MODALIDADES DE SELECCIÓN, MÍNIMA CUANTÍA

Texto del concepto

ADICIÓN – Concepto – Distintos supuestos – Prohibición – Adición en más del 50%

[…] la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las Entidades Públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes pueden identificar alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades a las inicialmente previstas, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”.

ADICIÓN – Prohibición – Monto – Cálculo – Parágrafo artículo 40 – Ley 80 de 1993

En la doctrina expuesta en dichos conceptos esta Agencia ha sostenido respecto del artículo 40 de la Ley 50 de 1993 lo siguiente: “Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. La regla establecida en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 aplica a todos los contratos estatales regidos por el EGCAP, independientemente de la modalidad de selección, de la tipología contractual del negocio jurídico que se considere necesario adicionar o del sistema de precios pactados”.

Bogotá D.C., 2 de diciembre de 2024

Señora

Ruddy Alexandra Mosquera Vargas

ruddy.960131@gmail.com

El Peñón, Santander

Estimada señora Mosquera:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 17 de octubre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente: “Por medio de la presente me permito solicitar amablemente información respecto a las adiciones para proceso de mínima cuantía ($36.400.000) municipio de sexta categoría cuando el proceso se adjudicó por el tope, la consulta es se podría realizar adición de recursos por la mitad ($18.200.000) teniendo en cuenta que el valor final quedaría por $54.600.000 […]” [SIC].

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es posible adicionar un contrato estatal, adjudicado por la modalidad de selección de mínima cuantía, aun cuando el valor del contrato tras la adición supere el monto de la mínima cuantía de la Entidad Estatal?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

La contratación pública comprende, entre otros aspectos, las decisiones de gasto que las entidades realizan para ejecutar los recursos públicos en la adquisición de bienes, obras o servicios. En este sentido, teniendo en cuenta que mediante los procedimientos contractuales las entidades satisfacen el interés general, las normas de contratación pública ̶ Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, y Decreto 1082 de 2015 ̶ disponen los principios y etapas que rigen los contratos de la Administración, conforme se señaló en el numeral anterior.

Específicamente, la mínima cuantía es una modalidad de selección en virtud de la cual la Entidad Estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes, obras o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento (10%) de la menor cuantía. Esta modalidad de selección fue creada en el 2011 por la Ley 1450, modificada por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011^[1] –que adicionó el numeral 5º al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007– y posteriormente por la Ley 2069 de 2020, estableciendo que el factor determinante para llevar a cabo tal procedimiento es la cuantía –calculada como presupuesto oficial a partir del estudio del sector–, “independientemente de su objeto”^[2].

Dicho de otro modo, la mínima cuantía es un procedimiento de selección excepcional^[3], porque es una excepción adicional a la regla general constituida por la licitación pública, pero se parece a esta en que también es un llamado general a presentar ofertas, efectuado por la Entidad Estatal interesada en contratar, aunque es distinta en otros aspectos, como su conducencia y su procedimiento; lo primero, porque solo procede por razón de una cuantía específica^[4], y lo segundo, porque sus requisitos, etapas y términos son peculiares.

Lo anterior, ha sido ratificado por el Consejo de Estado, el cual ha puesto de presente que:

“Así, pues, cuando el monto de la contratación sea equivalente a la mínima cuantía de la entidad estatal, pero, concomitante a ello, esta última (la entidad) advierta que también aplica alguna modalidad de selección específica (dadas las condiciones especiales del objeto), ella debe acudir al procedimiento establecido para la mínima cuantía; así, por ejemplo, si la administración necesita contratar la prestación de servicios de salud (supuesto que se enmarca en el trámite de selección abreviada), pero el valor del contrato no excede del 10% de la menor cuantía de la entidad, este último será el criterio que se debe tener en cuenta para la escogencia del contratista; por tanto, el procedimiento que debe seguirse será el de mínima cuantía, independientemente -se insiste- del objeto a contratar”^[5].

Con base en lo anterior, se puede concluir que, sin importar el objeto del contrato, la Entidad Estatal deberá adelantar el procedimiento de selección del contratista a través de la modalidad de mínima cuantía, siempre que, en el caso concreto, el valor del contrato no exceda el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad.

Cabe precisar que la disposición indicada anteriormente, esto es el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 –que adicionó el numeral 5º al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007– ha sido modificada en distintas ocasiones, siendo la norma vigente que fundamenta la modalidad de mínima cuantía actualmente el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, como se procederá a explicar.

En este sentido, el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia” modificó el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En esencia, esta disposición conserva a grandes rasgos el procedimiento previsto en el derogado artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, definiendo aspectos tales como: i) el término mínimo para publicar la invitación, ii) el plazo mínimo de recepción de las ofertas, iii) el factor de evaluación que define la selección del proponente y iv) el perfeccionamiento del contrato. De tal manera, las entidades deben estructurar sus procedimientos de selección de acuerdo con estos parámetros.

Aludiendo expresamente al desarrollo reglamentario, el parágrafo primero introduce el siguiente cambio: “Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional”. Como se observa, este parágrafo dispone que el reglamento es importante para regular: i) las “particularidades del procedimiento de selección” y ii) la posibilidad de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de “gran almacén”. En concordancia con lo anterior el parágrafo segundo señala que la contratación a la que se refiere el artículo 30 se realizará exclusivamente con las reglas contempladas en el mismo y en su reglamentación. La reglamentación a la cual se refieren las disposiciones estudiadas fue realizada mediante el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021 –que modificó el Decreto 1082 de 2015– que resulta aplicable para los procesos de mínima cuantía cuya invitación se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición, es decir, a partir del 24 de marzo de 2022, por lo que actualmente esta es la regulación vigente.

Ahora bien, la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo, los cuales pueden llevar a la necesidad de adicionar los contratos estatales suscritos por la Entidad Estatal, con el fin de que estos puedan satisfacer las necesidades de la Administración Pública. Esto puede presentarse cuando, por ejemplo, en el marco de la ejecución del contrato estatal salen a luz razones que el alcance del contrato deber ser mayor al inicialmente previsto por la Entidad Estatal en la planeación, ya sea debido a la necesidad de modificar el contrato para incluir nuevos ítems o ampliar el plazo, cuestiones que son naturalmente correlativas a la adición del valor del contrato.

Lo importante en relación con la adición, tal como se ha resaltado por esta Agencia en oportunidades anteriores, es que frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, que implica una adición, por cualquiera de los supuestos señalados, e independientemente del nombre que se le dé al acuerdo, aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. De manera que, aunque es posible celebrar todos los tipos de acuerdos indicados, siempre se debe observar esta última disposición^[6].

Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. La regla señalada en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 aplica a todos los contratos estatales regidos por el EGCAP, independientemente de la modalidad de selección. En atención a esto, los contratos adjudicados mediante la modalidad de mínima cuantía son susceptibles de ser adicionados hasta por el 50% del valor inicial, expresado en salarios mínimos, incluso cuando el valor del contrato resultante de la adición supere el monto máximo de la mínima cuantía de la Entidad Estatal.

Sin embargo, es importante mencionar que, tales adiciones solo se tornan válidas cuando la necesidad de adicionar el contrato se presenta de manera sobreviniente al inicio de su ejecución. Esto comoquiera que, si la planificación realizada por la Entidad Estatal desde un principio indicaba que el valor del contrato requerido para satisfacer la necesidad superaría el monto de la mínima cuantía, lo correcto es adjudicar el contrato mediante la modalidad de selección que resulte realmente aplicable de acuerdo con el objeto del contrato.

Sin perjuicio de lo anterior, conforme precisó recientemente esta Subdirección en el Concepto C-466 del 23 de septiembre de 2024, el límite a la adición previsto en segundo inciso del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, no resulta a las mayores cantidades que deban ejecutarse en el marco de contratos cuya contraprestación se haya pactado bajo la modalidad de precios unitarios^[7]. De acuerdo con la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, esta limitación no es aplicable a dichos contratos, por cuanto en estos contratos el valor estipulado es estimativo y está sujeto a multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas^[8].

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre la modalidad de mínima cuantía en los conceptos C-005 del 16 de febrero de 2021, C-542 del 20 de octubre de 2021, C-586 del 14 de octubre de 2021, C-001 del 17 de febrero de 2022, C-031 del 1 de marzo de 2022, entre otros^[9], analizó el alcance del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020. Por su parte, en los conceptos C-105 de 18 del febrero de 2023, C- 316 del 18 de mayo de 2022, C-101 del 27 de abril de 2023, entre otros. De otra parte, sobre la adición de los contratos estatales se pronunció esta Subdirección en los conceptos con radicado Nos. 4201912000007298 de 23 de octubre de 2019, 4201913000006294 del 16 de septiembre de 2019, así como en los conceptos C-062 del 25 de marzo de 2020, C-100 del 27 de marzo de 2020, C-318 del 28 de mayo de 2020, C–452 del 28 de julio de 2020, C-560 del 24 de agosto de 2020, C-628 del 23 de septiembre del 2020, C-750 del 21 de diciembre de 2020, C-073 de 16 de marzo de 2021, C-277 de 21 de junio de 2021, C-644 de 18 de noviembre de 2021, C-755 de 21 de enero de 2022, C-152 de 1 de abril de 2022, C-267 de 5 de mayo de 2022 y C-432 de 13 de julio de 2022 y C-630 del 29 de septiembre de 2022, C-784 del 21 de noviembre de 2022, C-202 del 31 de julio de 2024, C-466 del 23 de septiembre de 2024, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le invitamos a consultar la versión VII de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual en el que se explican las Asociaciones Público Populares reglamentadas por el Decreto 874 de 2024, el cual se puede descargar en la página web de la Agencia, a través del siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital 

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. En efecto, este artículo dispuso: “Adiciónese al artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 el siguiente numeral.

   La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:

   a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas;

   b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil;

   c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas;

   d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.

   PARÁGRAFO 1o. Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones en establecimientos que correspondan a la definición de “gran almacén” señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

   PARÁGRAFO 2o. La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. En particular no se aplicará lo previsto en la Ley 816 de 2003, ni en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007”. ↑

2. Esto lo ratifica el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015. ↑

3. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 463. ↑

4. La contratación de mínima cuantía es aquella que no excede el 10% de la menor cuantía, o sea, que no supera el 10% de los topes definidos en el artículo 2, numeral 2, literal b) de la Ley 1150 de 2007, que dispone: “Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.

   Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.

   Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.

   Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.

   Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.

   Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales”. ↑

5. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Auto del 29 de marzo de 2017. Exp. 56.307. Consejero: Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

6. Lo anterior, sin perjuicio de lo prescrito por la Ley 1474 de 2011, que en su artículo 85, en relación con los contratos de interventoría, excepciona la aplicación de la restricción analizada, de manera que podrán adicionarse sin importar su monto: “Artículo 85. Continuidad de la interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993”. ↑

7. Agencia Nacional de Contratación Pública. Concepto C-466 de 23 de septiembre de 2024. Radicado de salida No. RS20240923013372. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/conceptos/c-466-de-2024/ ↑

8. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 22 de agosto de 2023. Exp. No. 58634. Consejero ponente: María Adriana Marín; Subsección C. Sentencia del 19 de septiembre de 2022. Exp. No. 54714. Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas; Subsección C, Sentencia del 24 de abril de 2024. Exp. No. 67095. Consejero ponente: Nicolás Yepes Corrales.

   ↑

9. Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ↑