RÉGIMEN PRESUPUESTAL Y RÉGIMEN CONTRACTUAL, PRINCIPIO DE ANUALIDAD, MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES

Texto del concepto

RÉGIMEN PRESUPUESTAL Y RÉGIMEN CONTRACTUAL – Conexidad

Es evidente la interdependencia entre el régimen de contratación estatal y el régimen presupuestal, en la medida en que toda actuación contractual de las entidades públicas debe estar respaldada por una disponibilidad de recursos debidamente apropiada en el presupuesto. Ello implica que la celebración de los contratos, están condicionados por las reglas fiscales y los principios presupuestales, porque la contratación pública no puede concebirse de manera aislada del marco presupuestal. Así lo ha señalado el Consejo de Estado al explicar que es inocultable la conexión material que existe entre estos dos regímenes y “parte de la importancia consiste en que a través de los contratos se ejecuta la mayor parte del presupuesto público, representando otra suma importante el pago de la deuda pública –que se adquiere por medio de contratos de crédito- y los gastos de funcionamiento –incluye salarios y prestaciones sociales-. Esta simple proporción refleja la importancia que tiene el presupuesto para la contratación estatal y, a la inversa, la contratación estatal para el presupuesto”.

PRINCIPIO DE ANUALIDAD – Excepciones

Para el desarrollo de la actividad contractual las entidades estatales deben sujetarse a los principios del EGCAP y a los que rigen el sistema presupuestal, entre los cuales se encuentra el de anualidad del gasto público, conforme al cual las entidades deben planear sus contrataciones de manera que sus compromisos contractuales sean atendidos durante la respectiva vigencia fiscal comprendida entre el 1 de enero y el 31 de diciembre. En este sentido, la regla general es que las entidades estatales solo pueden adquirir compromisos presupuestales que no excedan en su ejecución la vigencia fiscal en la que se suscribe el respectivo contrato.

No obstante, conforme lo ha señalado el Consejo de Estado, el principio de anualidad no es absoluto en “la medida en que la actividad presupuestal está íntimamente ligada con el principio de planeación, la cual normalmente es efectuada para periodos que superan el año calendario. Esta realidad impone la configuración de mecanismos presupuestales que permitan compatibilizar tales principios”.

MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Aspectos generales – Límites

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública […] no establece una regulación expresa sobre la posibilidad de modificar los contratos celebrados por las Entidades Estatales, salvo la potestad exorbitante de modificación unilateral y la regulación que fija los porcentajes límite para adicionar los valores inicialmente pactados, como es el caso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

En principio, los contratos deben ejecutarse en las condiciones pactadas inicialmente, pues estas fueron estipuladas luego de que la entidad estatal surtiera todos los procedimientos previstos para la selección de su contratista y definiera los aspectos, técnicos, legales y financieros propios de cada caso, con observancia de los principios de planeación, transparencia, economía y responsabilidad, así como los demás principios de la función administrativa aplicables al proceso de gestión contractual.

Ahora bien, no existe restricción expresa para modificar los contratos estatales y los principios antes referidos puede evidenciar la necesidad de cambiar las estipulaciones establecidas en un comienzo. En este contexto, la jurisprudencia ha fijado pautas generales conforme a las cuales la Administración Pública debe evaluar si es procedente modificar los contratos que ha celebrado según las particularidades de cada caso.

[…] En efecto, aunque no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatal, los aportes de la jurisprudencia y de la doctrina han permitido estructurar los límites y requisitos de orden temporal, formal, material y axiológico para la modificación del contrato estatal. Estos límites deben ser respetados por la entidad contratante para preservar los principios de origen legal, como el de planeación, selección objetiva, libre concurrencia, transparencia, igualdad, entre otros.

MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Carácter Excepcional

Según el marco jurídico y los parámetros fijados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los cuales comparte esta Agencia, es viable jurídicamente modificar los contratos estatales, pero estas medidas tienen carácter excepcional y solo procede cuando: se pretenda garantizar el interés público, la entidad haya verificado y cualquiera pueda constatar que la causa de la modificación es real y cierta, y la modificación cumpla con las limitaciones y condiciones que establezca la ley.

En este contexto, aunque no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatal, los aportes de la jurisprudencia y de la doctrina han permitido estructurar los límites y requisitos de orden temporal, formal, material y axiológico para la modificación del contrato estatal.

En este orden de ideas, aunque es procedente la modificación contractual es preciso señalar que cualquier ajuste a las cláusulas contractuales que tenga incidencia en los aspectos presupuestales del contrato debe observar estrictamente las disposiciones legales que regulan el gasto público. Esto supone que las modificaciones no pueden desconocer principios esenciales del sistema presupuestal, como el de planeación, que exige una adecuada previsión de los recursos, o el de anualidad del presupuesto y sus excepciones, ni utilizarse como mecanismo para corregir deficiencias derivadas de una inadecuada gestión presupuestal por parte de la entidad contratante.

Bogotá D.C., 26 de noviembre de 2025

Señor

Wilson Santiago Casa Ortiz

dantiago@yahoo.com

Bogotá

Estimado señor Casas:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 16 de octubre de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Procedencia jurídica de realizar modificación contractual de la cláusula de imputación presupuestal que respalda la ejecución de un convenio y asignar un CDP y RP, cuando la imputación original se vio afectada por fenecimiento de recursos en vigencia anterior, sin embargo, el convenio aún se encuentra vigente y tiene compromisos por ejecutar (bienes o servicios no recibidos).

1. La viabilidad jurídica de efectuar una modificación contractual de la cláusula de imputación presupuestal que respalda la ejecución del convenio, sin alterar el objeto ni el alcance técnico del mismo.

2. Los requisitos para que dicha actuación se enmarque en los principios de planeación, legalidad, responsabilidad fiscal y transparencia.

3. La forma de acreditar el respaldo presupuestal del convenio como requisito para ejecutar el compromiso ante la falta de respaldo presupuestal por fenecimiento del recurso”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de garantizar el derecho fundamental de petición, se resolverá su petición dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción del caso particular y concreto señalado en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico ¿Pueden las entidades públicas modificar las cláusulas del contrato relacionadas con los aspectos presupuestales?

2. Respuesta:

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. El presupuesto de una Entidad Estatal está compuesto por los recursos públicos en dinero y su distribución efectiva para viabilizar el cumplimiento de las funciones que la ley le ha señalado a cada organismo del Estado. Para la debida asignación y distribución de los recursos públicos, las Entidades deben cumplir los procedimientos señalados en las normas para su correcta ejecución, observando la regulación presupuestal, donde se establecen diferentes requisitos que comportan deberes ineludibles que tienen como finalidad el control del gasto. Una forma de ejecutar el presupuesto consiste en la celebración de contratos estatales, con la finalidad de adquirir o ejecutar bienes, obras o servicios requeridos para satisfacer las necesidades de las Entidades Estatales.

En este sentido, es evidente la interdependencia entre el régimen de contratación estatal y el régimen presupuestal, en la medida en que toda actuación contractual de las entidades públicas debe estar respaldada por una disponibilidad de recursos debidamente apropiada en el presupuesto. Ello implica que la celebración de los contratos, están condicionados por las reglas fiscales y los principios presupuestales, porque la contratación pública no puede concebirse de manera aislada del marco presupuestal. Así lo ha señalado el Consejo de Estado al explicar que es inocultable la conexión material que existe entre estos dos regímenes y “parte de la importancia consiste en que a través de los contratos se ejecuta la mayor parte del presupuesto público, representando otra suma importante el pago de la deuda pública –que se adquiere por medio de contratos de crédito- y los gastos de funcionamiento –incluye salarios y prestaciones sociales-. Esta simple proporción refleja la importancia que tiene el presupuesto para la contratación estatal y, a la inversa, la contratación estatal para el presupuesto^[1]”.

Respecto del principio de economía, los numerales 6, 13 y 14 del artículo 25 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública disponen que las entidades estatales sólo iniciarán procesos contractuales si cuentan con respaldo presupuestal suficiente, incluyendo reservas para las cláusulas de actualización de precios y los imprevistos derivados de retrasos en pagos o la revisión de precios por alteración de las condiciones iniciales del negocio jurídico. Asimismo, el inciso segundo del artículo 41 ibidem –modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007– eleva el registro presupuestal a requisito de ejecución de los contratos. Como explica la doctrina, tanto en la fase preparatoria como en la de formalización, las normas del sistema de compras públicas exigen el cumplimiento de la legalidad presupuestaría^[2].

En este contexto, para el desarrollo de la actividad contractual las entidades estatales deben sujetarse a los principios del EGCAP y a los que rigen el sistema presupuestal, entre los cuales se encuentra el de anualidad del gasto público, conforme al cual las entidades deben planear sus contrataciones de manera que sus compromisos contractuales sean atendidos durante la respectiva vigencia fiscal comprendida entre el 1 de enero y el 31 de diciembre. En este sentido, la regla general es que las entidades estatales solo pueden adquirir compromisos presupuestales que no excedan en su ejecución la vigencia fiscal en la que se suscribe el respectivo contrato.

No obstante, conforme lo ha señalado el Consejo de Estado, el principio de anualidad no es absoluto en “la medida en que la actividad presupuestal está íntimamente ligada con el principio de planeación, la cual normalmente es efectuada para periodos que superan el año calendario. Esta realidad impone la configuración de mecanismos presupuestales que permitan compatibilizar tales principios”^[3].

Dentro de los mecanismos presupuestales que constituyen excepciones al principio de anualidad se identifican: i) las vigencias futuras, ii) las cuentas por pagar y iii) las reservas presupuestales. Las primeras, de conformidad con el artículo 23 del Estatuto Orgánico del Presupuesto^[4], se refieren a la autorización que deben solicitar las entidades para asumir obligaciones que afectarán los presupuestos siguientes a los de la vigencia fiscal en la que inició la ejecución, es decir, correspondientes a las obligaciones cuya ejecución inició con presupuesto de una vigencia fiscal, pero que deberá continuarse con presupuestos de las siguientes vigencias.

Las cuentas por pagar consisten en obligaciones cumplidas en la vigencia actual, correspondientes a los anticipos pactados en los contratos y a la entrega de bienes y servicios, de las cuales solo se encuentra pendiente el pago de acuerdo con los compromisos presupuestales adquiridos por la entidad^[5]. Y las terceras, las reservas presupuestales suponen que “Al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituirá las reservas presupuestales con los compromisos que al 31 de diciembre no se hayan cumplido, siempre y cuando estén legalmente contraídos y desarrollen el objeto de la apropiación. Las reservas presupuestales sólo podrán utilizarse para cancelar los compromisos que les dieron origen”^[6].

También es importante hacer referencia a los “pagos de pasivos exigibles – vigencias expiradas” que procede en los casos en los que no se haya constituido la reserva presupuestal o la cuenta por pagar o cuando habiéndose constituido no se realizó el pago respectivo. El artículo 49 de la Ley 2159 de 2021 “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2022” regula esta figura y establece los requisitos para su procedencia^[7].

De esta manera, en caso de que en la etapa de planeación la entidad evidencie que el contrato a ejecutar exceda la vigencia fiscal correspondiente, deberá atender las previsiones legales sobre las excepciones al principio de anualidad del gasto y determinar cual resulta aplicable al caso en concreto. Dichas excepciones deben estar debidamente justificadas, cumplir con los requisitos establecidos por la normativa vigente y seguir los procedimientos correspondientes para su autorizaciones y ejecución.

ii. Ahora bien, para efectos de dar respuesta al problema jurídico planteado es preciso señalar que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no establece una regulación expresa sobre la posibilidad de modificar los contratos celebrados por las Entidades Estatales, salvo la potestad exorbitante de modificación unilateral y la regulación que fija los porcentajes límite para adicionar los valores inicialmente pactados, como es el caso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993^[8].

En principio, los contratos deben ejecutarse en las condiciones pactadas inicialmente, pues estas fueron estipuladas luego de que la entidad estatal surtiera todos los procedimientos previstos para la selección de su contratista y definiera los aspectos, técnicos, legales y financieros propios de cada caso, con observancia de los principios de planeación, transparencia, economía y responsabilidad, así como los demás principios de la función administrativa aplicables al proceso de gestión contractual.

De esta forma, no existe restricción expresa para modificar los contratos estatales y los principios antes referidos puede evidenciar la necesidad de cambiar las estipulaciones establecidas inicialmente. En este contexto, la jurisprudencia ha fijado pautas generales conforme a las cuales la Administración Pública debe evaluar si es procedente modificar los contratos que ha celebrado según las particularidades de cada caso. Al respecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C–300 de 2012^[9], se refirió a la posibilidad de modificar los contratos estatales así:

“Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato.^[10] Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001^[11], la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos –como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal^[12].

(…)

La modificación de los contratos estatales es especialmente importante en aquellos por naturaleza incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetrías de información que impiden la previsión de todas las contingencias que pueden afectar su ejecución, y (ii) en el marco de los cuales, por esa misma razón, es difícil prever ex ante los remedios necesarios para afrontar tales contingencias, como ocurre por lo general con los contratos de largo plazo.^[13] En efecto, con el paso del tiempo, pueden surgir nuevas exigencias sociales, tecnológicas, culturales, etc. sobre la forma cómo el Estado debe cumplir sus fines y sobre cómo se deben prestar los servicios públicos, o simplemente pueden aparecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento del diseño del negocio, para las que tampoco era posible, en dicho momento, prever un remedio adecuado y específico. En este tipo de contratos es preciso entonces el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución pacífica de las controversias para evitar el fracaso” (énfasis dentro del texto).

A su turno, el Consejo de Estado^[14], ha resaltado que la necesidad de modificar los contratos estatales persigue el cumplimiento de ciertos fines. De esta manera, aunque estos contratos se puedan modificar por acuerdo de la voluntad de las partes, este no puede ser el único fundamento. Señala entonces que las modificaciones deben obedecer a causas reales y ciertas derivadas de la ley y no únicamente de la voluntad de las partes:

“(…) la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.

(…)

La ley permite una cierta discrecionalidad en la toma de las decisiones de modificar los contratos, pues es muy difícil regular detalladamente el tema, en especial ante la infinidad de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución. Por esto utiliza locuciones relativamente amplias, a las que debe someterse la administración (…) Nótese que, sin embargo, en ellas van inmersas las ideas de una causa cierta y unos fines públicos que hay que salvaguardar.

Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los oferentes. Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado.

De lo expuesto, y a manera de solución al interrogante planteado, surgen estas dos ideas que han servido de hilo conductor al análisis que aquí se hace: el mutuo acuerdo es una forma de modificación del contrato estatal, la más usada en la práctica y preferida por la legislación vigente; advirtiendo, y esta es la segunda idea, que toda modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes”.

En el mismo sentido, en el Concepto 2263 del 17 de marzo del 2016, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado precisó que la regla general es la no modificación del contrato, y la vía excepcional su modificación, sometida a los siguientes límites legales:

“1. La necesidad de preservar los principios de igualdad, transparencia y libertad de concurrencia, durante la fase de ejecución del contrato.

Este límite encuentra sustento en el hecho de que, para celebrar contratos estatales las entidades públicas eligen, dentro de un “régimen de concurrencia y de igualdad, las mejores condiciones de costo, calidad e idoneidad de la prestación requerida”, lo que supone que la selección objetiva de la oferta más favorable, se dirige a salvaguardar el interés público y, por lo tanto, celebrado el contrato en esas condiciones, su eventual modificación debe asegurar que lo adjudicado, y posteriormente alterado, consulte la mejor opción para el servicio público.

Así, según lo expuesto en el concepto en cuestión “la aplicación de los principios de transparencia, de libertad de concurrencia y de igualdad, consagrados en el Estatuto Contractual, y las reglas sustanciales del pliego de condiciones, que permitieron elegir la mejor oferta, previo cumplimiento de los requisitos habilitantes y de ponderación, deben ser de estricta observancia por la Administración y por el contratista, y sus efectos trascienden y se aplican durante la ejecución del contrato y en su liquidación, como garantía de inalterabilidad de lo pactado y de acatamiento a la legalidad de las reglas aplicadas en la actuación previa.

2.Límites de orden temporal, entre los que están comprendidos: i) la vigencia del contrato, pues no podría modificarse un contrato cuyo plazo ha culminado y ii) la prohibición de consagrar prórrogas automáticas, sucesivas o indefinidas, en tanto resultan contrarias al derecho esencial de la libertad de competencia.

3. Límites de orden formal, que comprenden: i) La solemnidad del contrato de modificación, derivada del carácter solemne del contrato estatal, que exige que la modificación de los contratos conste por escrito^[15]; ii) la motivación y justificación de la modificación, la cual constituye un elemento esencial que permite determinar la juridicidad y la necesidad de una modificación determinada; así como su racionalidad y la proporcionalidad de su contenido.

4. Límites de orden material, que corresponden a: i) la prohibición de modificar las condiciones sustanciales del contrato, que se presentará en los casos en que se incluyan elementos que, “habiendo figurado en el procedimiento inicial, hubiera permitido la participación de otros interesados aparte de los inicialmente admitidos, o seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada”.

Sobre el alcance de dicha prohibición, la Sala de Consulta y Servicio Civil expresó lo siguiente^[16]:

“Así, frente a circunstancias excepcionales la Administración podría usar su poder de modificación unilateral o realizar las modificaciones de mutuo acuerdo, con el cumplimiento de los requisitos de ley. Se trataría de la excepción a la regla general de intangibilidad del contrato. La doctrina y algunos pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado aportan los elementos necesarios que permiten orientar a la Administración sobre esta vía excepcional y sus requisitos:

- No podría aceptarse un poder ilimitado o absoluto de modificación, aun frente a circunstancias excepcionales. Por ello la modificación no podrá afectar el núcleo esencial del objeto, o la naturaleza global del contrato. Con independencia de las razones y circunstancias imprevisibles que puedan presentarse, no es posible que el contrato mute o se transforme en un contrato sustancialmente distinto. Si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios pactados por otros diferentes, o se modifica el tipo de contratación, o el núcleo esencial del objeto, se presentaría una novación del negocio jurídico y su objeto.

(…)

-Las causas que justificarían la modificación del contrato deben obedecer al acaecimiento de situaciones o circunstancias imposibles de prever, con una diligencia debida, que hagan imperiosa o necesaria la modificación de algunas estipulaciones del contrato, como única manera de conjurarlas. Debe tratarse de la existencia de circunstancias surgidas de un riesgo imprevisible, no necesariamente de una situación no prevista, que pueda razonablemente considerarse en un futuro mediato o que debieron ser previstas en la etapa de planeación del contrato. Ello supone la existencia de circunstancias posteriores, externas a las partes y no agravadas por su acción u omisión, puestas de manifiesto o imposibles de advertir en la etapa precontractual, que, además, muestren la imposibilidad de cumplir lo pactado inicialmente, o su falta de idoneidad. Estas circunstancias pueden obedecer a razones de tipo geológico, medioambiental o de otra índole, que no pudieron ser razonablemente previstas.

(…)

-La existencia de una necesidad de servicio público que justifique la modificación, hasta el punto de conjurar la nueva necesidad. La acreditación de estas circunstancias estará a cargo de la entidad estatal, justificada en los estudios previos y en la debida motivación del contrato modificatorio.

-El cumplimiento del límite cuantitativo consagrado en la ley para los contratos adicionales.

(…)

-Debe tratarse de prestaciones necesarias e inseparables técnica o económicamente del contrato inicial, que no permitan su uso o aprovechamiento independiente. La modificación de las condiciones de la prestación o del contrato debe presuponer que no pueda ser materia de un nuevo proceso de selección, o de su contratación con un tercero, en razón a que, por su naturaleza, resulte inseparable técnica o económicamente de la prestación pactada en el contrato inicial”.

En efecto, aunque no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatal, los aportes de la jurisprudencia y de la doctrina han permitido estructurar los límites y requisitos de orden temporal, formal, material y axiológico para la modificación del contrato estatal. Estos límites deben ser respetados por la entidad contratante para preservar los principios de origen legal, como el de planeación, selección objetiva, libre concurrencia, transparencia, igualdad, entre otros^[17].

Dentro de los límites de orden temporal están comprendidos: i) la vigencia del contrato, pues no podría modificarse un contrato cuyo plazo ha culminado y; ii) la prohibición de consagrar prórrogas automáticas, sucesivas o indefinidas, en tanto resultan contrarias al derecho esencial de la libertad de competencia.

En torno a los límites de orden formal, debe señalarse que, por un lado, es necesario que, la modificación de los contratos conste por escrito, dado el carácter solemne del contrato estatal y que sea suscrito por el jefe o representante legal o su delegado, de conformidad con los artículos 11^[18] y 12 de la Ley 80 de 1993^[19], así como el deber de la existencia de las disponibilidades presupuestales para el cumplimiento de las obligaciones. Por otro lado, la entidad debe motivar y justificar la modificación. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado:

“El expediente de contratación y la actuación administrativa inicial que comprende los estudios previos, el análisis de riesgos y el presupuesto oficial o estimativo de costos necesario para la modificación del contrato, deberán dar cuenta de las razones de interés público que hacen necesario afectar lo inicialmente pactado. Como regla general, las mismas razones del deber de planeación para el contrato inicial se imponen como requisito previo del contrato modificatorio.

La motivación del contrato modificatorio resulta un elemento esencial que permita determinar su juridicidad, la justificación de su necesidad, su racionalidad y la proporcionalidad de su contenido, en especial cuando se alteran los aspectos técnicos y financieros iniciales. Se trata de un requisito indispensable para el control de legalidad del contrato o del acto de modificación.

La modificación no es una facultad discrecional, cuyo ejercicio penda de criterios de mera conveniencia o de utilidad para la entidad estatal o para su contratista, ni puede servir como instrumento ilegal para mejorar o hacer más favorables las condiciones económicas del adjudicatario. A diferencia del contrato privado, solo procederá por necesidades de interés general que sustenten y justifiquen la legalidad de la modificación”^[20].

Los límites materiales corresponden a la prohibición de modificar las condiciones sustanciales del contrato, que se presentará en los casos en que se incluyan elementos que, “habiendo figurado en el procedimiento inicial, hubiera permitido la participación de otros interesados aparte de los inicialmente admitidos, o seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada”^[21].

Finalmente, se encuentran los límites axiológicos, los cuales se fundan en la necesidad de preservar los principios de igualdad, transparencia, libertad de concurrencia, selección objetiva y planeación. Lo anterior, con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales. A modo de ejemplo, la concepción de mayores cantidades de obra, como expresión del contrato original sin valor determinado, aunque determinable, no puede dar lugar a una ampliación ilimitada de estos contratos, pues no se encuentran exentos de la aplicación de los principios de la contratación estatal.

Este límite encuentra sustento en el hecho de que, para celebrar contratos estatales las entidades públicas eligen, dentro de un “régimen de concurrencia y de igualdad, las mejores condiciones de costo, calidad e idoneidad de la prestación requerida”. Esto supone que la selección objetiva de la oferta más favorable se dirige a salvaguardar el interés público y, por lo tanto, celebrado el contrato en esas condiciones, su eventual modificación debe asegurar que lo adjudicado, y posteriormente alterado, consulte la mejor opción para el servicio público.

Es claro, entonces, que según el marco jurídico y los parámetros fijados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los cuales comparte esta Agencia, es viable jurídicamente modificar los contratos estatales, pero esta medida tienen carácter excepcional y solo procede cuando: se pretenda garantizar el interés público, la entidad haya verificado y cualquiera pueda constatar que la causa de la modificación es real y cierta, y la modificación cumpla con las limitaciones y condiciones que establezca la ley. En otras palabras, la modificación contractual encuentra sustento no solo en circunstancias fácticas propias de la ejecución del contrato, sino además debe cumplir con los principios y fines de la contratación estatal, así como con las condiciones y restricciones legales.

En esta medida, las modificaciones se refieren a alteraciones, variaciones, cambios, correcciones en las condiciones y cláusulas del contrato. Estas deben ser suscritas por las partes, sujetándose a los limites previstos de manera que se encuentren debidamente justificadas, que no sean el resultado de una indebida planeación y que consten por escrito, de tal forma que de las mismas se predique su existencia, validez y eficacia.

Sin perjuicio de lo anterior, las modificaciones no pueden suponer la variación del objeto del contrato, pues esto implica la alteración de su esencia y lo convierte en otro tipo de negocio jurídico. En estos casos, lo indicado no sería modificar el contrato sino celebrar uno nuevo. Sobre este último punto, la doctrina^[22] ha precisado que cuando “se alude a la modificación del contrato se lo hace para referirse a alteraciones, variaciones, sustituciones de calidad, componentes o número de obras, bienes o servicios. No implican la sustitución del género del contrato sino modificaciones que responden a necesidades sobrevivientes o a errores en la fase previa”^[23].

Para determinar los aspectos que no alteran la esencia del contrato estatal y cuya modificación no lo convierte en otro contrato, resulta útil remitirse a lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil que establece que los contratos tienen elementos de su esencia, de su naturaleza y accidentales. En todo caso, corresponderá a cada entidad estatal analizar si la modificación es procedente desde la perspectiva jurídica, administrativa, técnica y financiera, así como constatar que cuente con la documentación que la sustente por parte de los funcionarios que participan dentro del proceso de contratación, como los supervisores y/o interventores, y comités internos de contratación.

iii. En este orden de ideas, aunque es procedente la modificación contractual es preciso señalar que cualquier ajuste a las cláusulas contractuales que tenga incidencia en los aspectos presupuestales del contrato debe observar estrictamente las disposiciones legales que regulan el gasto público. Esto supone que las modificaciones no pueden desconocer principios esenciales del sistema presupuestal, como el de planeación, que exige una adecuada previsión de los recursos, o el de anualidad del presupuesto y sus excepciones, ni utilizarse como mecanismo para corregir deficiencias derivadas de una inadecuada gestión presupuestal por parte de la entidad contratante.

En tal sentido, si bien es jurídicamente viable realizar modificaciones a los contratos estatales, vale la pena advertir que el manejo presupuestal para hacer cumplir el contrato lo determinan las normas presupuestales aplicables a la materia. En este contexto, para evaluar la viabilidad de una modificación contractual con impacto en las cláusulas que estipulan aspectos presupuestales, la entidad tiene la obligación de analizar previamente de manera integral los instrumentos y procedimientos previstos en la normativa presupuestal, a fin de identificar con precisión la forma en que estos operan durante la ejecución del contrato y determinar si estos resultan aplicables.

Como se explicó, hay una conexión material entre régimen de contratación estatal y el régimen presupuestal, que implica que la celebración y ejecución de los contratos, están condicionados por las reglas fiscales y los principios presupuestales. Así, tratándose de elementos como la disponibilidad o el registro presupuestal, la administración debe valorar la pertinencia y aplicabilidad de instrumentos como las reservas presupuestales, las cuentas por pagar o el pago de pasivos por vigencias expiradas, que permiten respaldar presupuestalmente la ejecución del contrato más allá de la vigencia fiscal en la que fueron inicialmente comprometidas, sin perjuicio de las responsabilidades que se generen. La adecuada utilización de estas herramientas presupuestales resulta indispensable para garantizar la continuidad y correcta ejecución del contrato.

En todo caso, debe advertirse que la entidad pública está obligada a asegurar, a través de los instrumentos jurídicos y presupuestales pertinentes, el pago de los bienes o servicios efectivamente prestados. Por ello, la falta de disponibilidad o respaldo presupuestal o el fenecimiento de los recursos, no exonera a la entidad de su responsabilidad frente al contratista, ni la faculta para negar el pago de las prestaciones recibidas, por el contrario, dicha situación impone a la administración el deber de adoptar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento oportuno y adecuado de las obligaciones derivadas de la ejecución contractual.

Así, el uso correcto de estos instrumentos no constituye un mecanismo para legitimar deficiencias de planeación, sino una forma excepcional y jurídicamente prevista para asegurar que la entidad honre los compromisos del contrato, sin desconocer los límites y principios que rigen el sistema presupuestal aplicable.Principio del formularioFinal del formulario

Por consiguiente, a partir del análisis que realice la entidad respecto de las circunstancias específicas del caso concreto, será posible determinar si resulta procedente acudir a los instrumentos previstos en la normativa presupuestal, si es viable adoptar una modificación contractual y cuál debe ser su alcance o recurrir algún mecanismo de conciliación para el pago respectivo. De todas formas, en caso de determinar la procedencia de una modificación, esta decisión debe tomarse siempre a la luz de las limitaciones de orden temporal, formal, material y axiológico que gobiernan tanto la contratación estatal como la ejecución del presupuesto público.

En suma, la posibilidad de modificar los contratos estatales en lo relativo a su dimensión presupuestal no solo exige la debida motivación sino también un estricto cumplimiento de los principios y reglas que rigen tanto la contratación pública como el sistema presupuestal, asegurando que las modificaciones respondan a necesidades reales del contrato y no a falencias de planeación o administración de los recursos públicos.

Al margen de la explicación precedente, debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado en la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

4. Referencias normativas:

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha analizado la modificación de los contratos estatales en los conceptos con radicado Nos. 4201912000007298 de 23 de octubre de 2019, 4201913000006294 del 16 de septiembre de 2019, así como en los conceptos C-062 del 25 de marzo de 2020, C-100 del 27 de marzo de 2020, C-318 del 28 de mayo de 2020, C–452 del 28 de julio de 2020, C-560 del 24 de agosto de 2020, C-628 del 23 de septiembre del 2020, C-750 del 21 de diciembre de 2020, C-073 de 16 de marzo de 2021, C-277 de 21 de junio de 2021, C-644 de 18 de noviembre de 2021, C-755 de 21 de enero de 2022, C-152 de 1 de abril de 2022, C-267 de 5 de mayo de 2022 y C-432 de 13 de julio de 2022 y C-630 del 29 de septiembre de 2022, C-784 del 21 de noviembre de 2022, C-202 del 31 de julio de 2024, C-466 del 23 de septiembre de 2024, C-197 del 8 de marzo de 2025, C-109 del 09 de marzo de 2015, y C-308 del 28 de abril de 2025, C-384 del 7 de mayo de 2025, C-583 del 18 de junio de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.   

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017.

Aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

• Línea nacional gratuita o servicio a la ciudadanía (Mesa de servicio): 01800 0520808
• Línea en Bogotá (Mesa de servicio):+57 601 7456788
• Correo de radicación de correspondencia: ventanilladeradicacion@colombiacompra.gov.co
• Formulario web para PQRSD: https://www.colombiacompra.gov.co/pqrsd/informacion-importante-antes-de-formular-una-pqrsd

Evalúa el servicio que ofrece la Agencia por el canal de atención de PQRSD en el siguiente enlace :https://forms.office.com/r/pPHyWVs2SZ .¡Ayúdanos a mejorar porque el compromiso es de todos!

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2014. Rad. 28565. C.P. Enrique Gil Botero. ↑

2. PALOMAR OLMEDO, Alberto y LOZADA GONZÁLEZ, Herminio. El procedimiento administrativo y la gestión presupuestaria y su control. Madrid: Dykinson, 1995. p. 131. Por lo demás, dichos autores sostinen que “Desde esta consideración y como resumen podría indicarse que en el procedimiento contractual de derecho público regulado en la Ley de Contratos del Estado se produce una interacción absoluta, de forma que los requisitos generales derivados de la ejecución presupuestaría forman parte indisoluble del propio procedimiento de contratación. Esta interacción, en la mayor parte de los supuestos está expresamente reconocida en las propias normas de contratación” (Ibidem, p. 132). ↑

3. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1 de febrero de 2018. Radicado Nro. 08001-2331-000-2010-00987-01. C.P. Oswaldo Giraldo López ↑

4. «Artículo 23. El Confis podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que:

   »a) El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulte las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 1o de esta ley;

   »b) Como mínimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deberá contar con apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas;

   »c) Cuando se trate de proyectos de inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación y del Ministerio del ramo.

   La autorización por parte del Confis para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Conpes previamente los declare de importancia estratégica.

   Esta disposición también se aplicará a las entidades de que trata el artículo 9o de la presente ley. El Gobierno reglamentará la materia.

   »El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General del Presupuesto Público Nacional, incluirá en los proyectos de presupuesto las asignaciones necesarias para darle cumplimiento a lo dispuesto en este artículo. […]» ↑

5. Conforme al Artículo 89 del Estatuto Orgánico del Presupuesto «[…] cada órgano constituirá al 31 de diciembre del año cuentas por pagar con las obligaciones correspondientes a los anticipos pactados en los contratos y a la entrega de bienes y servicios». ↑

6. Artículo 89 del Estatuto Orgánico del Presupuesto ↑

7. “Sin perjuicio de la responsabilidad fiscal y disciplinaria a que haya lugar, cuando en vigencias anteriores no se haya realizado el pago de obligaciones adquiridas con las formalidades previstas en el Estatuto Orgánico del Presupuesto y demás normas que regulan la materia, y sobre los mismos no se haya constituido la reserva presupuestal o la cuenta por pagar correspondiente, se podrá hacer el pago bajo el concepto de "Pago de Pasivos Exigibles - Vigencias Expiradas".

   También procederá la operación prevista en el inciso anterior, cuando el pago no se hubiere realizado pese a haberse constituido oportunamente la reserva presupuestal o la cuenta por pagar en los términos del artículo 89 del Estatuto Orgánico del Presupuesto.

   El mecanismo previsto en el primer inciso de este artículo también procederá cuando se trate del cumplimiento de una obligación originada en la ley, exigible en vigencias anteriores, aun sin que medie certificado de disponibilidad presupuestal ni registro presupuestal.

   Cuando se cumpla alguna de las anteriores condiciones, se podrá atender el gasto de "Pago Pasivos Exigibles - Vigencias Expiradas", a través del rubro presupuestal correspondiente de acuerdo con el detalle del anexo del decreto de liquidación. Al momento de hacerse el registro presupuestal deberá dejarse consignada la expresión "Pago Pasivos Exigibles - Vigencias Expiradas". Copia del acto administrativo que ordena su pago deberá ser remitido a la Contrataría General de la República”. ↑

8. El artículo 40 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos no podrán adicionarse en más del 50% de su valor inicial, expresado en SMLMV. ↑

9. Corte Constitucional. Sentencia C-300 de 2012. M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ↑

10. Sobre la naturaleza instrumental del contrato para alcanzar los fines propios del estado social de derecho, ver la sentencia C-932 de 2007, M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

11. M.P: Clara Inés Vargas Hernández. ↑

12. Ver también la sentencia C-068 de 2009, M.P: Mauricio González Cuervo, sobre la constitucional de la posibilidad de prorrogar los contratos de concesión portuaria (artículo 8º de la ley 1º de 1991). ↑

13. Esta clasificación es tomada de la literatura del análisis económico del derecho. Ver WILLIAMSON, Oliver E. “Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations”. En: Journal of Law and Economics, Vol. 22, No. 2 (Oct, 1979), pp. 233-261. SHAVELL, Steven. “Foundations of Economic Analysis of Law”. Harvard University Press, 2004. Dentro de esta literatura, también se señalan como causas de los contratos incompletos, (i) los altos costos de estructuración del contrato, esto es, las altas inversiones que deben realizar las partes para prever las contingencias y diseñar remedios; cuando tales costos exceden los beneficios esperados por las partes, estas últimas pueden optar por celebrar contratos incompletos y dejar por fuera, por ejemplo, previsiones o cláusulas relacionadas con contingencias de baja probabilidad. (ii) Los altos costos de hacer cumplir ciertas cláusulas, y (iii) la dificultad posterior de probar en sede judicial la ocurrencia de ciertas contingencias o variables, entre otras. Vale la pena mencionar que por estas razones la mayoría de los contratos tienden a ser incompletos. ↑

14. Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 13 de agosto de 2009. Radicado: 11001-03-06-000-2009-00033-00 (1952), C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. En este concepto la Sala de Consulta se ocupó, entre otras preguntas, de la siguiente formulada por el Ministerio de Transporte: “1. ¿Bajo el supuesto lo que en un contrato de concesión existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación del servicio público encomendado a la entidad estatal contratante, es posible, por fuera de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 y en caso de que las partes hubieran pactado una modificación de común acuerdo desde la licitación, acudir a tal previsión y modificar el contrato, teniendo en cuenta, además, que con la modificación se busca un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestación de los servicios públicos?”. ↑

15. Los acuerdos de voluntades que no cumplan con esta formalidad se consideran inexistentes, por lo tanto, tal como lo ha planteado el Consejo de Estado en el Concepto 2263 del 17 de marzo del 2017, “las eventuales reclamaciones contractuales que pueda presentar un particular sobre prestaciones realizadas, sin la previa modificación del mismo, están llamadas al fracaso, pues la Administración no puede reconocer situaciones de hecho u obligaciones dinerarias con cargo a un contrato que estipula obligaciones distintas”. ↑

16. Concepto 2263 del 17 de marzo del 2016, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ↑

17. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 06 de junio 2018. Radicado: 2369. C.P: Óscar Darío Amaya Navas. ↑

18. ARTICULO 11. DE LA COMPETENCIA PARA DIRIGIR LICITACIONES O CONCURSOS Y PARA CELEBRAR CONTRATOS ESTATALES. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2o.: 

    1o. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso. 

    2o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el Presidente de la República. 

    3o. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva: 

    a) Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los Presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, y el Registrador Nacional del Estado Civil. 

    b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades. 

    c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles.  ↑

19. ARTICULO 12. DE LA DELEGACION PARA CONTRATAR. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes. 

    En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.  

    Parágrafo. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso.   ↑

20. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P.: Óscar Darío Amaya Navas. Concepto del 6 de junio de 2018. Radicación número: 2369. ↑

21. Ibidem. ↑

22. Cfr. DAVILA VINUEZA Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Editorial Legis, 2001, p. 387. ↑

23. Sobre el particular resultan pertinentes las consideraciones efectuadas en el mismo sentido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto del 13 de agosto de 2009, rad. 1.952, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo y por la Corte Constitucional en la sentencia C-300 de 2012. ↑