporales –art. 7–, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades –art. 8–, los principios de la contratación estatal –art. 23 y ss.–, las tipologías contractuales –art. 32–, el contenido del contrato, la prohibición de adicionarlo en más del cincuenta por ciento y el límite a los anticipos –art. 40–, el régimen de perfeccionamiento –art. 41–, las causales de nulidad –art. 44 y ss.–, el régimen de responsabilidad contractual –art. 50 y ss.– y de liquidación de los contratos –art. 60–.

Conforme a lo anterior, en virtud de la articulación normativa dispuesta por el artículo 8 del Decreto 092 de 2017, y comoquiera que no hay en esta última norma una regulación de los anticipos, es claro que estos en los convenios de asociación se encuentran regidos por lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, y les resulta aplicable lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015. En virtud de esto, los anticipos que se hagan con cargo a los aportes de la respectiva entidad estatal no podrán exceder el cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato, y ameritaran la constitución de garantía que ampare el buen manejo y correcta inversión del anticipo.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre sobre la modalidad de mínima cuantía se pronunció esta Subdirección en los conceptos C-005 del 16 de febrero de 2021, C-542 del 20 de octubre de 2021, C-586 del 14 de octubre de 2021, C-001 del 17 de febrero de 2022, C-031 del 1 de marzo de 2022, entre otros^[13], analizó el alcance del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020

De otra parte, sobre la adición de los contratos estatales se pronunció esta Subdirección en los conceptos con radicado Nos. 4201912000007298 de 23 de octubre de 2019, 4201913000006294 del 16 de septiembre de 2019, así como en los conceptos C-062 del 25 de marzo de 2020, C-100 del 27 de marzo de 2020, C-318 del 28 de mayo de 2020, C–452 del 28 de julio de 2020, C-560 del 24 de agosto de 2020, C-628 del 23 de septiembre del 2020, C-750 del 21 de diciembre de 2020, C-073 de 16 de marzo de 2021, C-277 de 21 de junio de 2021, C-644 de 18 de noviembre de 2021, C-755 de 21 de enero de 2022, C-152 de 1 de abril de 2022, C-267 de 5 de mayo de 2022 y C-432 de 13 de julio de 2022 y C-630 del 29 de septiembre de 2022, C-784 del 21 de noviembre de 2022, C-202 del 31 de julio de 2024, C-466 del 23 de septiembre de 2024, entre otros.

Igualmente, sobre la facultad de las entidades estatales para pactar el pago anticipado o la entrega de anticipo en los contratos estatales se pronunció esta subdirección en los conceptos con radicados número 414140000132 del 19 de enero de 2015, 414140001200 del 22 de enero de 2015, 4201714000000768 del 10 de marzo de 2017, 4201713000000879 del 24 de marzo de 2017, 4201713000002621 del 27 de julio de 2017, 4201714000004176 del 28 de agosto de 2017, 4201714000005628 del 11 de diciembre de 2017, 4201814000000698 del 14 de abril de 2018, C-209 del 16 de marzo de 2020, C-693 del 25 de noviembre de 2020, C-011 del 6 de marzo de 2023 y C-109 del 10 de mayo de 2023.

Adicionalmente, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la contratación con Entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad –desde ahora ESAL–, con fundamento en el Decreto autónomo 092 de 2017, en particular en los Conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021, C-364 de 26 de julio de 2021, C-379 de 20 de julio de 2021, C-537 del 27 de septiembre de 2021, C-021 del 22 de febrero de 2022, C-447 del 26 de julio del 2022 y C-550 del 30 de agosto del 2022.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, te informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrás conocer la programación y realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. En efecto, este artículo dispuso: “Adiciónese al artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 el siguiente numeral.

   La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:

   a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas;

   b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil;

   c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas;

   d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.

   PARÁGRAFO 1o. Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones en establecimientos que correspondan a la definición de “gran almacén” señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

   PARÁGRAFO 2o. La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. En particular no se aplicará lo previsto en la Ley 816 de 2003, ni en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007”. ↑

2. Esto lo ratifica el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015. ↑

3. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 463. ↑

4. La contratación de mínima cuantía es aquella que no excede el 10% de la menor cuantía, o sea, que no supera el 10% de los topes definidos en el artículo 2, numeral 2, literal b) de la Ley 1150 de 2007, que dispone: “Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.

   Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.

   Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.

   Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.

   Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.

   Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales”. ↑

5. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Auto del 29 de marzo de 2017. Exp. 56.307. Consejero: Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

6. Lo anterior, sin perjuicio de lo prescrito por la Ley 1474 de 2011, que en su artículo 85, en relación con los contratos de interventoría, excepciona la aplicación de la restricción analizada, de manera que podrán adicionarse sin importar su monto: “Artículo 85. Continuidad de la interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993”. ↑

7. Agencia Nacional de Contratación Pública. Concepto C-466 de 23 de septiembre de 2024. Radicado de salida No. RS20240923013372. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/conceptos/c-466-de-2024/ ↑

8. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 22 de agosto de 2023. Exp. No. 58634. Consejero ponente: María Adriana Marín; Subsección C. Sentencia del 19 de septiembre de 2022. Exp. No. 54714. Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas; Subsección C, Sentencia del 24 de abril de 2024. Exp. No. 67095. Consejero ponente: Nicolás Yepes Corrales. ↑

9. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de agosto de 2001. Exp. AC-10966 - AC-11274. Consejero Ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá. ↑

10. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 29 de abril de 2015. Exp. 31.620. Consejera Ponente: Olga Mélida Valle De De La Hoz (E). ↑

11. Ley 1474 de 2011: “Artículo 91. Anticipos. En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía.

    El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista. […]” ↑

12. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:

    1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.

    2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar […]”.

    “Artículo 2.2.1.2.3.1.10. Suficiencia de la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo. La Garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta la amortización del anticipo, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal. El valor de esta garantía debe ser el ciento por ciento (100%) de la suma establecida como anticipo, ya sea este en dinero o en especie”.

    “Artículo 2.2.1.2.3.1.11. Suficiencia de la garantía de pago anticipado. La garantía de pago anticipado debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta que la Entidad Estatal verifique el cumplimiento de todas las actividades o la entrega de todos los bienes o servicios asociados al pago anticipado, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal. El valor de esta garantía debe ser el ciento por ciento (100%) del monto pagado de forma anticipada, ya sea este en dinero o en especie”. ↑

13. Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ↑