SEGURIDAD SOCIAL, MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

Texto del concepto

SEGURIDAD SOCIAL – Contrato estatal – Persona pensionada

"La Ley 789 de 2002, en el artículo 50, estableció como obligación de quien quiere celebrar, renovar o liquidar contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, cumplir con las obligaciones a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes parafiscales. […] La verificación del aporte al pago al sistema de seguridad social cambia dependiendo si se trata de una persona natural o de una jurídica: i) si es una natural, la entidad estatal verificará el pago cuando se realicen los pagos del contrato, es decir, durante su ejecución y ii) si se refiere a una persona jurídica, el comprobante de pago se debe aportar con la presentación de la oferta. […] frente al sistema de seguridad social en pensiones, la obligación de cotizar cesa para las personas que accedan a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. No obstante, la persona natural pensionada deberá aportar al sistema de salud en calidad de cotizante, porque la normativa no la excluyó, como sí lo hizo con el Sistema de Pensiones

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Aspectos generales

[…] el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP no establece una regulación expresa respecto de la posibilidad de modificar los contratos estatales ni la forma en la que esto deba hacerse. Esto salvo, lo concerniente a la potestad exorbitante de modificación unilateral y la regulación que fija los porcentajes límites para adicionar valores inicialmente pactados, contenidas en los artículos 16 y 40 de la Ley 80 de 1993 - respectivamente.

Lo anterior tiene su sustento en que, en principio, los contratos deben ejecutarse en las condiciones pactadas inicialmente, pues estas fueron estipuladas luego que la Entidad Estatal surtiera y definiera los aspectos técnicos, legales y financieros propios de cada caso, con observancia de los principios de planeación, transparencia, economía y responsabilidad, así como los demás principios de la función administrativa aplicables al proceso de gestión contractual.

Empero, y dado que no existe un marco jurídico que restrinja expresamente la modificación de los contratos estatales en general, se colige entonces, que no se configura limitación legal ni jurisprudencial para que las entidades, al evidenciar la necesidad en cada caso particular y concreto, realicen tales modificaciones. En este contexto, ha sido la jurisprudencia la que fijado pautas generales conforme a las cuales la Administración Pública debe evaluar si es procedente modificar los contratos que ha celebrado, según las particularidades de cada caso. Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-300 de 2012.

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Límite temporal – Plazo del contrato

No es posible realizar modificaciones a los contratos estatales posterior a su terminación. Sobre el particular, debe precisarse inicialmente que, aunque no existe un desarrollo legal amplio sobre las reglas o procedimientos aplicables a la modificación del contrato estatal, los aportes de la jurisprudencia y de la doctrina han permitido estructurar los límites y requisitos de orden temporal, formal, material y axiológico para que esto se lleve a cabalidad. Dichos límites, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, deben ser respetados por la entidad contratante para preservar los principios de origen legal como el de planeación, selección objetiva, libre concurrencia, transparencia, igualdad, entre otros.

Respecto de los límites de orden temporal, se tiene que comprenden entre otros aspectos, la vigencia del contrato, pues no podría modificarse un contrato cuyo plazo de ejecución ha culminado. En ese sentido, y para efectos de claridad, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido el plazo de ejecución del contrato como el establecido para la realización de las prestaciones contractuales, y de igual forma, considera que mientras subsista la obligación para las partes de liquidar el contrato, el plazo de vigencia de este no ha finalizado. De lo anterior, se colige entonces, que la noción del plazo del contrato equivale al concepto jurisprudencial de plazo de ejecución, pues ambos aluden al tiempo dispuesto para que el contratista cumpla con sus obligaciones. Ahora bien, mientras se encuentre vigente el contrato estatal, la Entidad Estatal, respetando los demás límites establecidos en el presente concepto, podrá modificar el contrato estatal, incluso en lo concerniente al plazo de ejecución del contrato.

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Acta de Inicio – Requisito de perfeccionamiento

Lo que caracteriza a los requisitos de ejecución es que deben cumplirse para que inicie el contrato, sin que por ello puedan considerarse elementos de la esencia –de perfeccionamiento– del negocio jurídico, ni de validez del mismo. En otras palabras, un contrato estatal existe, así no se haya firmado el acta de inicio, si esta fue pactada. Así las cosas, frente al segundo problema jurídico, esta Agencia considera que es posible modificar el contrato estatal desde el momento de su existencia, es decir, desde que se cumplen todos los elementos de perfeccionamiento, sin que sea necesario que se hayan cumplido todos los requisitos de perfeccionamiento.

En consecuencia, no es necesario que se haya firmado el acta de inicio para modificar el contrato estatal, pues como se ha desarrollado en el presente concepto, esta es requisito de ejecución no de perfeccionamiento del contrato. Esto sin perjuicio de que se cumplan los demás requisitos y limitaciones fijadas por la ley y la jurisprudencia para que procedan las modificaciones, conforme lo expuesto en el presente concepto.

Bogotá D.C., 10 de abril de 2026

Señora

Olga Carolina Castro Redondo

Alcasu98@yahoo.es

Bogotá, Cundinamarca

Estimada señora Castro:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha del 25 de febrero de 2026, en la cual manifiesta lo siguiente:

“A) Si se contrata en una entidad un pensionado de las fuerzas militares bajo la modalidad de presentación de servicios como agente de tránsito este debe cancelar seguridad social en todos los conceptos salud, pensión y arl o existe alguna excepción para que no cancele algún concepto favor citarlo.

B) Se puede hacer un aclaratorio a un contrato de obra que terminó su tiempo de ejecución? Mencione normatividad

C) de poderlo realizarlo y puede modificar certificaciones que solicitaban en la parte técnica ”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición, se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: (ii) ¿Está obligado un pensionado de las Fuerzas Militares contratado mediante prestación de servicios a cotizar a pensión, además de salud y riesgos laborales, o existe alguna excepción? (ii)¿Es jurídicamente procedente aclarar un contrato de obra una vez vencido su plazo de ejecución, así como modificar mediante dicho aclaratorio requisitos o certificaciones técnicas inicialmente exigidas?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

La Ley 80 de 1993, en el texto original del artículo 41, indicó que los requisitos para perfeccionar del contrato son: i) llegar a un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y ii) que conste por escrito. Por su parte, para iniciar la ejecución se requería: i) la constitución y aprobación de la garantía y ii) la existencia del registro presupuestal.

Posteriormente, la Ley 789 de 2002, en el artículo 50, estableció como obligación de quien quiere celebrar, renovar o liquidar contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, cumplir con las obligaciones a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a la Caja de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje. Asimismo, faculta a la entidad estatal, al momento de liquidar los contratos, para verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debió cotizar^[1].

Además, aclara que las personas jurídicas que quieran celebrar contratos con las entidades estatales deben acreditan el pago al sistema de seguridad social de sus empleados, por eso presentarán una certificación expedida por el revisor fiscal o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En este sentido, la ley señala que para presentar la oferta las personas jurídicas deben acreditar el requisito señalado anteriormente, es decir, el pago al sistema de seguridad social de sus empleados.

Esta norma fue analizada en una sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 8 de junio de 2011, en el Radicado No. 20001-23-31-000-2005-00409-01(AP), Consejero ponente Enrique Gil Botero, donde consideró que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 tiene por objeto evitar la evasión por parte de los empleadores de las cotizaciones al sistema de seguridad social y de los aportes parafiscales, y para lograr esa finalidad el legislador impuso a las entidades estatales la obligación de verificar, en los procesos de selección de contratistas y durante la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social^[2]. Por lo tanto, la jurisprudencia reiteró la necesidad de que las entidades estatales, durante la ejecución de un contrato, verifiquen el cumplimiento de las obligaciones del sistema de seguridad social por parte de los oferentes.

Luego, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificó el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, incluyendo la obligación, para los proponentes y contratistas, de estar a paz y salvo con los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social integral, al señalar:

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

Parágrafo 1. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

De la lectura integral del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 se concluye que si bien los proponentes y los contratistas deben estar al día en el pago al Sistema de Seguridad Social, la verificación de este requisito, por parte de las entidades estatales, se realizará cuando realicen los pagos del contrato, es decir, durante la ejecución.

No obstante, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 previó una regla especial para las personas jurídicas que quieren celebrar contratos con las entidades estatales. Para presentar la oferta deben acreditar el pago de los aportes de sus empleados, mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para el que se hubiera constituido la sociedad, el cual, en todo caso, no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. Si bien este certificado no es un requisito para perfeccionar ni para ejecutarlo, si lo es para admitir la oferta.

En este sentido, la verificación del aporte al pago al sistema de seguridad social cambia dependiendo si se trata de una persona natural o de una jurídica: i) si es una natural, la entidad estatal verificará el pago al sistema de seguridad social cuando se realicen los pagos del contrato, es decir, durante su ejecución y ii) si se refiere a una persona jurídica, el comprobante de pago de los aportes al sistema de seguridad social de sus empleados se debe aportar con la presentación de la oferta, y este constituye un criterio de admisión de la misma; sin perjuicio de que durante la ejecución del contrato también se acredite el pago al sistema de seguridad social para cancelar las cuentas o facturas.

Ahora, sobre el problema jurídico planteado respecto a si una persona pensionada que quiere celebrar el contrato estatal debe acreditar el pago al sistema de seguridad social específicamente aporte a pensión. La Ley 797 de 2003, que regula el Sistema General de Pensiones, en el artículo 3 establece que tienen la obligación de estar afiliados al Sistema General de Pensiones todas las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios^[3].

Ahora bien, el artículo 4 señala, en relación con la cotización al Sistema General de Pensiones, que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios se efectuarán cotizaciones obligatorias por parte de los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que ellos devenguen, sin embargo, la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente^[4]. En este sentido, una persona natural que se encuentre pensionada y celebre un contrato con una entidad estatal no está obligada a cotizar al Sistema de Pensiones, por expresa disposición legal.

Por su parte, el artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016 indica que pertenecerán al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, como cotizantes, los trabajadores independentes que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a un salario mínimo mensual legal vigente^[5]. El Decreto 1406 de 1999, en el artículo 16, define como trabajador independiente “a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una regulación legal y reglamentaria”. Para definir el alcance de trabajador independiente se debe verificar que el trabajador independiente no tenga vínculo laboral con el empleador, como sucede con el contratista de prestación de servicios.

De esta forma, como todas las personas naturales pensionados que prestan servicios al Estado por medio de un contrato de prestación de servicios deben estar afiliados al sistema de seguridad social de salud, deberán aportar al sistema en calidad de cotizantes, porque la normativa no los excluyó, como sí lo hizo con el Sistema de Pensiones.

(ii) En cuanto al segundo problema jurídico planteado y de manera preliminar debe precisarse que, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP –, no establece una regulación expresa respecto de la posibilidad de modificar los contratos estatales ni la forma en la que esto deba hacerse. Esto salvo, lo concerniente a la potestad exorbitante de modificación unilateral y la regulación que fija los porcentajes límites para adicionar valores inicialmente pactados, contenidas en los artículos 16^[6] y 40 de la Ley 80 de 1993^[7] - respectivamente.

Lo anterior tiene su sustento en que, en principio, los contratos deben ejecutarse en las condiciones pactadas inicialmente, pues estas fueron estipuladas luego que la Entidad Estatal surtiera y definiera los aspectos técnicos, legales y financieros propios de cada caso, con observancia de los principios de planeación, transparencia, economía y responsabilidad, así como los demás principios de la función administrativa aplicables al proceso de gestión contractual.

Empero, y dado que no existe un marco jurídico que restrinja expresamente la modificación de los contratos estatales en general, se colige entonces, que no se configura limitación legal ni jurisprudencial para que las entidades, al evidenciar la necesidad en cada caso particular y concreto, realicen tales modificaciones. En este contexto, ha sido la jurisprudencia la que fijado pautas generales conforme a las cuales la Administración Pública debe evaluar si es procedente modificar los contratos que ha celebrado, según las particularidades de cada caso. Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-300 de 2012^[8], señaló:

“Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato.^[9] Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001^[10], la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos –como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal.^[11]

[…]

La modificación de los contratos estatales es especialmente importante en aquellos por naturaleza incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetrías de información que impiden la previsión de todas las contingencias que pueden afectar su ejecución, y (ii) en el marco de los cuales, por esa misma razón, es difícil prever ex ante los remedios necesarios para afrontar tales contingencias, como ocurre por lo general con los contratos de largo plazo.^[12] En efecto, con el paso del tiempo, pueden surgir nuevas exigencias sociales, tecnológicas, culturales, etc. sobre la forma cómo el Estado debe cumplir sus fines y sobre cómo se deben prestar los servicios públicos, o simplemente pueden aparecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento del diseño del negocio, para las que tampoco era posible, en dicho momento, prever un remedio adecuado y específico. En este tipo de contratos es preciso entonces el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución pacífica de las controversias para evitar el fracaso” [Énfasis propio].

A su turno, el Consejo de Estado^[13], ha expresado lo siguiente sobre el asunto:

“La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.

[…]

La ley permite una cierta discrecionalidad en la toma de las decisiones de modificar los contratos, pues es muy difícil regular detalladamente el tema, en especial ante la infinidad de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución. Por esto utiliza locuciones relativamente amplias, a las que debe someterse la administración. A manera de ejemplo, se citan las siguientes tomadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras, (artículo 4.8), no sobrevenga mayor onerosidad, (artículo 4.9), acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar … diferencias, (ibídem), evitar la paralización y la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, (artículo 14); etc. Nótese que, sin embargo, en ellas van inmersas las ideas de una causa cierta y unos fines públicos que hay que salvaguardar.

Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los oferentes. Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado.

De lo expuesto, y a manera de solución al interrogante planteado, surgen estas dos ideas que han servido de hilo conductor al análisis que aquí se hace: el mutuo acuerdo es una forma de modificación del contrato estatal, la más usada en la práctica y preferida por la legislación vigente; advirtiendo, y esta es la segunda idea, que toda modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes”.

Por otra parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto 2263 del 17 de marzo de 2016, precisó que la regla general es la no modificación del contrato, y la vía excepcional su modificación sometida a los siguientes límites legales:

“1. La necesidad de preservar los principios de igualdad, transparencia y libertad de concurrencia, durante la fase de ejecución del contrato.

Este límite encuentra sustento en el hecho de que, para celebrar contratos estatales las entidades públicas eligen, dentro de un “régimen de concurrencia y de igualdad, las mejores condiciones de costo, calidad e idoneidad de la prestación requerida”, lo que supone que la selección objetiva de la oferta más favorable, se dirige a salvaguardar el interés público y, por lo tanto, celebrado el contrato en esas condiciones, su eventual modificación debe asegurar que lo adjudicado, y posteriormente alterado, consulte la mejor opción para el servicio público.

Así, según lo expuesto en el concepto en cuestión “la aplicación de los principios de transparencia, de libertad de concurrencia y de igualdad, consagrados en el Estatuto Contractual, y las reglas sustanciales del pliego de condiciones, que permitieron elegir la mejor oferta, previo cumplimiento de los requisitos habilitantes y de ponderación, deben ser de estricta observancia por la Administración y por el contratista, y sus efectos trascienden y se aplican durante la ejecución del contrato y en su liquidación, como garantía de inalterabilidad de lo pactado y de acatamiento a la legalidad de las reglas aplicadas en la actuación previa.

2.Límites de orden temporal, entre los que están comprendidos: i) la vigencia del contrato, pues no podría modificarse un contrato cuyo plazo ha culminado y ii) la prohibición de consagrar prórrogas automáticas, sucesivas o indefinidas, en tanto resultan contrarias al derecho esencial de la libertad de competencia.

3. Límites de orden formal, que comprenden: i) La solemnidad del contrato de modificación, derivada del carácter solemne del contrato estatal, que exige que la modificación de los contratos conste por escrito^[14]; ii) la motivación y justificación de la modificación, la cual constituye un elemento esencial que permite determinar la juridicidad y la necesidad de una modificación determinada; así como su racionalidad y la proporcionalidad de su contenido.

4. Límites de orden material, que corresponden a: i) la prohibición de modificar las condiciones sustanciales del contrato, que se presentará en los casos en que se incluyan elementos que, “habiendo figurado en el procedimiento inicial, hubiera permitido la participación de otros interesados aparte de los inicialmente admitidos, o seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada”. [Énfasis propio]

Igualmente, en el mismo concepto la Sala de Consulta y Servicio Civil precisó lo siguiente:

“Así, frente a circunstancias excepcionales la Administración podría usar su poder de modificación unilateral o realizar las modificaciones de mutuo acuerdo, con el cumplimiento de los requisitos de ley. Se trataría de la excepción a la regla general de intangibilidad del contrato. La doctrina y algunos pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado aportan los elementos necesarios que permiten orientar a la Administración sobre esta vía excepcional y sus requisitos:

- No podría aceptarse un poder ilimitado o absoluto de modificación, aun frente a circunstancias excepcionales. Por ello la modificación no podrá afectar el núcleo esencial del objeto, o la naturaleza global del contrato. Con independencia de las razones y circunstancias imprevisibles que puedan presentarse, no es posible que el contrato mute o se transforme en un contrato sustancialmente distinto. Si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios pactados por otros diferentes, o se modifica el tipo de contratación, o el núcleo esencial del objeto, se presentaría una novación del negocio jurídico y su objeto.

[…]

-Las causas que justificarían la modificación del contrato deben obedecer al acaecimiento de situaciones o circunstancias imposibles de prever, con una diligencia debida, que hagan imperiosa o necesaria la modificación de algunas estipulaciones del contrato, como única manera de conjurarlas. Debe tratarse de la existencia de circunstancias surgidas de un riesgo imprevisible, no necesariamente de una situación no prevista, que pueda razonablemente considerarse en un futuro mediato o que debieron ser previstas en la etapa de planeación del contrato. Ello supone la existencia de circunstancias posteriores, externas a las partes y no agravadas por su acción u omisión, puestas de manifiesto o imposibles de advertir en la etapa precontractual, que, además, muestren la imposibilidad de cumplir lo pactado inicialmente, o su falta de idoneidad. Estas circunstancias pueden obedecer a razones de tipo geológico, medioambiental o de otra índole, que no pudieron ser razonablemente previstas. […]

-La existencia de una necesidad de servicio público que justifique la modificación, hasta el punto de conjurar la nueva necesidad. La acreditación de estas circunstancias estará a cargo de la entidad estatal, justificada en los estudios previos y en la debida motivación del contrato modificatorio.

-El cumplimiento del límite cuantitativo consagrado en la ley para los contratos adicionales. […]

-Debe tratarse de prestaciones necesarias e inseparables técnica o económicamente del contrato inicial, que no permitan su uso o aprovechamiento independiente. La modificación de las condiciones de la prestación o del contrato debe presuponer que no pueda ser materia de un nuevo proceso de selección, o de su contratación con un tercero, en razón a que, por su naturaleza, resulte inseparable técnica o económicamente de la prestación pactada en el contrato inicial.”

Como se observa, pese a que no existe un desarrollo legal amplio sobre las reglas o procedimientos aplicables a la modificación del contrato estatal, los aportes de la jurisprudencia y de la doctrina han permitido estructurar los límites y requisitos de orden temporal, formal, material y axiológico para que esto se lleve a cabalidad. Estos límites deben ser respetados por la entidad contratante para preservar los principios de origen legal, como el de planeación, selección objetiva, libre concurrencia, transparencia, igualdad, entre otros^[15].

Dentro de los límites de orden temporal, están comprendidos: i) la vigencia del contrato, pues no podría modificarse un contrato cuyo plazo ha culminado y; ii) la prohibición de consagrar prórrogas automáticas, sucesivas o indefinidas, en tanto resultan contrarias al derecho esencial de la libertad de competencia. En ese sentido, y para efectos de claridad, la jurisprudencia del Consejo de Estado^[16] ha definido el plazo de ejecución del contrato como el establecido para la realización de las prestaciones contractuales, y de igual forma, considera que mientras subsista la obligación para las partes de liquidar el contrato, el plazo de vigencia de este no ha finalizado. De lo anterior, se colige entonces, que la noción del plazo del contrato equivale al concepto jurisprudencial del plazo de ejecución, pues ambos aluden al tiempo dispuesto para que el contratista cumpla con sus obligaciones.

Respecto de los límites de orden formal, debe señalarse por un lado, que es necesario que la modificación de los contratos estatales conste por escrito –dado el carácter solemne del contrato estatal y que sea suscrito por el jefe o representante legal o su delegado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993–, así como el deber de la existencia de las disponibilidades presupuestales para el cumplimiento de las obligaciones. Y por otro lado, que la Entidad Estatal debe motivar y justificar la modificación del contrato.

Por su parte, los límites materiales corresponden a la prohibición de modificar las condiciones sustanciales del contrato, que se presentará en los casos en que se incluyan elementos que, “habiendo figurado en el procedimiento inicial, hubiera permitido la participación de otros interesados aparte de los inicialmente admitidos, o seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada”^[17].

Por último, se encuentran los límites axiológicos, los cuales se fundan en la necesidad de preservar los principios de igualdad, transparencia, libertad de concurrencia, selección objetiva y planeación. Lo anterior, con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales. A modo de ejemplo, la concepción de mayores cantidades de obra, como expresión del contrato original sin valor determinado, aunque determinable, no puede dar lugar a una ampliación ilimitada de estos contratos, pues no se encuentran exentos de la aplicación de los principios de la contratación estatal.

Es claro entonces, que conforme al marco jurídico y los parámetros fijados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los cuales comparte esta Agencia, es viable jurídicamente modificar los contratos estatales. No obstante, esta medida tiene carácter excepcional y solo procede cuando: se pretenda garantizar el interés público, la entidad haya verificado y cualquiera pueda constatar que la causa de la modificación es real y cierta, así como que la modificación cumpla con las limitaciones y condiciones que establezca el ordenamiento jurídico. En otras palabras, la modificación contractual encuentra sustento no solo en circunstancias fácticas propias de la ejecución del contrato, sino además debe cumplir con los principios y fines de la contratación estatal, así como con las condiciones y restricciones jurídicas antes señaladas.

Así las cosas, frente al primer problema jurídico planteado, teniendo en cuenta los limites de orden temporal se concluye que, no es factible realizar modificaciones a los contratos estatales posterior al plazo de ejecución, entendido este como el establecido para la realización de las prestaciones contractuales. Ahora bien, mientras se encuentre vigente el contrato estatal, la Entidad Estatal respetando los demás limites establecidos en el presente concepto podrá modificar el contrato estatal, incluso en lo concerniente al plazo de ejecución del contrato.

En esta medida, las modificaciones se refieren a alteraciones, variaciones, cambios, correcciones en las condiciones y cláusulas del contrato. Estas deben ser suscritas por las partes, sujetándose a lo previsto en la ley, esto es, que se encuentren debidamente justificadas, que no sean el resultado de una indebida planeación y que consten por escrito, de tal manera que de las mismas se predique su existencia, validez y eficacia. Sin embargo, no puede dejarse de lado que, al ser el SECOP II la plataforma autorizada por la ley^[18] para que las Entidades Estatales gestionen su actividad contractual, todas las actuaciones que realicen en el marco de ello, como lo son las modificaciones de los contratos, deberán adelantarse a través de esta en tiempo real. Lo anterior, guarda su fundamento en el carácter transaccional del SECOP II, que implica que la gestión contractual se realice en línea y públicamente, descartando incluso, la necesidad de cargar documentación alguna, salvo algunas excepciones como por ejemplo, cuando el proceso de contratación se adelante a través del SECOP I por parte de aquellas Entidades Estatales autorizadas para ello.

II) El EGCAP prevé dos tipos de exigencias en relación con los contratos estatales: i) las relacionadas con el perfeccionamiento y ii) las que tienen que ver con la ejecución. Si bien ambas se complementan y marcan el origen de la fase contractual –o de ejecución–, es importante distinguirlas, ya que las consecuencias jurídicas que generan son diferentes.

Los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal son mandatos normativos que determinan cuándo se entiende celebrado. Es decir, se trata de prescripciones que establecen en qué momento existe el contrato. Según el artículo 1.501 del Código Civil, todo contrato se caracteriza por tener tres elementos: los de la esencia, los de la naturaleza y los accidentales. Los de la esencia son aquellos que, al cumplirse, marcan la existencia del contrato y le otorgan su identidad o tipología, permitiendo que no se confunda con otro contrato. Los de la naturaleza son aquellos que, no siendo esenciales al contrato, se entienden incorporados por ministerio de la ley, aun ante el silencio de las partes. Y los accidentales son los que las partes agregan en ejercicio de su autonomía de la voluntad, ya que no son ni esenciales, ni de la naturaleza del contrato^[19]. Los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal ingresan dentro de los elementos de la esencia.

Por otra parte, los contratos –en términos generales– pueden ser: consensuales, reales o solemnes. Son consensuales los que se perfeccionan con el consentimiento informal, pues no requieren de formalidades especiales. Son reales aquellos que existen solo con la tradición o entrega de una cosa. Por su parte, son solemnes, en cambio, aquellos contratos cuyo perfeccionamiento está revestido del cumplimiento de exigencias formales o ritualidades específicas^[20]. Pues bien, los contratos estatales regulados por el EGCAP, por regla general, son solemnes, ya que solo se entienden celebrados si se cumplen ciertas formalidades. Esta regla general solo tiene una excepción, como se explicará.

En efecto, el primer inciso del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. Como se advierte, el legislador dispuso que para que el contrato estatal exista, no solo debe haber un acuerdo sobra la obligación principal del negocio –es decir, sobre el “objeto”– y sobre la contraprestación, sino que se debe plasmar por escrito. Tal circunstancia le ha permitido a la doctrina concluir que el contrato estatal regulado en el EGCAP es “[…] principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico”^[21].

La excepción a esta regla se encuentra en el cuarto inciso del mismo artículo, según el cual, “En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante”. En otras palabras, por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito, salvo que se presente una situación de urgencia manifiesta en la que no haya tiempo de cumplir con esta formalidad.

Analizados con anterioridad los requisitos para el perfeccionamiento del contrato estatal, es necesario diferenciarlos, por tanto, de los requisitos de ejecución, e indicar cuáles son las exigencias de esta segunda clase establecidas en el EGCAP. Si el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento permite que el contrato exista, la observancia de los requisitos de ejecución posibilita el inicio de la fase de realización de las actividades pactadas en el contrato, es decir, el cumplimiento del objeto del negocio jurídico. A partir de esta distinción, es posible encontrar contratos estatales –perfeccionados–, que hayan cumplido con los requisitos de ejecución y contratos estatales respecto de los cuales aún falte satisfacer uno o varios requisitos de ejecución.

Los requisitos de ejecución de los contratos estatales pueden ser “legales” o “convencionales”. Los primeros son aquellos que se encuentran previstos en la ley, a saber de: i) la aprobación de las garantías exigidas en el contrato, ii) la existencia de la apropiación presupuestal correspondiente y, iii) la acreditación del cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral^[22]. Los segundos son estipulados por las partes. Teniendo en cuenta que en la consulta se indaga por el acta de inicio, es importante precisar que se trata de un requisito de ejecución de tipo convencional, que se pacta en la minuta del contrato o que el contratista acepta, adhiriéndose al clausulado del pliego de condiciones o documento equivalente.

En el lenguaje de la contratación estatal, el acta de inicio es un documento en el que se fija la fecha en la que comienza el cómputo del plazo del contrato. Por tanto, si bien no la exige la ley ni el reglamento, obedece a una buena práctica contractual, ya que brinda certeza acerca del inicio de la ejecución del contrato. Es por ello que la suscripción del acta de inicio usualmente se pacta en la cláusula del plazo, estableciendo que la fecha de la firma de tal documento será el hito que determinará desde cuándo comenzarán a contabilizarse los días, meses o años que se hayan estipulado como período para el cumplimiento del objeto del contrato.

El fundamento legal que habilita a las partes para establecer la suscripción del acta de inicio como un requisito de ejecución convencional se encuentra en el segundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el cual indica que: “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales”.

Lo que caracteriza a los requisitos de ejecución es que deben cumplirse para que inicie el contrato, sin que por ello puedan considerarse elementos de la esencia –de perfeccionamiento– del negocio jurídico, ni de validez del mismo. En otras palabras, un contrato estatal existe, así no se haya firmado el acta de inicio, si esta fue pactada. Así las cosas, frente al segundo problema jurídico, esta Agencia considera que es posible modificar el contrato estatal desde el momento de su existencia, es decir, desde que se cumplen todos los elementos de perfeccionamiento, sin que sea necesario que se hayan cumplido todos los requisitos de perfeccionamiento.

En consecuencia, no es necesario que se haya firmado el acta de inicio para modificar el contrato estatal, pues como se ha desarrollado en el presente concepto, esta es requisito de ejecución no de perfeccionamiento del contrato. Esto sin perjuicio de que se cumplan los demás requisitos y limitaciones fijadas por la ley y la jurisprudencia para que procedan las modificaciones, conforme lo expuesto en el presente concepto.

III) Finalmente, debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la modificación de los contratos estatales debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse a un asunto particular y concreto, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

4.Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estudió la obligatoriedad de aportes a pensión y al sistema de seguridad social en salud para pensionados en el concepto 2201913000007816 de 2019.

Sobre la modificación de los contratos estatales, esta Subdirección se manifestó en los conceptos C-062 del 25 de marzo de 2020, C-100 del 27 de marzo de 2020, C-318 del 28 de mayo de 2020, C–452 del 28 de julio de 2020, C-560 del 24 de agosto de 2020, C-628 del 23 de septiembre del 2020, C-750 del 21 de diciembre de 2020, C-073 de 16 de marzo de 2021, C-277 de 21 de junio de 2021, C-644 de 18 de noviembre de 2021, C-755 de 21 de enero de 2022, C-152 de 1 de abril de 2022, C-267 de 5 de mayo de 2022 y C-432 de 13 de julio de 2022 y C-630 del 29 de septiembre de 2022, C-784 del 21 de noviembre de 2022, C-202 del 31 de julio de 2024, C-466 del 23 de septiembre de 2024, C-197 del 8 de marzo de 2025, C-109 del 09 de marzo de 2015, y C-308 del 28 de abril de 2025, C-384 del 07 de mayo de 2025, entre otros. Igualmente, en lo correspondiente a los plazos y sus efectos en los contratos estatales, también se manifestó en los conceptos C-432 del 27 de julio de 2020, en el C-646 del 9 de noviembre de 2020, C-327 del1 de junio de 2021, C-375 del 14 de junio de 2022, C-529 del 18 de agosto de 2022, C-807 del 25 de noviembre de 2022, C-276 del 14 de julio de 2023, C-837 del 06 de diciembre de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

La sostenibilidad no es una opción, es una obligación. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– te invita a realizar el Curso de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable, una herramienta clave para fortalecer las capacidades de todos los compradores públicos, proveedores, servidores públicos v para generar mayor valor público. Accede al curso y aprende como implementar criterios sociales y ambientales en las diferentes etapas del proceso de contratación:
https://formacionvirtual.colombiacompra.gov.co/mod/page/view.php?id=3718

De otro lado, te contamos que esta Agencia ha da un paso decisivo en la estandarización y modernización del sector social con la expedición de las Resoluciones 539, 540, 541, 952 y 953 de 2025, mediante las cuales adoptó Documentos Tipo para las modalidades de selección de licitación pública (versión 2), selección abreviada de menor cuantía, mínima cuantía, consultoría e interventoría, promoviendo procesos más transparentes, eficientes competitivos y sostenibles en sectores estratégicos como educación, salud, cultura, recreación, deporte, institucional y vivienda. Consulta y descarga los documentos aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/normativa-y-relatoria/documentos-tipo

Si quieres conocer más sobre la aplicación de Documentos Tipo puedes consultar la última versión de la Guía para la comprensión e implementación de los Documentos Tipo de obra pública de infraestructura de transporte. En esta actualización se incorporaron orientaciones prácticas dirigidas a entidades públicas, proveedores, organismos de control y demás interesados, con el propósito de facilitar la adecuada implementación de estos instrumentos en los procesos contractuales. Además se incluyeron lineamientos que orientan la implementación de los criterios ambientales y sociales incluidos en los documentos tipo: Consulta la guía aquí:
https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-para-la-comprension-e-implementacion-de-los-documentos-tipo-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte-bajo-las-diferentes-modalidades-de-contratacion-vigentes

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Ley 789 de 2002: “Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.

   “En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.

   “Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga mas de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.

   “Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta”. ↑

2. En todo caso, el legislador impone la obligación a los oferentes (cuando éstos sean personas jurídicas) de acreditar el requisito señalado en el acápite anterior. Si el funcionario responsable no deja constancia de la verificación de este requisito incurrirá en causal de mala conducta.

   “De la disposición referenciada la Sala concluye lo siguiente:

   “1. El artículo 50 de la Ley 789 de 2002 tiene como principal objetivo evitar la evasión por parte de los empleadores de las cotizaciones al sistema de seguridad social y de los aportes parafiscales destinados al Instituto Colombiano de Bienestar familiar, las Cajas de compensación y el Sena.

   “2. Para lograr la finalidad señalada, el legislador impuso a las entidades públicas la obligación de verificar, en los procesos de selección de contratistas y en la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes respectivos, no desconociendo los derechos reconocidos a los trabajadores.

   “3. No obstante lo anterior, la norma otorga la posibilidad de que aquella entidad pública que durante la ejecución del contrato no haya solicitado las certificaciones del pago de los aportes parafiscales y a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, lo haga en el momento de la liquidación, cerciorándose de que las obligaciones referenciadas se han cumplido durante el tiempo de vigencia del negocio jurídico.

   “4. Cuando se contrate con personas jurídicas, la obligación se extiende también a la comprobación de aquellos aportes que corresponde por ley realizar a sus empleados, a través de certificación expedida por el revisor fiscal cuando este sea necesario o por el representante legal de la entidad.

   “5. En caso de que se compruebe un incumplimiento en el pago de los aportes parafiscales y al Sistema General de Seguridad Social, la ley otorga la facultad a la entidad pública de retener el monto adeudado y hacer las consignaciones correspondientes”. ↑

3. Ley 797 de 2003: “Artículo 3o El artículo 15 de la Ley 100 de 1993, quedará así:

   “Artículo 15. Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

   “1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales”.

   4 Ley 797 de 2003: “Artículo 4. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

   “Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

   “La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente”. ↑

4. (…)

   “1.4 Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a un salario mínimo mensual legal vigente”. ↑

5. Decreto 780 de 2016: “Artículo 2.1.4.1 Afiliados al régimen contributivo. “Pertenecerán al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud: ↑

6. Ley 80 de 1993. Artículo 16.- “De la Modificación Unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios”. ↑

7. El artículo 40 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos no podrán adicionarse en más del 50% de su valor inicial, expresado en SMLMV. ↑

8. Corte Constitucional. Sentencia C-300 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ↑

9. Sobre la naturaleza instrumental del contrato para alcanzar los fines propios del estado social de derecho, ver la sentencia C-932 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

10. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. ↑

11. Ver también la sentencia C-068 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo, sobre la constitucional de la posibilidad de prorrogar los contratos de concesión portuaria (artículo 8º de la ley 1º de 1991). ↑

12. Esta clasificación es tomada de la literatura del análisis económico del derecho. Ver WILLIAMSON, Oliver E. “Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations”. En: Journal of Law and Economics, Vol. 22, No. 2 (Oct., 1979), pp. 233-261. SHAVELL, Steven. “Foundations of Economic Analysis of Law”. Harvard University Press, 2004. Dentro de esta literatura, también se señalan como causas de los contratos incompletos, (i) los altos costos de estructuración del contrato, esto es, las altas inversiones que deben realizar las partes para prever las contingencias y diseñar remedios; cuando tales costos exceden los beneficios esperados por las partes, estas últimas pueden optar por celebrar contratos incompletos y dejar por fuera, por ejemplo, previsiones o cláusulas relacionadas con contingencias de baja probabilidad. (ii) Los altos costos de hacer cumplir ciertas cláusulas, y (iii) la dificultad posterior de probar en sede judicial la ocurrencia de ciertas contingencias o variables, entre otras. Vale la pena mencionar que por estas razones la mayoría de los contratos tienden a ser incompletos. ↑

13. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 13 de agosto de 2009, rad. 1.952, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. En este concepto la Sala de Consulta se ocupó, entre otras preguntas, de la siguiente formulada por el Ministerio de Transporte: “1. ¿Bajo el supuesto que en un contrato de concesión existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación del servicio público encomendado a la entidad estatal contratante, es posible, por fuera de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 y en caso de que las partes hubieran pactado una modificación de común acuerdo desde la licitación, acudir a tal previsión y modificar el contrato, teniendo en cuenta, además, que con la modificación se busca un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestación de los servicios públicos?”. ↑

14. Los acuerdos de voluntades que no cumplan con esta formalidad se consideran inexistentes, por lo tanto, tal como lo ha planteado el Consejo de Estado en el Concepto 2263 del 17 de marzo del 2017, “las eventuales reclamaciones contractuales que pueda presentar un particular sobre prestaciones realizadas, sin la previa modificación del mismo, están llamadas al fracaso, pues la Administración no puede reconocer situaciones de hecho u obligaciones dinerarias con cargo a un contrato que estipula obligaciones distintas”. ↑

15. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P.: Óscar Daría Amaya Navas. Concepto del 06 de junio 2018. Radicación número: 2369. ↑

16. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 29 de julio de 2015. Exp. 42.494. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

17. Ibidem. ↑

18. Ley 1150 de 2007. Artículo 3, literal c); Decreto 1082 de 2015. Artículo 2.1.1.2.1.7. ↑

19. En efecto, este enunciado normativo establece: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. ↑

20. En efecto, el artículo 1.500 del Código Civil expresa: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”. ↑

21. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013. pp. 28-29. ↑

22. El segundo inciso del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 establece: “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda”. ↑