PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO, CONTRATOS ESTATALES

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

PLAZO DEL CONTRATO ‒ Exigibilidad de las obligaciones – Extinción de los derechos – Diferencias¶

El artículo 1551 del Código Civil define el «plazo» como la época para cumplir una obligación. El plazo puede ser i) expreso o ii) tácito. La doctrina define el «plazo» como un hecho futuro y cierto para el nacimiento o la extinción de un derecho, y elabora una clasificación de los plazos de la cual se destacan el plazo expreso y tácito, que complementa lo señalado en el Código Civil. Respecto del plazo expreso indica que es el señalado en términos explícitos, y el plazo tácito «[…] tiene lugar cuando no existe plazo expreso y la obligación no es susceptible de cumplirse inmediatamente […]».¶

Particularmente, el plazo es una de las modalidades por las cuales las obligaciones dejan de ser puras y simples. De hecho, la regla general es que el nacimiento del derecho sea concomitante con su exigibilidad, lo que repercute en el cumplimiento inmediato de la prestación debida. Sin embargo, con las cláusulas relativas al plazo, las partes modulan cualquiera de estos dos (2) elementos haciendo que las obligaciones sean exigibles o que los derechos se extingan con el vencimiento de un período determinado en el contrato. ¶

CONTRATOS ESTATALES ‒ Plazo suspensivo – Plazo extintivo – Exigibilidad – Extinción de las obligaciones – Régimen de las obligaciones¶

[…] Ahora bien, usualmente los plazos en los contratos estatales son suspensivos, sin perjuicio de que del contenido del contrato se deriven plazos parciales u obligaciones que deben cumplirse en términos específicos. En todo caso, frente a cada contrato debe analizarse si se pactó un plazo suspensivo o extintivo, de conformidad con el régimen de las obligaciones establecido en el Código Civil, normas que se aplican a los contratos estatales, por la remisión realizada por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993. Esto sucede tanto cuando se pactan entregas parciales como cuando la entidad recibe el objeto al finalizar el plazo pactado, porque la exigibilidad de las obligaciones está suspendida mientras cada uno de estos términos esté pendiente: la Administración solo podrá exigir el cumplimiento cuando venza el plazo pactado, pues solo a partir de ese momento las obligaciones son puras y simples. De hecho, la llegada o vencimiento del plazo suspensivo no extingue el contrato ni las obligaciones derivadas del vínculo jurídico, ya que, al contrario, lo que se requiere es precisamente su ejecución. Lo contrario equivale a afirmar que si las obligaciones no se cumplen oportunamente, la entidad pierde el derecho a obtener el pago de la prestación debida, cuando considera que pese a su extemporaneidad se requiere su ejecución efectiva. Esta conclusión no solo sería contraria al interés público como fin de la contratación estatal, sino que desconoce la normas sobre el pago de los artículos 1626 y siguientes del Código Civil, razón por la cual, sin perjuicio de la responsabilidad del contratista por el cumplimiento extemporáneo, la entidad puede recibir lo que ejecute el contratista después de vencido el plazo del contrato, lo que se extiende a la exigibilidad de lo que está pendiente por cumplir. Lo anterior, en la medida que «El contrato no podrá considerarse definitivamente concluido hasta tanto ambas obligaciones y derechos principales, la entrega y recepción –o puesta a disposición– de la obra o su producto […] no hayan sido cumplidos». ¶

De esta manera se concluye que el plazo no siempre tiene efectos extintivos en todas las tipologías contractuales. En efecto, en la medida que suspenda la exigibilidad de las obligaciones, el «plazo» expreso es aquel estipulado en el contrato, en el cual las partes disponen un término específico para su cumplimiento. Esto significa que –antes del vencimiento– el contrato se encuentra en ejecución, y el contratista tiene ese tiempo para ejecutar las prestaciones a las cuales se comprometió en virtud de la suscripción del negocio jurídico.¶

FACULTADES SANCIONATORIAS – Aplicabilidad – Ratione Temporis ¶

Si vencido el plazo de ejecución el contratista no cumple, la obligación no se extingue, pues de acuerdo con el artículo 1625 del Código Civil el vencimiento del plazo contractual no es un modo de extinguir las obligaciones, salvo pacto en ese sentido, por lo que la obligación continuará pendiente y el contratista estará en mora de cumplir por no haberlo hecho en el plazo acordado. Esto indica que lo que terminó fue el plazo de ejecución, pero la obligación todavía está pendiente de cumplimiento y el contratista podría hacerlo tardíamente con las consecuencias gravosas que esto conlleva. No obstante, la entidad determina si, inclusive, con el cumplimiento tardío aún se satisface el interés público.¶

CCE-DES-FM-17

Bogotá D.C.,

Señora

Sobira Sojo Rodríguez

Barranquilla, Atlántico

Concepto C – 375 de 2022

Estimada señora Sojo:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, responde a su consulta del 2 de mayo de 2022.¶

1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente pregunta:

«[…] de conformidad con lo establecido en el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, en los contratos de servicios profesionales y de apoyo a la gestión no será́ obligatorio adelantar el trámite de liquidación, por lo que en la minuta del contrato se consigna lo correspondiente, determinando la obligación de liquidar o no el contrato, según sea el caso.¶

Si en virtud de lo descrito se dispone por las partes contratantes que no se liquidará un contrato de servicios profesionales, ¿se entiende que la facultad sancionatoria puesta en cabeza de la entidad fenece con la culminación del plazo de ejecución, por cuanto no se cuenta con un término para liquidar? o ¿debe entenderse que aún se cuenta con esa facultad pese a la culminación del vínculo?, en el evento en que sea afirmativa la respuesta para este último interrogante por favor informarnos dentro de que término podrá́ ejercerse la referida facultad».¶

2. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene atribuciones para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal.¶

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.¶

Por ello, la Subdirección, dentro de los límites de sus atribuciones, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) plazo de ejecución y vigencia del contrato estatal y ii) competencia contractual para la imposición de sanciones contractuales. ¶

Para estos efectos, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se refirió a la definición de «plazo», de acuerdo con las normas, jurisprudencia y doctrina aplicable, en el concepto C-432 del 27 de julio de 2020 y en el C-646 del 9 de noviembre de 2020. De otro lado, esta Agencia se pronunció frente al límite temporal para la imposición de multas en el concepto 4201911000005276 del 21 de agosto de 2019 –radicado de salida 2201913000006049–, el cual se ha reiterado y desarrollado en los conceptos C–434 del 27 de julio de 2020, C–569 del 31 de agosto de 2020, C–646 del 9 de noviembre de 2020, C-113 de 30 de marzo de 2021 y C-327 del 1 de junio de 2021. Las tesis allí expuestas se reiteran a continuación. ¶

2.1. Plazo de ejecución y vigencia del contrato estatal¶

Por ser relevante en torno al límite temporal para la imposición de sanciones en los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, previamente se analizarán los «plazos» y sus efectos en los contratos estatales. En este sentido, como se explicó en los conceptos 432 del 27 de julio de 2020, C-646 del 9 de noviembre de 2020 y C-327 del 1 de junio de 2021, el artículo 1551 del Código Civil define el «plazo» como la época para cumplir una obligación. El plazo puede ser i) expreso o ii) tácito^[1]. La doctrina define el «plazo» como un hecho futuro y cierto para el nacimiento o la extinción de un derecho, y elabora una clasificación de los plazos de la cual se destacan el plazo expreso y tácito, que complementa lo señalado en el Código Civil. Respecto del plazo expreso indica que es el señalado en términos explícitos, y el plazo tácito «[…] tiene lugar cuando no existe plazo expreso y la obligación no es susceptible de cumplirse inmediatamente […]»^[2].¶

Particularmente, el plazo es una de las modalidades por la cual las obligaciones dejan de ser puras y simples. De hecho, la regla general es que el nacimiento del derecho sea concomitante con su exigibilidad, lo que repercute en el cumplimiento inmediato de la prestación debida. Sin embargo, con las cláusulas relativas al plazo, usuales en los contratos estatales, las partes modulan cualquiera de estos dos (2) elementos haciendo que las obligaciones sean exigibles o que lo derechos se extingan con el vencimiento de un periodo determinado en el contrato. ¶

Esta precisión es relevante para el tema objeto de consulta, pues es necesario tener en cuenta la diferencia entre los efectos de los plazos suspensivos y resolutorios. Los primeros tienen por objeto suspender la exigibilidad de las obligaciones, por lo que una vez vencido pasan a ser puras y simples de forma tal que el acreedor puede reclamar el cumplimiento inmediato de las prestaciones. En esta medida, «Cuando hay plazo suspensivo pendiente, el derecho respectivo ya ha nacido, tiene existencia real y útil. Lo que falta es solo la llegada del instante en que ese derecho puede ejercitarse, y consecuentemente, obligar al deudor»^[3]. En contraste, los segundos tienen por efecto extinguir los derechos y las obligaciones nacidas del contrato, por lo que estando pendiente el vencimiento, la exigibilidad de las prestaciones es inmediata y el acreedor puede solicitar su cumplimiento, pero una vez se agota el plazo, el contrato pierde sus efectos^[4]. Sobre el particular, el Consejo de Estado explica que:¶

Algunas obligaciones se contraen para ser cumplidas durante un plazo o en un día cierto, son las denominadas por la doctrina como ex die o sub die y otras se contraen para producir efectos hasta una época o día que se fija, las cuales se denominan ad diem, por tal razón, el plazo puede concebirse en función de la exigibilidad del pago o cumplimiento, o de la extinción del vínculo jurídico, diferenciándose así de las obligaciones puras y simples, las cuales no están sujetas a ninguna modalidad para su exigibilidad, es decir, nacen y se hacen exigibles en el mismo instante.¶

[…]

El plazo ex die o sub die, que la doctrina ha denominado término suspensivo, primordial o inicial, tiene como finalidad suspender la exigibilidad de las obligaciones en el tiempo hasta el acaecimiento del momento dispuesto, por ende su incumplimiento durante el interregno comprendido entre el surgimiento del vínculo jurídico y hasta antes del vencimiento del plazo, no conlleva consecuencias jurídicas, es decir, hasta antes de la llegada del plazo el derecho no puede exigirse^[5].¶

Ahora bien, usualmente los plazos en los contratos estatales son suspensivos, sin perjuicio de que del contenido del contrato se deriven plazos parciales u obligaciones que deben cumplirse en términos específicos. En todo caso, frente a cada contrato debe analizarse si se pactó un plazo suspensivo o extintivo, de conformidad con el régimen de las obligaciones establecido en el Código Civil, normas que se aplican a los contratos estatales, por la remisión realizada por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993^[6]. Esto sucede tanto cuando se pactan entregas parciales como cuando la entidad recibe el objeto al finalizar el plazo pactado, porque la exigibilidad de las obligaciones está suspendida mientras cada uno de estos términos esté pendiente: la Administración solo podrá exigir el cumplimiento cuando venza el plazo pactado, pues solo a partir de ese momento las obligaciones son puras y simples. De hecho, la llegada o vencimiento del plazo suspensivo no extingue el contrato ni las obligaciones derivadas del vínculo jurídico, ya que, al contrario, lo que se requiere es precisamente su ejecución^[7]. Lo contrario equivale a afirmar que si las obligaciones no se cumplen oportunamente, la entidad pierde el derecho a obtener el pago de la prestación debida, cuando considera que pese a su extemporaneidad se requiere su ejecución efectiva. Esta conclusión no solo sería contraria al interés público como fin de la contratación estatal, sino que desconoce la normas sobre el pago de los artículos 1626 y siguientes del Código Civil, razón por la cual, sin perjuicio de la responsabilidad del contratista por el cumplimiento extemporáneo, la entidad puede recibir lo que ejecute el contratista después de vencido el plazo del contrato, lo que se extiende a la exigibilidad de lo que está pendiente por cumplir. Lo anterior, en la medida que «El contrato no podrá considerarse definitivamente concluido hasta tanto ambas obligaciones y derechos principales, la entrega y recepción –o puesta a disposición– de la obra o su producto […] no hayan sido cumplidos»^[8]. ¶

De esta manera se concluye que el plazo no siempre tiene efectos extintivos en todas las tipologías contractuales. En efecto, en la medida que suspenda la exigibilidad de las obligaciones, el «plazo» expreso es aquel estipulado en el contrato, en el cual las partes disponen un término específico para su cumplimiento. Esto significa que –antes del vencimiento– el contrato se encuentra en ejecución, y el contratista tiene ese tiempo para ejecutar las prestaciones a las cuales se comprometió en virtud de la suscripción del negocio jurídico. En este «plazo» el contratista puede cumplir sus obligaciones anticipadamente^[9], pero el bien, obra o servicio solo le será exigible cuando venza el plazo. De acuerdo con la doctrina:¶

[…] Vencido el plazo, la obligación se hace exigible, es decir, se transforma en obligación pura y simple, de donde se colige: 1) el acreedor puede ejercer todas las acciones que le competen; 2) el término de la prescripción del crédito comienza a contarse (art. 2535); 3) la obligación puede entrar en compensación (art.1715, ord. 3); 4) y, por regla general, el deudor queda constituido en mora (art. 1608, ord 1)^[10].¶

Es necesario aclarar que el plazo del contrato es el período requerido en este para que se cumpla su objeto, a cargo del contratista como deudor del bien, obra o servicio para satisfacer la necesidad de la entidad, y que esta última recibe como acreedora. Esta definición no cambia respecto del marco normativo citado, pues el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no contiene normas especiales sobre el «plazo», por lo que, en virtud del artículo 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, es posible remitirse a las normas civiles y comerciales aplicables.¶

Esta explicación sobre el plazo del contrato, es posible compararla con la distinción entre el plazo de ejecución y el plazo de vigencia del contrato desarrollada jurisprudencialmente. Al respecto, la jurisprudencia ha definido el plazo de ejecución como el establecido para la realización de las prestaciones contractuales, y de igual forma, considera que mientras subsista la obligación para las partes de liquidar el contrato, el plazo de vigencia de este no ha finalizado^[11]. De esta idea se infiere que la noción de plazo del contrato analizada en los párrafos precedentes equivale al concepto jurisprudencial de plazo de ejecución, pues ambos aluden al tiempo dispuesto para que el contratista cumpla sus obligaciones. No obstante, del vencimiento del plazo del contrato o del plazo de ejecución no se infiere la extinción de las obligaciones, pues –siempre que sea suspensivo– es posible la recepción de pagos extemporáneos porque la vigencia del contrato solo cesa con la liquidación. A este punto se refiere el Consejo de Estado cuando explica que: ¶

[…] si bien es cierto en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, con la entrega del suministro, con la prestación del servicio, también lo es, que este plazo no constituye propiamente hablando el periodo de ejecución del contrato porque al finalizar el plazo que se ha destinado para el cumplimiento de la obligación principal por parte del contratista las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato en la cual es donde la administración puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone término a la vinculación de las partes.¶

[…]

En este orden de ideas, debe precisarse que dentro de los plazos para la ejecución del contrato existe uno y con seguridad el de mayor importancia y es aquél que corresponde a la terminación definitiva de la obra, o a la entrega del último suministro o del estudio o diseño que se ha confiado, momento en el cual la administración podrá igualmente, como lo venía haciendo durante la ejecución del contrato, evaluar el cumplimiento del contratista para poderle recibir a satisfacción, puesto que es una exigencia del interés público que el colaborador privado cumpla sus prestaciones conforme al ritmo previsto en el programa y con sujeción a las especificaciones técnicas establecidas en el contrato. En el evento de que el contratista no haya cumplido cabalmente, vale decir, porque entrega la obra inconclusa o se presentan faltantes o se requiere de reparaciones, la administración podrá hacer valer sus poderes sancionatorios de acuerdo con la magnitud del incumplimiento^[12]. ¶

Lo anterior demuestra que, sin perjuicio de la responsabilidad contractual, el vencimiento del plazo de ejecución no impide que la entidad reciba las tareas realizadas fuera de este término ni equivale a la imposibilidad de que el contratista realice prestaciones extemporáneas. Lo anterior se fundamenta en que el principal modo de extinción de las obligaciones es el pago efectivo, el cual define el artículo 1626 del Código Civil como «la prestación de lo que se debe». Este pago puede ser oportuno o extemporáneo. En este último caso, ni el contrato se extingue ni la entidad pierde la oportunidad para recibir el objeto contratado, pues al cumplimiento in natura se suma la responsabilidad contractual por «no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento» –art. 1613 ibidem–. Para estos efectos el vencimiento del término produce la mora ex re, caso en el cual se exceptúa la obligación de reconvenir en la medida que el plazo interpela por sí mismo –art- 1608.1 ibidem–. Además, aunque la doctrina considera que la enumeración del artículo 1625 ibidem no es completa, el único plazo que elimina la fuerza obligatoria del contrato es el extintivo^[13]. Esto significa que ante el vencimiento de un plazo suspensivo –como se pacta usualmente en los contratos estatales– las obligaciones del contratista subsisten mientras no se extingan por el cumplimiento de la prestación adeudada. ¶

De esta manera, el vencimiento del plazo pactado en los contratos estatales no impide que la entidad reciba las tareas realizadas fuera de este término ni equivale a la imposibilidad de que el contratista realice prestaciones extemporáneas. De hecho, mientras el contrato esté vigente la entidad puede emplear los medios necesarios para exigir su cumplimiento. Así las cosas, el vencimiento del plazo para el cumplimiento de las obligaciones de tracto sucesivo, por naturaleza suspensivo, no conlleva su extinción, pues tal como se desprende de las consideraciones de orden normativo, jurisprudencial y doctrinario, el vencimiento del plazo suspensivo, en realidad, implica que la obligación se hace exigible en su totalidad a partir de ese mismo instante. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad también pueda exigir su cumplimiento mediante la imposición unilateral de las multas, como se explicará.¶

2.2. Límite temporal para la imposición de sanciones en los contratos estatales sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y breve referencia a la caducidad del contrato¶

Explicado lo anterior, que es fundamental para entender las siguientes consideraciones, esta Agencia en reiteradas ocasiones ha señalado que el límite temporal para la imposición de multas y cláusulas penales debe definirse con fundamento en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que es la norma vigente que actualmente asigna esta potestad a las entidades estatales y define los límites frente a su aplicación. En este sentido, la Ley 1150 de 2007 determinó de manera expresa que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública pueden imponer las multas pactadas en el contrato, siempre que «se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista» y que, así mismo, «podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato». En lo pertinente, el artículo 17 prescribe lo siguiente:¶

El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.¶

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. (Énfasis fuera de texto).¶

Lo anterior quiere decir, como se desprende de su literalidad, que la entidad puede imponer las multas pactadas en el contrato, mientras esté pendiente la ejecución de las obligaciones del contratista, lo que define el límite temporal para hacerlo. De hecho, no condicionó la aplicación de estas sanciones al plazo de ejecución del contrato, y esto tiene sentido si se armoniza con la finalidad de la multa o de la cláusula penal y los fines de la contratación estatal. En primer lugar, existen obligaciones cuyo cumplimiento solo puede verificarse después del plazo de ejecución y en caso de no cumplir en las condiciones acordadas la entidad tiene la facultad para conminar al contratista incumplido. En segundo lugar, como se explicó ampliamente en el acápite anterior, si vencido el plazo de ejecución el contratista no cumple, la obligación no se extingue, pues de acuerdo con el artículo 1625 del Código Civil el vencimiento del plazo contractual no es un modo de extinguir las obligaciones, salvo pacto en ese sentido, por lo que la obligación continuará pendiente y el contratista estará en mora de cumplir por no haberlo hecho en el plazo acordado. Esto indica que lo que terminó fue el plazo de ejecución, pero la obligación todavía está pendiente de cumplimiento y el contratista podría hacerlo tardíamente con las consecuencias gravosas que esto pueda conllevar^[14]. No obstante, la entidad deberá determinar si, inclusive, con el cumplimiento tardío aún se satisface el interés público.¶

Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no condicionó la imposición de las multas y la cláusula penal al plazo del contrato, y por el contrario, de manera expresa indicó que estas proceden «[…] mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista […]», la Administración podrá imponer las multas y hacer efectiva la cláusula penal inclusive después de vencido su plazo de ejecución, siempre que la o las obligaciones estén pendientes de cumplirse. De esta manera, la entidad podrá hacer uso de estas facultades para procurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, precisamente cuando advierta su incumplimiento y con la finalidad de conminarlo a su efectivo acatamiento.¶

En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado, al estudiar casos bajo la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, e inclusive de la Ley 80 de 1993, indicó –a manera de obiter dictum– que la posición adoptada frente a la competencia temporal para imponer sanciones cambió, no por una decisión judicial nueva sino por la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007. Así, el artículo 17 de esa Ley prescribe, de manera expresa, que la competencia para imponer sanciones –multas y cláusula penal, especialmente– procede mientras esté pendiente la ejecución de las obligaciones del contratista, coincidiendo con la postura indicada anteriormente, que es la que ha reiterado esta Subdirección:¶

No obstante, en vigencia de la Ley 1150 de 2007 este mismo problema –competencia temporal para imponer sanciones–, en relación con las multas y la cláusula penal pecuniaria, cambió de sentido, esta vez no por una variación introducida por la jurisprudencia a sus propias tesis, sino porque la ley 1150 reguló expresamente el tema, señalando que la competencia sancionatoria se conserva «mientras esté pendiente la ejecución» del contrato, así es que de ninguna manera quedó limitado a que se haga sólo «durante el plazo» del contrato. En este sentido, el inciso primero del art. 17 de esta ley expresa categóricamente: «… Esta decisión … procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista».¶

En los términos indicados, dependiendo del régimen jurídico que rija cada contrato (Decreto-ley 222 de 1983, Ley 80 de 1993 o ley 1150 de 2007), el problema de la temporalidad para ejercer el poder de declaración unilateral del incumplimiento tiene diversas respuestas, según se sea: la caducidad, las multas o la cláusula penal pecuniaria.¶

[…]

Esta postura, inclusive, la conserva esta Corporación en la actualidad. Es decir, que hoy admite la posibilidad de declarar el incumplimiento del contrato, para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, una vez vencido el contrato. Esto no se discute ni siquiera en vigencia de la ley 1150 de 2007; menos tratándose de un contrato regido por el Decreto 222 de 1983 y algunas normas especiales que regulan el juego del chance –como en el caso concreto^[15]. (Cursiva fuera del original).¶

Es importante precisar que, con el vencimiento del plazo de ejecución, solo es posible imponer las multas y la cláusula penal mientras esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones. Aunque cabe aclarar que la competencia temporal del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no se extiende a la declaratoria de caducidad, pues –además que la norma citada no contempla expresamente este último supuesto y que esta disposición es de interpretación restrictiva– el Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial, indicó que dicha sanción solo puede declararse durante el plazo de ejecución, porque de acuerdo con la naturaleza de esta potestad exorbitante, el incumplimiento al que se refiere debe valorarse durante este término^[16]. Adicionalmente, se precisa que si el contrato fue liquidado, la Administración no podrá imponer sanciones pecuniarias al contratista incumplido, como las multas, toda vez que –encontrándose las partes a paz y salvo– finaliza la relación contractual y, por tanto, las entidades pierden competencia para ejercer sus prerrogativas.¶

Por tanto, es posible que la entidad pública reciba las prestaciones adeudadas pese a la mora del contratista en el cumplimiento de las obligaciones. Esto sin perjuicio de la competencia que –en razón de la exigibilidad de las obligaciones derivada del vencimiento del plazo de ejecución– tienen las entidades públicas para sancionar pecuniariamente la falta de cumplimiento oportuno del deudor.¶

Ahora bien, esta Subdirección es consciente que la problemática relativa al límite temporal para la imposición de multas no es pacífica ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, sino que es un asunto que ha tenido un álgido debate. En este sentido, a diferencia de lo indicado frente al límite para ejercer la potestad exorbitante de la caducidad, que se fundamenta en normas diferentes a la potestad para imponer multas y cláusulas penales, frente a la caducidad existe una sentencia de unificación jurisprudencial que logró cerrar el debate que también existía frente a dicho asunto, en relación con el límite temporal para declararla, estableciéndose que solo procede durante el plazo de ejecución pactado en el contrato, para lo cual el Consejo de Estado interpretó con fuerza de autoridad el artículo 18 de la Ley 80 de 1993.¶

Sin embargo, lo mismo no sucede en relación con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, frente al límite temporal para la imposición de multas, estando dividida la doctrina y la jurisprudencia frente a dos posibles posturas, siendo la primera de ellas la defendida por esta Agencia en el sentido de que procede mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, independientemente de que esté vigente el plazo de ejecución pactado en el contrato. Sin embargo, la segunda postura, también defendida por la jurisprudencia, señala que la imposición de las multas solo puede realizarse mientras esté vigente el plazo de ejecución pactado en el contrato. ¶

Esta última postura es la que subyace a la sentencia del 1 de febrero de 2018 del Consejo de Estado, donde se afirma que la imposición de multas solo es posible realizarla mientras esté vigente el plazo de ejecución pactado en el contrato. En dicha providencia, pese a reconocerse que este es un asunto donde la jurisprudencia del Consejo de Estado ha estado dividida, considera que la postura actual mayoritaria consiste en la defendida en dicha providencia. En efecto, en la decisión judicial mencionada se afirmó:¶

A propósito de esta cuestión, conviene reiterar que, en observancia de la tesis jurisprudencial dominante sobre la materia, la medida analizada, cuya finalidad, en esencia, es fungir como herramienta de apremio o acoso dirigida a compeler al contratista para el cumplimiento del objeto contractual en la forma y tiempo acordados, debe instrumentarse dentro del plazo contractual y a condición de que no se hubiera superado la situación constitutiva de incumplimiento.¶

Solo de esa manera resultaría posible materializar correlativamente y de forma legítima el poder de autotutela del ente estatal contratante, traducido en la eficiente y efectiva labor de supervisión y control que se le impone ejercer durante la ejecución en su calidad de director del contrato, gestión que al tiempo procura obtener la satisfacción de las actividades encomendadas al colaborador particular. En efecto, el recto ejercicio del poder conminatorio, que por naturaleza entraña la multa, necesariamente supone su adopción en un plano temporal dentro del cual resulte posible lograr el cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, según las condiciones pactadas tanto al inicio como a lo largo de la dinámica contractual. ¶

En contraposición, si se avalara la utilización de esta herramienta conminatoria vencido el plazo contractual, simultáneamente se estaría convalidando la conducta tardía, desdeñosa y deficiente del deber de vigilancia y control que se demanda al ente público en función del interés colectivo que se pretende satisfacer con la celebración del negocio jurídico y que por esta precisa circunstancia se le impone adelantar con apego a los principios de celeridad, eficiencia, eficacia inherentes a la función administrativa envuelta en el tráfico negocial de la Administración^[17].¶

Una postura similar a la anterior también fue asumida por el Consejo de Estado en la Sentencia del 23 de octubre de 2017 –exp. 53.206– y en la sentencia del 2 de noviembre de 2016 –exp. 33.396–. En todo caso, esta Subdirección, como se afirmó anteriormente, considera que este asunto aun no es pacífico en la jurisprudencia ni en la doctrina actual, donde se encuentran pronunciamientos en ambos sentidos, sin que hasta el momento exista una sentencia de unificación jurisprudencial que logre zanjar el debate y la cual se considera necesaria para brindar seguridad jurídica.¶

En tal sentido, hasta tanto ello ocurra, esta Subdirección considera que la postura que más se ajusta al contenido del artículo 17 y al régimen general de obligaciones, es la que primero se expuso y que también ha sido defendida por la jurisprudencia, tal como se indicó previamente. Incluso, dicho entendimiento es respaldado por cierto sector de la doctrina^[18]. En efecto, además de lo señalado en el anterior de pie de página, la doctrina ha considerado que actualmente, con fundamento en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, es posible imponer las multas mientras exista el objeto contractual y este se esté ejecutando, pese a que hubiera vencido el plazo establecido en el contrato:¶

Las multas deben ser impuestas oportunamente, expresión con la cual se quiere significar que tan pronto se incurra en la causal prevista en el contrato, se debe dar inicio al proceso administrativo de sanción. Una de las grandes discusiones en el régimen anterior era la posibilidad de imponer las multas por fuera del plazo contractual, pues la jurisprudencia colombiana sostenía que las potestades exorbitantes, incluida la de imponer multas debía ejercerse únicamente durante la vigencia del contrato. En mi criterio, tal conclusión era ajena a la sindéresis de la potestad, pues las potestades eran instituidas para el control y la dirección de la ejecución del contrato, lo que me permitía concluir que dichas potestades son del objeto contractual y no del plazo. De ahí que mientras existiera el objeto contractual y el contratista estuviera ejecutando sus obligaciones, se podía imponer la multa por transgresión de una de las obligaciones del contrato para la cual se hubiera previsto la sanción.¶

Con la nueva regulación, tal discusión fue saldada, pues el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 señala que las multas se impondrán mientras se estén ejecutando las obligaciones, es decir, mientras exista objeto contractual.¶

Teniendo en cuenta los antecedentes anteriores, que dan cuenta de que este asunto aun no es pacífico en la jurisprudencia, y tampoco en la doctrina, ante la falta de una decisión que defina el debate con fuerza de precedente judicial vinculante, como sería una sentencia de unificación jurisprudencial, esta Subdirección considera que el asunto debe resolverse conforme con la interpretación más adecuada del contenido del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y acorde con el régimen general de las obligaciones. En tal sentido, esta Subdirección reitera la tesis que se desarrolló con anterioridad en el sentido de que las multas pueden imponerse «mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista», ya que ello es lo que establece la ley, esto es, el artículo 17 indicado, con independencia de que el plazo de ejecución pactado en el contrato esté o no vigente, pues dicho artículo no estableció una limitación en tal sentido. Además, considerando que el fin conminatorio de las multas también es predicable una vez vencido el plazo de ejecución, pues en tal supuesto, como se explicó, es posible que el acreedor –la entidad estatal– exija el cumplimiento de las obligaciones, pues estas no se extinguen con el acaecimiento del plazo pactado en el contrato, salvo que las partes así lo hubieren dispuesto, como se desarrolló con mayor detalle en el numeral 2.1. de este concepto^[19].¶

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, esta Subdirección reitera la tesis desarrollada en los conceptos 4201911000005276 del 21 de agosto de 2019 –radicado de salida 2201913000006049–, C–434 del 27 de julio de 2020, C–569 del 31 de agosto de 2020, C–646 del 9 de noviembre de 2020 y C-327 del del 1 de junio de 2021^[20]. Lo anterior no implica desconocer la otra tesis que también ha defendido el Consejo de Estado, solo que tenido en cuenta que no es un asunto pacífico, esta Subdirección se permite conceptuar expresando su postura en la materia.¶

3. Respuesta

«[…] de conformidad con lo establecido en el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, en los contratos de servicios profesionales y de apoyo a la gestión no será́ obligatorio adelantar el trámite de liquidación, por lo que en la minuta del contrato se consigna lo correspondiente, determinando la obligación de liquidar o no el contrato, según sea el caso.¶

Si en virtud de lo descrito se dispone por las partes contratantes que no se liquidará un contrato de servicios profesionales, ¿se entiende que la facultad sancionatoria puesta en cabeza de la entidad fenece con la culminación del plazo de ejecución, por cuanto no se cuenta con un término para liquidar? o ¿debe entenderse que aún se cuenta con esa facultad pese a la culminación del vínculo?, en el evento en que sea afirmativa la respuesta para este último interrogante por favor informarnos dentro de que término podrá́ ejercerse la referida facultad».¶

De conformidad con las consideraciones anteriores y dentro del ámbito de competencias establecidas en el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente y en particular la Subdirección de Gestión Contractual tiene competencia para atender consultas relativas a temas contractuales, pero solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». Esto significa que la entidad no puede pronunciarse sobre situaciones o casos particulares, pues la competencia de esta entidad se establece con límites claros con el objeto de evitar que los conceptos sean una instancia de validación de las actuaciones de las demás autoridades públicas.¶

Sin perjuicio de lo anterior, de conformidad con las consideraciones expresadas, la Subdirección de Gestión Contractual se permite reiterar la tesis expresada en sus conceptos anteriores, en el sentido de que, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública pueden imponer las multas pactadas en sus contratos «mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista». Lo anterior con la finalidad de conminar al contratista al cumplimiento de dichas obligaciones, lo que puede realizarse, siempre que se cumplan dichos presupuestos, incluso luego de que el plazo de ejecución pactado en el contrato haya vencido. Además, dicho artículo establece que «así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato».¶

Sin perjuicio de lo anterior, que se desarrolló de forma más precisa en las consideraciones, es importante señalar que, tratándose de la caducidad del contrato, de que trata el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en caso de que se hayan pactado las cláusulas excepcionales de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en el contrato, al ser facultativa su inclusión en los contratos de prestación de servicios, las consideraciones anteriores no se extienden frente a ducha cláusula excepcional, pues el Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial, expresó que dicha sanción solo puede declararse durante el plazo de ejecución, porque de acuerdo con la naturaleza de esta potestad exorbitante, el incumplimiento al que se refiere debe valorarse durante este término^[21].¶

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.¶

Atentamente,

1. Código Civil: «Articulo 1551. Definición de plazo. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo.¶

   »No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designe, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación; solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes». ↑¶

2. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis S.A., reimpresión de la octava edición, Bogotá, 2008. p. 218 y 219. ↑¶

3. FUEYO LANERI, Fernando. Derecho civil: de las obligaciones. Tomo IV. Volumen I. Santiago de Chile: Roberts y Cía. Ltda., 1958. p. 152. ↑¶

4. La doctrina explica lo siguiente: «Cuando se da un plazo para que se extinga un derecho, es claro que la obligación nace pura y simple frente al acreedor, pero al llegar el plazo se le extingue su derecho, que es el que en verdad está modalizado. Así, si alguien se obliga a entregar en arrendamiento un animal hasta el día treinta de cierto mes, su obligación es pura y simple. La fecha estará determinando la extinción del derecho del arrendatario. Pero, igualmente, el plazo extintivo, correlativamente, extingue la obligación, que para el caso es la que contrajo el arrendador de entregar la cosa y permitir el goce por parte del arrendatario. Y así como se extingue el derecho el derecho al goce del arrendatario y la obligación del arrendador de concederlo, también se extingue la obligación de pagar y derecho del arrendador a cobrar. Tomo ello como consecuencia de la extinción del contrato (art. 2008-2), lo que indica que el plazo extintivo es también una causal de extinción de los contratos […]» (VELÁSQUEZ GOMÉZ, Hernán Darío. Estudio sobre las obligaciones. Bogotá: Temis, 2010. p. 137). ¶

   ↑

5. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 13 de febrero de 2015. Exp. 26.938 C.P. Olga Mélida Valle De De la Hoz (E). ↑¶

6. Ley 80 de 1993: «Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley». ↑¶

7. Al respecto, la doctrina explica que «El constructor se ha obligado a construir la obra, y no solo a poner los medios necesarios para ello, porque ha asumido una obligación de resultado. Su culminación es la entrega de la obra terminada o de lo que la obra produce, al comitente. En tanto acto material, la entrega es simultáneamente el medio por el por el que se da cumplimiento a la obligación principal del constructor y se satisface el derecho principal del comitente. La recepción es, consecuentemente, un derecho del constructor y una obligación del comitente, aunque sea obvio destacarlo» (PODETTI, Humberto. El contrato de construcción. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2004. p. 435, cursivas fuera de texto). ↑¶

8. Ibidem., p. 435. ↑

9. Código Civil: Articulo 1552. ↑

10. OSPINA FERNÁNDEZ, Op. Cit., p. 220 y 221. ↑¶

11. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 29 de julio de 2015. Exp. 42.494. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑¶

12. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de septiembre de 1999. Exp. 10.264. C.P. Ricardo Hoyos Duque. ↑¶

13. OSPINA FERNÁNDEZ, Op. Cit., p. 312. ↑

14. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto del 13 de septiembre de 1999. Rad. 10.264. C.P. Ricardo Hoyos Duque. No en vano, explica lo siguiente: «[…] cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento». ↑¶

15. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 24 de octubre de 2013. Rad. 24.697. C.P. Enrique Gil Botero. ↑¶

16. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 12 de julio de 2012. Rad. 15.024. C.P. Danilo Rojas Betancourth. En esta medida, «[…] la Sala concluye que las entidades estatales no deben esperar a que se venza el plazo de ejecución del contrato para comprobar si hubo un incumplimiento total del mismo y decretar la caducidad; todo lo contrario: las normas que consagran la facultad de declarar la caducidad exigen que el plazo no haya expirado para declararla, puesto que el incumplimiento que esas normas requieren para decretar la caducidad es el de las obligaciones que se deben ir cumpliendo continuamente para llegar al cumplimiento del contrato en su totalidad. Así, en la medida en que se acredite el incumplimiento de obligaciones que son fundamentales para la realización del objeto contratado, la entidad estatal, con un proceder diligente, advertirá que la prestación principal, el objeto del contrato, no será satisfecho dentro del plazo de ejecución y, por tal motivo, decretará la caducidad». ↑¶

17. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 1 de febrero de 2018. Exp. 52.549. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. ↑¶

18. «En reciente providencia el Consejo de Estado [refiriéndose a sentencias del 2015] sostiene que dado el fin de constreñimiento que persigue la multa, no tiene sentido que se acuerde la imposición de ellas cuando el término de ejecución del contrato estuviere vencido o ante el incumplimiento total y definitivo del objeto de la convención. Por supuesto que no compartimos esta tesis porque desconoce la esencia de la multa cual es en verdad servir de constreñimiento. Empero, el fracaso de este propósito da lugar a la imposición de la sanción sin tener relevancia si ya terminó el plazo de ejecución. Lo vital es que por requerirse un acto administrativo para su imposición, su expedición se haga mientras el contrato no se encuentre liquidado» (DÁVILA VINUEZA. Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 689). ↑¶

19. Lo anterior, sin perjuicio de la celeridad con que se deberían iniciar los procedimientos administrativos sancionatorios, de conformidad con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. En efecto, el literal a) de la norma citada establece que «Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido […]», la cual «[…] podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales […]». Esto significa que si bien la ley no dispone un plazo cierto, la entidad contratante –una vez conoce la existencia del presunto incumplimiento– debe actuar expeditamente, citando la audiencia en el menor tiempo posible, dadas las particularidades del caso concreto. ↑¶

20. Disponibles en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ↑¶

21. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 12 de julio de 2012. Rad. 15.024. C.P. Danilo Rojas Betancourth. En esta medida, «[…] la Sala concluye que las entidades estatales no deben esperar a que se venza el plazo de ejecución del contrato para comprobar si hubo un incumplimiento total del mismo y decretar la caducidad; todo lo contrario: las normas que consagran la facultad de declarar la caducidad exigen que el plazo no haya expirado para declararla, puesto que el incumplimiento que esas normas requieren para decretar la caducidad es el de las obligaciones que se deben ir cumpliendo continuamente para llegar al cumplimiento del contrato en su totalidad. Así, en la medida en que se acredite el incumplimiento de obligaciones que son fundamentales para la realización del objeto contratado, la entidad estatal, con un proceder diligente, advertirá que la prestación principal, el objeto del contrato, no será satisfecho dentro del plazo de ejecución y, por tal motivo, decretará la caducidad». ↑¶