MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES, ADICIÓN, COMPETENCIA CONTRACTUAL, DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA

Texto del concepto

MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Aspectos generales – Límites

El EGCAP, contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como en las normas que las han modificado y las reglamentan, no establecen una regulación expresa sobre la posibilidad de modificar los contratos celebrados por las Entidades Estatales, salvo la potestad exorbitante de modificación unilateral en cierto tipo de contratos y la regulación que fija los porcentajes límite para adicionar los valores inicialmente pactados, como lo dispone el artículo 40 de la Ley 80 de 1993. En principio, los contratos deben ejecutarse en las condiciones pactadas inicialmente, pues estas fueron estipuladas luego de que la entidad estatal surtiera todos los procedimientos previstos para la selección de su contratista y definiera los aspectos, técnicos, legales y financieros propios de cada caso, con observancia de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como los demás principios de la función administrativa, aplicables al proceso de gestión contractual.

Ahora bien, no existe restricción expresa para modificar los contratos estatales y los mismos principios antes referidos puede poner en evidencia la necesidad de suscribir documentos de modificación, en los cuales se cambie parte de las estipulaciones pactadas en un comienzo. En el contexto antes descrito, la jurisprudencia ha fijado pautas generales conforme a las cuales la Administración Pública debe evaluar, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, si resulta procedente suscribir documentos de modificación a los contratos que ha celebrado.

ADICIÓN – Concepto – Distintos supuestos – Prohibición – Adición en más del 50%

La ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las entidades públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes identifican alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades inicialmente previstos, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”. No obstante, estos términos –algunos de ellos usualmente empleados en contratos de obra– son nociones doctrinarias que se utilizan en la práctica por las entidades estatales, que actualmente no tienen un fundamento particular en el ordenamiento jurídico, el cual no le asigna efectos específicos a cada uno de ellos.

ADICIÓN – Prohibición – Monto – Cálculo – Parágrafo artículo 40 – Ley 80 de 1993

Lo importante es que, frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato por cualquiera de los dos supuestos señalados previamente, e independiente del nombre que se le dé al acuerdo -otrosí, adición, modificación o cualquier denominación- aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. De manera que, aunque es posible celebrar todos los tipos de acuerdos indicados, siempre debe observarse esta última disposición que aplica a los contratos estatales, cuyos destinatarios son entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. Debe tenerse en cuenta que el límite debe establecerse en salarios mínimos para que el cálculo del tope sea preciso; de manera que para adicionar un contrato debe dividirse el valor inicial por el salario mínimo vigente al momento de la suscripción del contrato, y luego dividirlo por 2; el resultado obtenido constituirá el número de SMLMV por los cuales podrá adicionarse el contrato. En este sentido, para evitar equivocaciones, lo ideal es que cada vez que se efectúe una adición, se estime su valor en salarios mínimos, que se calcularán con base en el vigente al momento de la adición, de manera que se descuenten estos de los salarios mínimos que restan por adicionar, ya que las modificaciones podrían hacerse en diferentes años, porque si el contrato se ejecuta sin existir variación en el valor del salario mínimo la operación sería la misma si se toma el monto en pesos.

MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Procedencia – condiciones - Límites

Sin perjuicio de lo expuesto, fuera de los límites cuantitativos señalados en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y de la cláusula excepcional de modificación de los contratos estatales, no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatales. Han sido los aportes de la jurisprudencia, de la función consultiva del Consejo de Estado, y de la doctrina comparada, los que han permitido estructurar los límites y requisitos de orden temporal, formal, material y axiológico para la modificación de un contrato estatal. Estos límites deben ser respetados por la entidad contratante a preservar los principios de origen legal como es el principio de planeación, de selección objetiva de libertad de concurrencia, de transparencia, de igualdad, entre otros, tal y como se explicará a continuación.

Dentro de los límites de orden temporal están comprendidos: i) la vigencia del contrato, pues no podría modificarse un contrato cuyo plazo ha culminado y; ii) la prohibición de consagrar prórrogas automáticas, sucesivas o indefinidas, en tanto resultan contrarias al derecho esencial de la libertad de competencia. En torno a los límites de orden formal, debe señalarse que, por un lado, es necesario que, la modificación de los contratos conste por escrito, dado el carácter solemne del contrato estatal y que sea suscrito por el jefe o representante legal o su delegado, de conformidad con los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993, así como el deber de la existencia de las disponibilidades presupuestales para el cumplimiento de las obligaciones. Por otro lado, la entidad debe motivar y justificar la modificación.

Los límites materiales corresponden a la prohibición de modificar las condiciones sustanciales del contrato, que se presentará en los casos en que se incluyan elementos que, “habiendo figurado en el procedimiento inicial, hubiera permitido la participación de otros interesados aparte de los inicialmente admitidos, o seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada”. Finalmente, se encuentran los límites axiológicos, los cuales se fundan en la necesidad de preservar los principios de igualdad, transparencia, libertad de concurrencia, selección objetiva y planeación. Lo anterior, con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales. A modo de ejemplo, la concepción de mayores cantidades de obra, como expresión del contrato original sin valor determinado, aunque determinable, no puede dar lugar a una ampliación ilimitada de estos contratos, pues no se encuentran exentos de la aplicación de los principios de la contratación estatal.

COMPETENCIA CONTRACTUAL – desconcentración administrativa –fundamento normativo

La competencia privativa dentro de las entidades para adelantar procesos de contratación, se le estableció a los jefes o representantes legales. En torno a este tema, el numeral 1° del artículo 11 de la Ley 80 de 1993 dispone: “La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso”. Esta es la regla básica para comprender quienes son los empleados públicos competentes para adelantar procesos de selección y suscribir contratos estatales. La competencia para contratar no solo se limita a la suscripción de contratos, sino que también puede adelantar procesos de selección –licitación pública, selección abreviada, contratación directa, mínima cuantía y concurso de méritos‑.

La competencia reside en la expedición de actos precontractuales, contractuales y poscontractuales en el marco del proceso de contratación pública. Sin embargo, esta competencia, puede delegarse total o parcialmente, de conformidad a lo regulado en el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, que modifica el artículo 12 de la Ley 80, y tiene como finalidad la posibilidad que los jefes y representantes legales de las entidades puedan delegar, total o parcialmente, la competencia para celebrar contratos a aquellos empleados que pertenezcan al nivel directivo.

Al igual que la delegación, el artículo 209 de la Constitución Política de 1991 autoriza la desconcentración como técnica organizacional que atempera el rigor de la centralización. Prevista en inciso primero del artículo 12 de la Ley 80 de 1993, permite que los representantes legales de las entidades estatales desconcentren el trámite de los procesos de selección en los funcionarios que, dentro de la entidad, ostenten cargos directivos o ejecutivos.

Para estos efectos, la doctrina define la desconcentración como “[…] el proceso a través del cual las funciones de una entidad u organismo son distribuidas en diferentes áreas; funcionales o unidades territoriales, las cuales cuentan generalmente con una estructura administrativa, y cuyo fin último es, al igual que la descentralización y la delegación, garantizar los fines esenciales del Estado”. En otras palabras, se trata de una atribución que tiene el superior jerárquico para repartir algunas competencias entre los subalternos, sin que les otorgue autonomía en el cumplimiento de sus funciones; razón por la cual, implica una adecuada distribución del trabajo en la que el titular de las funciones conserva la dirección y el control de las tareas asignadas.

DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA – participes en la contratación estatal – supervisores e interventores.

[…] se señala que dentro de la entidad existen diversas funciones y actividades que desempeñan diferentes servidores para el adelantamiento, estructuración, celebración, seguimiento, modificación, adición, liquidación, entre otros, actuaciones que se ejecutan en las diferentes etapas de la contratación estatal. En tal sentido, se precisa algunas cuestiones:

En primer lugar, el jefe o representante legal es el competente para la celebración del contrato, así como las modificaciones, adiciones o liquidaciones o en su defecto su delegado, teniendo en cuenta las condiciones y criterios cuantitativos, formales, materiales y axiológicos, y demás que sean necesarios para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal. En segundo lugar, en los procesos de contratación en sus diferentes etapas –precontractual, contractual, poscontractual- intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento que están contenidas en los manuales internos de contratación, conforme a las reglas de la desconcentración administrativa. En tercer lugar, los supervisores que tienen la calidad de servidores públicos o en su defecto, los interventores son los encargados de verificar que se estén cumpliendo las condiciones del contrato y validar la procedencia de suscribir adiciones, modificaciones, ampliaciones, independiente de la denominación que le dé la entidad estatal en sus lineamientos o los manuales internos de contratación. En cuarto lugar, los funcionarios, ya sea los supervisores y/o interventores o comités internos de contratación deben definir previamente su procedencia desde la perspectiva jurídica, administrativa, técnica y financiera mediante documentos que lo sustenten, que no sean el resultado de una indebida planeación y que consten por escrito, para que finalmente, sea el jefe o representante legal quien suscriba el documento contractual respectivo, independiente de la denominación que le dé la entidad. En todo caso, deben cumplirse las condiciones de orden cuantitativo, temporal, formal, material y axiológico que se ha expuesto en las razones de la respuesta.

Bogotá D.C., 28 de abril de 2025

Señor

Giovani Rojas Díaz

ingenierogard@hotmail.com

Bogotá D.C.

Estimado Señor Giovani:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha del 13 de marzo de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“1. La solicitud que realiza un supervisor para una adición y/o modificación y/o de un “otro si” (sic) de un contrato en su valor, es de obligatorio acatamiento por parte de la entidad contratante y sabiendo que hay disponibilidad presupuestal.

2. Mediante que documento se aprueba una adición y/o modificación y/o un “otro si” (sic) de un contrato en su valor.

3. Una entidad contratante puede rechazar la solicitud de un adicional (sic) en valor, un modificatoria y/o “otro si” (sic) solicitado por escrito por parte del supervisor del contrato

4. La disponibilidad presupuestal siempre debe solicitarse por escrito al área encargada de expedirla.

5. Cuando el presupuesto para un contrato se estima con base en cotizaciones quien aprueba el presupuesto oficial.

6. Tiene alguna responsabilidad el contratista que para una adicional (sic) de ejecución de un ítem allega tres (3) cotizaciones y luego se evidencia algún tipo de sobre costos en ese ítem cotizado.

7. El supervisor de un contrato puede aprobar la solicitud de un contratista para realizar una adicional (sic) en valor y/o modificación del contrato y/o un “otro si” y hacerla vinculante para la entidad contratante.

8. Mediante que documento un supervisor de un contrato “avala la solicitud de un contratista” para realizar una adición en valor y un modificatorio en las especificaciones técnicas de un contrato y quinees la firman.

9. El supervisor de un contrato debe manifestarle por escrito al contratista que la solicitud presentada de adición en valor y/o “otro si” fue aceptada, o como se le comunica sobre la aceptación de la solicitud o la no aceptación.

10. ¿Quién aprueba el presupuesto oficial para un proceso de contratación?

11. ¿Quién aprueba los diseños arquitectónicos de un proyecto a ejecutarse mediante un contrato de obra pública que no necesita licencia de construcción?

12. Quien revisa la solicitud de adicionar en valor y/o modificación y/o de “otro si” de un contrato que realiza un supervisor de un contrato

13. La solicitud de adicional (sic) en valor y/o modificación y/o de “otro si” (sic) para un contrato y que realiza un supervisor de un contrato puede ser objeto de observaciones y/o correcciones y/o ajustes, y quien realiza dichas sugerencias en la entidad contratante

14. La solicitud de adicional (sic) en valor y/o modificación y/o de “otro si” (sic) para un contrato y que realiza un supervisor de un contrato que debe contener, si NO existen formatos en el manual de contratación y dicha solicitud debe ser aprobada por la entidad contratante mediante qué documento.

15. Qué responsabilidad le asiste a quien elabora la minuta, quien revisa la minuta y quien aprueba la minuta de adicional de un contrato, modificatorio de un contrato, otro si de un contrato, adopción e inclusión de ítems no previstos de un contrato.

16. ¿La solicitud del supervisor para celebrar el adicional (sic) en valor de un contrato es el mismo estudio previo?

17. ¿Cuáles son las responsabilidades y obligaciones del ordenador del gasto y que a su vez actúa como representante de la entidad contratante para celebrar un adicional (sic) en valor, modificatorio y/o otros si (sic) de un contrato?

18. Si la solicitud de un supervisor de un contrato solo contiene aspectos técnicos, quien realiza la revisión y aprobación jurídica, si el manual de contratación y de funciones no refiere nada

19. Que debe hacer una entidad si existen falencias técnicas y jurídicas en la solicitud que realiza un superastro (sic) para un ajiconal (sic) en valor de un contrato o un “otro si” (sic) y como se le comunica al supervisor”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de las diferentes inquietudes que giran en torno a los procedimientos internos para la celebración de contratos estatales, modificaciones y/o adiciones, esta Agencia procede a condensarlas en los siguientes problemas jurídicos generales: ¿cuáles son los criterios, condiciones o reglas que deben tenerse en cuenta para la suscripción de contratos o la modificación y/o adición de estos? ¿Cuál deber ser el rol que deben cumplir el representante legal, los supervisores y/ o funcionarios en la celebración de contratos, adiciones o modificaciones en el marco de los procesos de contratación?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. El EGCAP, contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como en las normas que las han modificado y las reglamentan, no establecen una regulación expresa sobre la posibilidad de modificar los contratos celebrados por las Entidades Estatales, salvo la potestad exorbitante de modificación unilateral en cierto tipo de contratos y la regulación que fija los porcentajes límite para adicionar los valores inicialmente pactados, como lo dispone el artículo 40 de la Ley 80 de 1993^[1]. En principio, los contratos deben ejecutarse en las condiciones pactadas inicialmente, pues estas fueron estipuladas luego de que la entidad estatal surtiera todos los procedimientos previstos para la selección de su contratista y definiera los aspectos, técnicos, legales y financieros propios de cada caso, con observancia de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como los demás principios de la función administrativa, aplicables al proceso de gestión contractual.

Ahora bien, no existe restricción expresa para modificar los contratos estatales y los mismos principios antes referidos puede poner en evidencia la necesidad de suscribir documentos de modificación, en los cuales se cambie parte de las estipulaciones pactadas en un comienzo. En el contexto antes descrito, la jurisprudencia ha fijado pautas generales conforme a las cuales la Administración Pública debe evaluar, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, si resulta procedente suscribir documentos de modificación a los contratos que ha celebrado. Al respecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 300 de 2012^[2], expresó la posibilidad de modificar los contratos estatales:

“Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato.^[3] Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001^[4], la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos –como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal.^[5]

[…]

La modificación de los contratos estatales es especialmente importante en aquellos por naturaleza incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetrías de información que impiden la previsión de todas las contingencias que pueden afectar su ejecución, y (ii) en el marco de los cuales, por esa misma razón, es difícil prever ex ante los remedios necesarios para afrontar tales contingencias, como ocurre por lo general con los contratos de largo plazo.^[6] En efecto, con el paso del tiempo, pueden surgir nuevas exigencias sociales, tecnológicas, culturales, etc. sobre la forma cómo el Estado debe cumplir sus fines y sobre cómo se deben prestar los servicios públicos, o simplemente pueden aparecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento del diseño del negocio, para que las que tampoco era posible, en dicho momento, prever un remedio adecuado y específico. En este tipo de contratos es preciso entonces el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución pacífica de las controversias para evitar el fracaso (énfasis dentro del texto)

A su turno, el Consejo de Estado^[7], ha expresado lo siguiente sobre el asunto:

“La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.

[…]

La ley permite una cierta discrecionalidad en la toma de las decisiones de modificar los contratos, pues es muy difícil regular detalladamente el tema, en especial ante la infinidad de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución. Por esto utiliza locuciones relativamente amplias, a las que debe someterse la administración. A manera de ejemplo, se citan las siguientes tomadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras, (artículo 4.8), no sobrevenga mayor onerosidad, (artículo 4.9), acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar … diferencias, (ibídem), evitar la paralización y la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, (artículo 14); etc. Nótese que, sin embargo, en ellas van inmersas las ideas de una causa cierta y unos fines públicos que hay que salvaguardar.

Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los oferentes. Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado.

De lo expuesto, y a manera de solución al interrogante planteado, surgen estas dos ideas que han servido de hilo conductor al análisis que aquí se hace: el mutuo acuerdo es una forma de modificación del contrato estatal, la más usada en la práctica y preferida por la legislación vigente; advirtiendo, y esta es la segunda idea, que toda modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes”.

En el mismo sentido, en el Concepto 2263 del 17 de marzo del 2016, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado precisó que la regla general es la no modificación del contrato, y la vía excepcional su modificación, sometida a límites legales; límites que, en los términos definidos en el referido concepto, corresponden a los siguientes:

“1. La necesidad de preservar los principios de igualdad, transparencia y libertad de concurrencia, durante la fase de ejecución del contrato.

Este límite encuentra sustento en el hecho de que, para celebrar contratos estatales las entidades públicas eligen, dentro de un “régimen de concurrencia y de igualdad, las mejores condiciones de costo, calidad e idoneidad de la prestación requerida”, lo que supone que la selección objetiva de la oferta más favorable, se dirige a salvaguardar el interés público y, por lo tanto, celebrado el contrato en esas condiciones, su eventual modificación debe asegurar que lo adjudicado, y posteriormente alterado, consulte la mejor opción para el servicio público.

Así, según lo expuesto en el concepto en cuestión “la aplicación de los principios de transparencia, de libertad de concurrencia y de igualdad, consagrados en el Estatuto Contractual, y las reglas sustanciales del pliego de condiciones, que permitieron elegir la mejor oferta, previo cumplimiento de los requisitos habilitantes y de ponderación, deben ser de estricta observancia por la Administración y por el contratista, y sus efectos trascienden y se aplican durante la ejecución del contrato y en su liquidación, como garantía de inalterabilidad de lo pactado y de acatamiento a la legalidad de las reglas aplicadas en la actuación previa.

2.Límites de orden temporal, entre los que están comprendidos: i) la vigencia del contrato, pues no podría modificarse un contrato cuyo plazo ha culminado y ii) la prohibición de consagrar prórrogas automáticas, sucesivas o indefinidas, en tanto resultan contrarias al derecho esencial de la libertad de competencia.

3. Límites de orden formal, que comprenden: i) La solemnidad del contrato de modificación, derivada del carácter solemne del contrato estatal, que exige que la modificación de los contratos conste por escrito^[8]; ii) la motivación y justificación de la modificación, la cual constituye un elemento esencial que permite determinar la juridicidad y la necesidad de una modificación determinada; así como su racionalidad y la proporcionalidad de su contenido.

4. Límites de orden material, que corresponden a: i) la prohibición de modificar las condiciones sustanciales del contrato, que se presentará en los casos en que se incluyan elementos que, “habiendo figurado en el procedimiento inicial, hubiera permitido la participación de otros interesados aparte de los inicialmente admitidos, o seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada”.

Sobre el alcance de dicha prohibición, la Sala de Consulta y Servicio Civil expresó lo siguiente^[9]:

“Así, frente a circunstancias excepcionales la Administración podría usar su poder de modificación unilateral o realizar las modificaciones de mutuo acuerdo, con el cumplimiento de los requisitos de ley. Se trataría de la excepción a la regla general de intangibilidad del contrato. La doctrina y algunos pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado aportan los elementos necesarios que permiten orientar a la Administración sobre esta vía excepcional y sus requisitos:

- No podría aceptarse un poder ilimitado o absoluto de modificación, aun frente a circunstancias excepcionales. Por ello la modificación no podrá afectar el núcleo esencial del objeto, o la naturaleza global del contrato. Con independencia de las razones y circunstancias imprevisibles que puedan presentarse, no es posible que el contrato mute o se transforme en un contrato sustancialmente distinto. Si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios pactados por otros diferentes, o se modifica el tipo de contratación, o el núcleo esencial del objeto, se presentaría una novación del negocio jurídico y su objeto.

[…]

-Las causas que justificarían la modificación del contrato deben obedecer al acaecimiento de situaciones o circunstancias imposibles de prever, con una diligencia debida, que hagan imperiosa o necesaria la modificación de algunas estipulaciones del contrato, como única manera de conjurarlas. Debe tratarse de la existencia de circunstancias surgidas de un riesgo imprevisible, no necesariamente de una situación no prevista, que pueda razonablemente considerarse en un futuro mediato o que debieron ser previstas en la etapa de planeación del contrato. Ello supone la existencia de circunstancias posteriores, externas a las partes y no agravadas por su acción u omisión, puestas de manifiesto o imposibles de advertir en la etapa precontractual, que, además, muestren la imposibilidad de cumplir lo pactado inicialmente, o su falta de idoneidad. Estas circunstancias pueden obedecer a razones de tipo geológico, medioambiental o de otra índole, que no pudieron ser razonablemente previstas. […]

-La existencia de una necesidad de servicio público que justifique la modificación, hasta el punto de conjurar la nueva necesidad. La acreditación de estas circunstancias estará a cargo de la entidad estatal, justificada en los estudios previos y en la debida motivación del contrato modificatorio.

-El cumplimiento del límite cuantitativo consagrado en la ley para los contratos adicionales. […]

-Debe tratarse de prestaciones necesarias e inseparables técnica o económicamente del contrato inicial, que no permitan su uso o aprovechamiento independiente. La modificación de las condiciones de la prestación o del contrato debe presuponer que no pueda ser materia de un nuevo proceso de selección, o de su contratación con un tercero, en razón a que, por su naturaleza, resulte inseparable técnica o económicamente de la prestación pactada en el contrato inicial.”

Es claro, entonces, que conforme a la regulación legal y a la interpretación que de la misma han hecho el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la cual se comparte por esta Agencia, es viable jurídicamente modificar los contratos estatales, pero esta medida tienen carácter excepcional y solo procede cuando con pretenda garantizarse el interés público, cuando la entidad haya verificado y así pueda constatarse por cualquiera que la causa de la modificación es real y cierta, y cuando se cumpla con las limitaciones y condiciones que establezca la ley. En otras palabras, la modificación contractual encuentra sustento no solo en circunstancias fácticas propias de la ejecución del contrato, sino además debe cumplir con los principios y fines de la contratación estatal, así como con las condiciones y restricciones legales.

En esta medida, tratándose de modificaciones, estas se refieren a alteraciones, variaciones, cambios, correcciones en las condiciones y cláusulas del contrato, las cuales deben ser suscritas por las partes, sujetándose a lo previsto en la ley, esto es, que se encuentren debidamente justificadas, que no sean el resultado de una indebida planeación y que consten por escrito, de tal manera que de las mismas se predique su existencia, validez y eficacia.

Según la Ley 80 de 1993, en el artículo 14^[10], otro mecanismo con el que cuentan las entidades estatales es el uso de la facultad excepcional de modificación unilateral del contrato, lo cual procede siempre y cuando se trate de un contrato que incorpore esa facultad de manera obligatoria o facultativa. En este sentido, el legislador estableció la posibilidad de pactar esta cláusula excepcional en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, en los contratos de obra, así como los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar.

Conforme a lo anterior, la modificación unilateral es la facultad que tiene la entidad estatal durante la ejecución del contrato de introducir variaciones al contrato, siempre y cuando no haya acuerdo con el contratista sobre estas. Por lo tanto, le asiste a la entidad estatal la posibilidad de modificar de manera unilateral el contrato a través de acto administrativo motivado. A su vez, la modificación unilateral sólo procede cuando la entidad estatal evidencia que existe una situación que puede afectar o paralizar de manera grave el contrato^[11].

Sin perjuicio de lo anterior, las modificaciones no podrían suponer la variación del objeto de un contrato, pues implicaría la alteración de su esencia y lo convertiría en otro tipo de negocio jurídico. Si se presentara esta situación lo indicado no sería modificar el contrato sino celebrar uno nuevo. Sobre este último punto, la doctrina^[12] ha precisado que cuando “se alude a la modificación del contrato se lo hace para referirse a alteraciones, variaciones, sustituciones de calidad, componentes o número de obras, bienes o servicios. No implican la sustitución del género del contrato sino modificaciones que responden a necesidades sobrevivientes o a errores en la fase previa”^[13].

Para la determinación de los aspectos que no alteran la esencia del contrato estatal y que por ello al variarse no lo convierte en otro contrato, resulta útil remitirse a lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil, que establece que los contratos tienen elementos de su esencia, de su naturaleza y accidentales. Las definiciones de cada uno de dichos conceptos efectuadas en el artículo en comento resultarán útiles para establecer, en un caso determinado, si una específica modificación altera la esencia del contrato. En todo caso, corresponderá a cada Entidad Estatal realizar el análisis respecto a la precedencia de modificar determinado contrato estatal, en el entendido que se respeten las reglas establecidas en el ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, además de definir previamente su procedencia desde la perspectiva jurídica, administrativa, técnica y financiera mediante documentos que lo sustenten por parte de los funcionarios que participan dentro del proceso de contratación, como son los supervisores y/o interventores y comités internos de contratación.

Ahora bien, frente a la forma de cómo debe adelantarse una modificación de un contrato estatal, la norma no contempló un procedimiento al respecto, sino que se debe acudir al manual de contratación de la entidad estatal; no obstante, es más que claro que en esencia, los contratos estatales, por regla general, son contratos solemnes, lo cual a la luz del artículo 1500 Código Civil significa que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no producen ningún efecto^[14], por tanto, la modificación del mismo debe revestir de dicha solemnidad, es decir, debe suscribirse mediante un documento firmado por ambas partes. En todo caso, el competente para suscribir dicho documento será el jefe o representante legal de la entidad, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 80 de 1993.

ii. Una de las manifestaciones de modificación de los contratos es mediante la adición. Al respecto, es oportuno explicar que la palabra adición significa “acción y efecto de añadir o agregar”. Los contratos estatales pueden ser objeto de situaciones que impliquen la necesidad de adicionar o modificar las condiciones inicialmente pactadas, conforme lo prescribe el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, pudiendo incluirse las modalidades, condiciones y, en general las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual.

La ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las entidades públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes identifican alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades inicialmente previstos, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”. No obstante, estos términos –algunos de ellos usualmente empleados en contratos de obra– son nociones doctrinarias que se utilizan en la práctica por las entidades estatales, que actualmente no tienen un fundamento particular en el ordenamiento jurídico, el cual no le asigna efectos específicos a cada uno de ellos.

Lo importante es que, frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato por cualquiera de los dos supuestos señalados previamente, e independiente del nombre que se le dé al acuerdo -otrosí, adición, modificación o cualquier denominación- aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. De manera que, aunque es posible celebrar todos los tipos de acuerdos indicados, siempre debe observarse esta última disposición que aplica a los contratos estatales, cuyos destinatarios son entidades sujetas al EGCAP^[15].

Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. Debe tenerse en cuenta que el límite debe establecerse en salarios mínimos para que el cálculo del tope sea preciso; de manera que para adicionar un contrato debe dividirse el valor inicial por el salario mínimo vigente al momento de la suscripción del contrato, y luego dividirlo por dos (2); el resultado obtenido constituirá el número de SMLMV por los cuales podrá adicionarse el contrato. En este sentido, para evitar equivocaciones, lo ideal es que cada vez que se efectúe una adición, se estime su valor en salarios mínimos, que se calcularán con base en el vigente al momento de la adición, de manera que se descuenten estos de los salarios mínimos que restan por adicionar, ya que las modificaciones podrían hacerse en diferentes años, porque si el contrato se ejecuta sin existir variación en el valor del salario mínimo la operación sería la misma si se toma el monto en pesos.

El razonamiento anterior se fundamenta en la forma como la Ley 80 de 1993 estableció el tope para las adiciones, acudiendo a una forma de actualización del valor, de acuerdo con los incrementos que tenga el salario mínimo, lo que resulta especialmente relevante en contratos de larga duración. De esta manera, el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos estatales no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, y valga la redundancia, el valor inicial es el contemplado en el contrato originario y cualquier alteración a ese valor constituirá, técnicamente, una adición, independientemente de cuál sea su causa. Sin perjuicio de lo anterior, actualmente existe una posibilidad para adicionar contratos en más del cincuenta por ciento (50%) y es la contenida en el artículo 85 de la Ley 1474 de 2011, para los contratos de interventoría que, por su naturaleza de seguimiento técnico, deberá someterse al plazo en que haya sido prorrogado el contrato objeto de vigilancia. Esta disposición, cumple con el objetivo de fortalecer la figura de la interventoría, como una herramienta integral, para proteger los intereses públicos y no causar un daño antijurídico al abandonar la vigilancia del contrato principal, por limitaciones presupuestales.

Sin perjuicio de lo expuesto, fuera de los límites cuantitativos señalados en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y de la cláusula excepcional de modificación de los contratos estatales, no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatales. Han sido los aportes de la jurisprudencia, de la función consultiva del Consejo de Estado, y de la doctrina comparada, los que han permitido estructurar los límites y requisitos de orden temporal, formal, material y axiológico para la modificación de un contrato estatal. Estos límites deben ser respetados por la entidad contratante a preservar los principios de origen legal como es el principio de planeación, de selección objetiva de libertad de concurrencia, de transparencia, de igualdad, entre otros, tal y como se explicará a continuación^[16].

Dentro de los límites de orden temporal están comprendidos: i) la vigencia del contrato, pues no podría modificarse un contrato cuyo plazo ha culminado y; ii) la prohibición de consagrar prórrogas automáticas, sucesivas o indefinidas, en tanto resultan contrarias al derecho esencial de la libertad de competencia. En torno a los límites de orden formal, debe señalarse que, por un lado, es necesario que, la modificación de los contratos conste por escrito, dado el carácter solemne del contrato estatal y que sea suscrito por el jefe o representante legal o su delegado, de conformidad con los artículos 11^[17] y 12 de la Ley 80 de 1993^[18], así como el deber de la existencia de las disponibilidades presupuestales para el cumplimiento de las obligaciones. Por otro lado, la entidad debe motivar y justificar la modificación. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado:

“El expediente de contratación y la actuación administrativa inicial que comprende los estudios previos, el análisis de riesgos y el presupuesto oficial o estimativo de costos necesario para la modificación del contrato, deberán dar cuenta de las razones de interés público que hacen necesario afectar lo inicialmente pactado. Como regla general, las mismas razones del deber de planeación para el contrato inicial se imponen como requisito previo del contrato modificatorio.

La motivación del contrato modificatorio resulta un elemento esencial que permita determinar su juridicidad, la justificación de su necesidad, su racionalidad y la proporcionalidad de su contenido, en especial cuando se alteran los aspectos técnicos y financieros iniciales. Se trata de un requisito indispensable para el control de legalidad del contrato o del acto de modificación.

La modificación no es una facultad discrecional, cuyo ejercicio penda de criterios de mera conveniencia o de utilidad para la entidad estatal o para su contratista, ni puede servir como instrumento ilegal para mejorar o hacer más favorables las condiciones económicas del adjudicatario. A diferencia del contrato privado, solo procederá por necesidades de interés general que sustenten y justifiquen la legalidad de la modificación”^[19].

Los límites materiales corresponden a la prohibición de modificar las condiciones sustanciales del contrato, que se presentará en los casos en que se incluyan elementos que, “habiendo figurado en el procedimiento inicial, hubiera permitido la participación de otros interesados aparte de los inicialmente admitidos, o seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada”^[20]. Finalmente, se encuentran los límites axiológicos, los cuales se fundan en la necesidad de preservar los principios de igualdad, transparencia, libertad de concurrencia, selección objetiva y planeación. Lo anterior, con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales. A modo de ejemplo, la concepción de mayores cantidades de obra, como expresión del contrato original sin valor determinado, aunque determinable, no puede dar lugar a una ampliación ilimitada de estos contratos, pues no se encuentran exentos de la aplicación de los principios de la contratación estatal.

Este límite encuentra sustento en el hecho de que, para celebrar contratos estatales las Entidades Públicas eligen, dentro de un “régimen de concurrencia y de igualdad, las mejores condiciones de costo, calidad e idoneidad de la prestación requerida”. Esto supone que la selección objetiva de la oferta más favorable se dirige a salvaguardar el interés público y, por lo tanto, celebrado el contrato en esas condiciones, su eventual modificación debe asegurar que lo adjudicado, y posteriormente alterado, consulte la mejor opción para el servicio público.

En virtud de la aplicación de los principios de transparencia, libertad de concurrencia e igualdad, consagrados en el EGCAP, y las reglas sustanciales del Pliego de Condiciones, que permitieron elegir la mejor oferta, previo cumplimiento de unos requisitos con base en los cuales la oferta del contratista fue considerada la más favorable, estos deben ser de estricta observancia y deben mantenerse durante la ejecución del contrato y en su liquidación, como garantía de inalterabilidad de lo pactado y de acatamiento a la legalidad de las reglas aplicadas en la actuación previa.

Sumado a lo anterior, la posibilidad de ejecutar por encima del valor inicialmente estimado un contrato estructurado en el marco del sistema precios unitarios no puede usarse para desconocer la modalidad de selección aplicable al caso, de acuerdo con la cuantía del Proceso de Contratación, con miras a garantizar la transparencia, la selección objetiva y el principio de planeación en la actividad contractual. Si bien en los contratos pactados en la modalidad de precios unitarios el valor inicial es estimativo, mientras que el valor real es el que resulta una vez se ha terminado la ejecución del contrato, lo cierto es que el valor estimado debe obedecer a estudios previos que determinen de la manera más exacta posible las cantidades de obra. Esto además es el presupuesto sobre el cual la Entidad Estatal contratante genera las apropiaciones presupuestales para ejecutar el contrato.

iii. La competencia privativa dentro de las entidades para adelantar procesos de contratación, se le estableció a los jefes o representantes legales. En torno a este tema, el numeral 1° del artículo 11 de la Ley 80 de 1993 dispone: “La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso”. Esta es la regla básica para comprender quienes son los empleados públicos competentes para adelantar procesos de selección y suscribir contratos estatales. La competencia para contratar no solo se limita a la suscripción de contratos, sino que también puede adelantar procesos de selección –licitación pública, selección abreviada, contratación directa, mínima cuantía y concurso de méritos‑.

La competencia reside en la expedición de actos precontractuales, contractuales y poscontractuales en el marco del proceso de contratación pública. Sin embargo, esta competencia, puede delegarse total o parcialmente, de conformidad a lo regulado en el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, que modifica el artículo 12 de la Ley 80, y tiene como finalidad la posibilidad que los jefes y representantes legales de las entidades puedan delegar, total o parcialmente, la competencia para celebrar contratos a aquellos empleados que pertenezcan al nivel directivo.

Al igual que la delegación, el artículo 209 de la Constitución Política de 1991 autoriza la desconcentración como técnica organizacional que atempera el rigor de la centralización. Prevista en inciso primero del artículo 12 de la Ley 80 de 1993, permite que los representantes legales de las entidades estatales desconcentren el trámite de los procesos de selección en los funcionarios que, dentro de la entidad, ostenten cargos directivos o ejecutivos.

Para estos efectos, la doctrina define la desconcentración como “[…] el proceso a través del cual las funciones de una entidad u organismo son distribuidas en diferentes áreas; funcionales o unidades territoriales, las cuales cuentan generalmente con una estructura administrativa, y cuyo fin último es, al igual que la descentralización y la delegación, garantizar los fines esenciales del Estado”^[21]. En otras palabras, se trata de una atribución que tiene el superior jerárquico para repartir algunas competencias entre los subalternos, sin que les otorgue autonomía en el cumplimiento de sus funciones; razón por la cual, implica una adecuada distribución del trabajo en la que el titular de las funciones conserva la dirección y el control de las tareas asignadas^[22]. Por ello, el artículo 8 de la Ley 489 de 1998 dispone lo siguiente:

La desconcentración es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones.

Parágrafo. En el acto correspondiente se determinarán los medios necesarios para su adecuado cumplimiento.

Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentración administrativa sólo serán susceptibles del recurso de reposición en los términos establecidos en las normas pertinentes.

Con una orientación similar, el parágrafo del artículo 12 del Estatuto General –adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007– dispone: “[…] se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio […]”. Este artículo introduce un cambio relevante en la materia, pues –a diferencia del inciso final del artículo 8 de la Ley 489 de 1998– agrega que contra los actos no procede el recurso de reposición, expresión declarada exequible mediante la Sentencia de la Corte Constitucional C-259 de 2008 con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño. De igual manera, el artículo 25, numeral 9° de la Ley 80 de 1993 dispone: “Artículo 25. del principio de economía. En virtud de este principio: […] 9o. En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento”. 

A partir de las consideraciones anteriores, puede concluirse que tanto el constituyente, como el legislador, permiten el ejercicio de la función administrativa –concretada en la actividad contractual de las entidades públicas–, empleando las técnicas como la desconcentración. Con estas instituciones se busca mitigar la centralización, para que las funciones del Estado se adelanten con eficiencia, celeridad y economía, en los términos del artículo 209 de la Constitución. Estos principios también impactan, de manera favorable, la contratación estatal –independientemente de la modalidad de selección que se emplee–, y es por ello que la desconcentración no se restringe a la licitación pública, sino que cualquier procedimiento de escogencia e incluso la celebración del contrato, pueda desconcentrarse, en el sentido de establecer tareas a diferentes servidores públicos para el adelantamiento de procesos de contratación, celebración de contratos, adiciones o modificaciones, que se enmarcan en el cumplimiento de los fines de la contratación pública.

Dentro del marco de contratación y teniendo como deber el seguimiento de la ejecución del contrato para la dirección, control y vigilancia de su correcto cumplimiento que permite a las entidades estatales tomar medidas orientadas a la satisfacción de los fines de la contratación, se establecen dos instituciones, como la supervisión y la interventoría reguladas en la Ley 1474 de 2011 que enmarco el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. El artículo 83 de la referida ley, establece que “con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”. El legislador además definió las nociones de supervisión e interventoría, como mecanismos que pueden usar las Entidades Estatales para vigilar el contrato, en estos términos:

“La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieran conocimientos especializadas. Para la supervisión, la entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicio que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la entidad estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría”^[23].

Sin perjuicio de lo anterior, según lo expresado por esta Agencia de las disposiciones contenidas en los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011, se infieren las siguientes características de la supervisión: i) la labor de supervisión siempre existirá en relación con cualquier contrato estatal, incluidos los contratos de prestación de servicios –a diferencia de la interventoría que depende del análisis de su necesidad y extensión^[24]–; ii) no requiere conocimientos tan especializados como la interventoría; iii) se ejerce por la Entidad Estatal por conducto de la designación de servidores públicos idóneos para cumplir la función; iv) puede recibir apoyo de personal contratado para tal fin mediante contratos de prestación de servicios; y v) le es inseparable el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico del contrato vigilado.

Por lo tanto, la responsabilidad por el control y vigilancia de la ejecución del contrato está a cargo de la entidad estatal contratante y, de este modo, es esta quien debe supervisar los contratos mediante sus funcionarios o servidores públicos y únicamente puede contratar personal en caso de necesitarlo como apoyo a su gestión en la supervisión. En el marco del seguimiento y ejecución de los contratos, los supervisores que tienen la calidad de servidores públicos son los encargados de verificar que se estén cumpliendo las condiciones del contrato y validar la procedencia de suscribir adiciones, modificaciones, ampliaciones, independiente de la denominación que le dé la entidad estatal en su lineamiento o los manuales internos de contratación, que posteriormente, serán suscritas por el representante legal o su delegado, quien podrá acompañarse de un equipo asesor o de un comité de contratación para determinar la necesidad de celebrarlo.

De acuerdo a lo anterior, y teniendo en cuenta el segundo problema jurídico, objeto de consulta se señala que dentro de la entidad existen diversas funciones y actividades que desempeñan diferentes servidores para el adelantamiento, estructuración, celebración, seguimiento, modificación, adición, liquidación, entre otros, actuaciones que se ejecutan en las diferentes etapas de la contratación estatal. En tal sentido, se precisa algunas cuestiones:

-En primer lugar, el jefe o representante legal es el competente para la celebración del contrato, así como las modificaciones, adiciones o liquidaciones o en su defecto su delegado, teniendo en cuenta las condiciones y criterios cuantitativos, formales, materiales y axiológicos, y demás que sean necesarios para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.

-En segundo lugar, en los procesos de contratación en sus diferentes etapas –precontractual, contractual, poscontractual- intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento que están contenidas en los manuales internos de contratación, conforme a las reglas de la desconcentración administrativa.

-En tercer lugar, los supervisores que tienen la calidad de servidores públicos o en su defecto, los interventores son los encargados de verificar que se estén cumpliendo las condiciones del contrato y validar la procedencia de suscribir adiciones, modificaciones, ampliaciones, independiente de la denominación que le dé la entidad estatal en sus lineamientos o los manuales internos de contratación.

-En cuarto lugar, los funcionarios, ya sea los supervisores y/o interventores o comités internos de contratación deben definir previamente su procedencia desde la perspectiva jurídica, administrativa, técnica y financiera mediante documentos que lo sustenten, que no sean el resultado de una indebida planeación y que consten por escrito, para que finalmente, sea el jefe o representante legal quien suscriba el documento contractual respectivo, independiente de la denominación que le dé la entidad. En todo caso, deben cumplirse las condiciones de orden cuantitativo, temporal, formal, material y axiológico que se ha expuesto en las razones de la respuesta.

Sin embargo, se precisa que la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente no es un agente que valide las actuaciones de las entidades estatales ni mucho menos le defina cuáles son los documentos para adelantar y celebrar contratos, adiciones y modificaciones, puesto que su competencia como ente rector se limita a interpretar el alcance de las disposiciones generales en contratación y compra pública.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre las modificaciones y adiciones en los contratos estatales en los Conceptos Nro. C-277 de 21 de junio de 2021, C-644 de 18 de noviembre de 2021, C-755 de 21 de enero de 2022, C-152 de 1 de abril de 2022, C-267 de 5 de mayo de 2022, C-432 de 13 de julio de 2022, C-630 del 29 de septiembre de 2022, C784 del 21 de noviembre del 2022, C-398 del 27 de septiembre de 2023, C-452 del 7 de noviembre de 2023, C-463 del 22 de noviembre de 2023, C-471 del 25 de enero del 2024, C-329 del 22 de agosto de 2024, C-563 del 21 de octubre de 2024, C-903 del 2 de enero de 2024, C-1008 del 30 de enero de 2025, entre otros, así como nuevas consideraciones y precisiones expuestas en este concepto. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Le informamos que ya se encuentran publicados las nuevas versiones de los Documentos Tipo de Interventoría y Consultoría de Infraestructura de Transporte. Conoce todos los detalles en los siguientes enlaces: https://www.colombiacompra.gov.co/content/borrador-de-documentos-tipo-de-consultoria-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte y https://www.colombiacompra.gov.co/content/borrador-de-documentos-tipo-de-interventoria-de-obra-publica-de-infraestructura-de .

Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. El artículo 40 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos no podrán adicionarse en más del 50% de su valor inicial, expresado en SMLMV. ↑

2. Corte Constitucional. Sentencia C-300 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ↑

3. Sobre la naturaleza instrumental del contrato para alcanzar los fines propios del estado social de derecho, ver la sentencia C-932 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

4. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. ↑

5. Ver también la sentencia C-068 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo, sobre la constitucional de la posibilidad de prorrogar los contratos de concesión portuaria (artículo 8º de la ley 1º de 1991). ↑

6. Esta clasificación es tomada de la literatura del análisis económico del derecho. Ver WILLIAMSON, Oliver E. “Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations”. En: Journal of Law and Economics, Vol. 22, No. 2 (Oct., 1979), pp. 233-261. SHAVELL, Steven. “Foundations of Economic Analysis of Law”. Harvard University Press, 2004. Dentro de esta literatura, también se señalan como causas de los contratos incompletos, (i) los altos costos de estructuración del contrato, esto es, las altas inversiones que deben realizar las partes para prever las contingencias y diseñar remedios; cuando tales costos exceden los beneficios esperados por las partes, estas últimas pueden optar por celebrar contratos incompletos y dejar por fuera, por ejemplo, previsiones o cláusulas relacionadas con contingencias de baja probabilidad. (ii) Los altos costos de hacer cumplir ciertas cláusulas, y (iii) la dificultad posterior de probar en sede judicial la ocurrencia de ciertas contingencias o variables, entre otras. Vale la pena mencionar que por estas razones la mayoría de los contratos tienden a ser incompletos. ↑

7. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 13 de agosto de 2009, rad. 1.952, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. En este concepto la Sala de Consulta se ocupó, entre otras preguntas, de la siguiente formulada por el Ministerio de Transporte: “1. ¿Bajo el supuesto que en un contrato de concesión existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación del servicio público encomendado a la entidad estatal contratante, es posible, por fuera de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 y en caso de que las partes hubieran pactado una modificación de común acuerdo desde la licitación, acudir a tal previsión y modificar el contrato, teniendo en cuenta, además, que con la modificación se busca un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestación de los servicios públicos?”. ↑

8. Los acuerdos de voluntades que no cumplan con esta formalidad se consideran inexistentes, por lo tanto, tal como lo ha planteado el Consejo de Estado en el Concepto 2263 del 17 de marzo del 2017, “las eventuales reclamaciones contractuales que pueda presentar un particular sobre prestaciones realizadas, sin la previa modificación del mismo, están llamadas al fracaso, pues la Administración no puede reconocer situaciones de hecho u obligaciones dinerarias con cargo a un contrato que estipula obligaciones distintas”. ↑

9. Ibídem ↑

10. ARTICULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 

    1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. 

    En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. 

    Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley. 

    2o. Pactaran las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. 

    Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.  

    En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. 

    PARAGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.  ↑

11. ARTICULO 16. DE LA MODIFICACION UNILATERAL. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. 

    Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo. ↑

12. Cfr. DAVILA VINUEZA Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Editorial Legis, 2001, p. 387. ↑

13. Sobre el particular resultan pertinentes las consideraciones efectuadas en el mismo sentido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto del 13 de agosto de 2009, rad. 1.952, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo y por la Corte Constitucional en la sentencia C-300 de 2012. ↑

14. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Delitos de celebración indebida de contratos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 290. ↑

15. Lo anterior, sin perjuicio de lo prescrito por la Ley 1474 de 2011, que en su artículo 85, en relación con los contratos de interventoría, excepciona la aplicación de la restricción analizada, de manera que podrán adicionarse sin importar su monto: «Artículo 85. Continuidad de la interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993». ↑

16. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P.: Óscar Daría Amaya Navas. Concepto del 06 de junio 2018. Radicación número: 2369. ↑

17. ARTICULO 11. DE LA COMPETENCIA PARA DIRIGIR LICITACIONES O CONCURSOS Y PARA CELEBRAR CONTRATOS ESTATALES. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2o.: 

    1o. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso. 

    2o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el Presidente de la República. 

    3o. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva: 

    a) Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los Presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, y el Registrador Nacional del Estado Civil. 

    b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades. 

    c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles.  ↑

18. ARTICULO 12. DE LA DELEGACION PARA CONTRATAR. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes. 

    En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.  

    Parágrafo. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso.   ↑

19. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P.: Óscar Daría Amaya Navas. Concepto del 6 de junio de 2018. Radicación número: 2369. ↑

20. Ibidem. ↑

21. HERNÁNDEZ, Pedro Alfonso. Descentralización, desconcentración y delegación en Colombia. Bogotá: Legis, 1999. p. 158. ↑

22. En esta medida, “Difiere […] la delegación y la desconcentración, en que la primera supone una asignación específica de funciones de un órgano que las ejecuta bajo su entera autonomía y responsabilidad, salvo que el delegante obre con dolo o culpa grave en sus funciones generales de vigilancia y control, evento en el que también sería responsable, mientras que en la segunda, esto es, la desconcentración, es el encargo que el superior hace a sus dependientes para que éstos, actuando a nombre y dirección de aquel, descongestionen la actividad administrativa” (Cfr. PALACIO HINCAPÉ, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. Séptima Edición. Medellín: Librería Jurídica Sánchez, 2014. p. 97). ↑

23. Artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 ↑

24. A excepción de la interventoría del contrato de obra adjudicado por licitación pública que es obligatoria según el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. ↑