El Concepto C-292 de 2024 explica que, con base en la Ley 1474 de 2011, las entidades públicas deben vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contractual mediante supervisor o interventor. Quien ejerce esa vigilancia puede aplicar las facultades previstas para el seguimiento del cumplimiento obligacional y asume deberes y responsabilidades. También señala que las entidades, además del deber de control, cuentan con potestades exorbitantes y otras unilaterales para dirigir y controlar el contrato, como las cláusulas excepcionales (Ley 80 de 1993), la liquidación y la declaratoria unilateral del siniestro (Ley 1150 de 2007) y, especialmente, la imposición unilateral de multas y cláusulas penales (artículo 17 de la Ley 1150 de 2007). En multas y penas, debe existir pacto previo en el contrato y, conforme al principio de tipicidad, se deben determinar acciones u omisiones sancionables y el monto, atendiendo proporcionalidad y razonabilidad.
DEBER DE VIGILANCIA DE LOS CONTRATOS – Obligación de la entidad estatal – Interventoría contractual – Contrato de interventoría
La Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. Por ello, el artículo 83 ibibem establece que “con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”. De ahí que, quien ejerza la vigilancia del contrato, ya sea mediante la supervisión o la interventoría, podrá hacer uso de las facultades previstas en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 para efectuar el seguimiento al cumplimiento obligacional del contrato y estará sometido a los deberes y responsabilidades que implica el ejercicio de dicha actividad.
FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN – Poderes exorbitantes – Dirección del contrato – Vigilancia del contrato -Control del contrato
En ese sentido, debe precisarse que las Entidades Estatales sometidas al EGCAP, no solo cuentan con la obligación de vigilar la correcta ejecución de sus contratos, sino que también son acreedoras de distintas potestades exorbitantes o excepcionales y otras unilaterales, mediante las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre dichas potestades se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, concepto que –además del sometimiento a las leyes nacionales– incluye la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión. Dichas prerrogativas se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem. ii) Otras disposiciones también establecen algunas potestades, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro –artículos 7 y 11 de la Ley 1150 de 2007–. Dentro de las potestades unilaterales también se encuentra iii) la imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–.
IMPOSICIÓN UNILATERAL DE MULTAS – Facultad de la administración – Principio de tipicidad – Estipulación monto de la sanción
En lo que respecta a la imposición unilateral de la multa o la cláusula penal, debe indicarse que estas cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que, si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que en uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las Entidades Estatales sometidas al EGCAP –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. En efecto, tratándose de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar en forma pormenorizada las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender los criterios de proporcionalidad y razonabilidad.
Texto del concepto
DEBER DE VIGILANCIA DE LOS CONTRATOS – Obligación de la entidad estatal – Interventoría contractual – Contrato de interventoría
La Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. Por ello, el artículo 83 ibibem establece que “con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”. De ahí que, quien ejerza la vigilancia del contrato, ya sea mediante la supervisión o la interventoría, podrá hacer uso de las facultades previstas en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 para efectuar el seguimiento al cumplimiento obligacional del contrato y estará sometido a los deberes y responsabilidades que implica el ejercicio de dicha actividad.
FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN – Poderes exorbitantes – Dirección del contrato – Vigilancia del contrato -Control del contrato
En ese sentido, debe precisarse que las Entidades Estatales sometidas al EGCAP, no solo cuentan con la obligación de vigilar la correcta ejecución de sus contratos, sino que también son acreedoras de distintas potestades exorbitantes o excepcionales y otras unilaterales, mediante las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre dichas potestades se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, concepto que –además del sometimiento a las leyes nacionales– incluye la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión. Dichas prerrogativas se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem. ii) Otras disposiciones también establecen algunas potestades, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro –artículos 7 y 11 de la Ley 1150 de 2007–. Dentro de las potestades unilaterales también se encuentra iii) la imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–.
IMPOSICIÓN UNILATERAL DE MULTAS – Facultad de la administración – Principio de tipicidad – Estipulación monto de la sanción
En lo que respecta a la imposición unilateral de la multa o la cláusula penal, debe indicarse que estas cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que, si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que en uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las Entidades Estatales sometidas al EGCAP –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. En efecto, tratándose de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar en forma pormenorizada las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender los criterios de proporcionalidad y razonabilidad.
Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]
Señor
Juan Felipe Mejía Maya
mailto:juanf_mejia1@hotmail.com
Ciudad
Concepto C- 292 de 2024 | |
Temas: | DEBER DE VIGILANCIA DE LOS CONTRATOS – Obligación de la entidad estatal – Interventoría contractual – Contrato de interventoría / FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN – Poderes exorbitantes – Dirección del contrato – Vigilancia del contrato -Control del contrato / IMPOSICIÓN UNILATERAL DE MULTAS – Facultad de la administración – Principio de tipicidad – Estipulación monto de la sanción |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20240705006808 |
Estimado señor Mejía:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha del 05 de julio de 2024, en la que realiza la siguiente consulta:
“Solicito se me informe si, de acuerdo con la normatividad vigente y los lineamientos establecidos por su entidad, es obligación del ente interventor calificar y graduar el incumplimiento del contratista intervenido, o si, por el contrario, esta responsabilidad recae exclusivamente en la entidad estatal contratante, dado que es quien tiene la potestad sancionatoria.
Solicito información clara y precisa sobre si las multas impuestas en el marco de la contratación estatal deben ser proporcionales al incumplimiento del contratista. En caso afirmativo, les ruego especificar los criterios y procedimientos que se utilizan para determinar dicha proporcionalidad, conforme a la normatividad vigente y las políticas internas de su entidad.” [sic]
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
1. Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, se evidencia que la misma está relacionada con el ejercicio de las potestades sancionatorias de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP, en particular, frente a la declaratoria del incumplimiento del contrato y la imposición de multas. Por lo que, se resolverá su consulta desde los siguientes problemas jurídicos: i) ¿es obligación del ente interventor calificar y graduar el incumplimiento del contratista intervenido?, o ¿esta responsabilidad recae exclusivamente en la entidad estatal contratante?; y ii) ¿las multas impuestas en el marco de la contratación estatal deben ser proporcionales al incumplimiento del contratista?
2. Respuestas:
2.1. ¿es obligación del ente interventor calificar y graduar el incumplimiento del contratista intervenido?, o ¿esta responsabilidad recae exclusivamente en la entidad estatal contratante?
La interventoría consiste en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realiza una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal. Para lo que, el interventor contratado, usará las facultades previstas en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, y se someterá a los deberes y responsabilidades que implica el ejercicio de dicha actividad. Respecto de tales obligaciones, se tiene que el inciso segundo de la norma referida, establece entre otros aspectos, que el interventor deberá informar a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan poner en riesgo el cumplimiento del contrato o, cuando el incumplimiento de este se presente. En ese sentido, debe precisarse que, pese a que la información que remita el interventor sobre el incumplimiento del contrato es fundamental, será la entidad contratante la facultada para declararlo. Esto, en el ejercicio de las facultades exorbitantes que le confiere el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP, y en observancia de las reglas dispuestas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. |
2.2. ¿las multas impuestas en el marco de la contratación estatal deben ser proporcionales al incumplimiento del contratista?
Sobre este aspecto debe precisarse que, la imposición de la multa o la cláusula penal, cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, pues pese a que el legislador autorizó a las Entidades Estatales para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato[1]. En ese sentido, tratándose de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad antes mencionado –con fundamento en el cual, debe pactarse la imposición de multas en el contrato–, las partes deben determinar en forma pormenorizada las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, deberá atender a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. |
3. Razones de la respuesta
Las respuestas anteriores se sustentan en las siguientes consideraciones:
- La Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. Por ello, el artículo 83 ibibem establece que “con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”. De ahí que, quien ejerza la vigilancia del contrato, ya sea mediante la supervisión o la interventoría, podrá hacer uso de las facultades previstas en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 para efectuar el seguimiento al cumplimiento obligacional del contrato y estará sometido a los deberes y responsabilidades que implica el ejercicio de dicha actividad.
- En ese sentido, debe precisarse que las Entidades Estatales sometidas al EGCAP, no solo cuentan con la obligación de vigilar la correcta ejecución de sus contratos, sino que también son acreedoras de distintas potestades exorbitantes o excepcionales y otras unilaterales, mediante las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre dichas potestades se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, concepto que –además del sometimiento a las leyes nacionales– incluye la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión. Dichas prerrogativas se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem. ii) Otras disposiciones también establecen algunas potestades, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro –artículos 7 y 11 de la Ley 1150 de 2007–. Dentro de las potestades unilaterales también se encuentra iii) la imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–.
- En lo que respecta a la imposición unilateral de la multa o la cláusula penal, debe indicarse que estas cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que, si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que en uno u otro caso se hayan pactado en el contrato[2]. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las Entidades Estatales sometidas al EGCAP –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. En efecto, tratándose de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar en forma pormenorizada las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender los criterios de proporcionalidad y razonabilidad.
- Así pues, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, además de autorizar la imposición unilateral de multas, también precisa que la declaración del incumplimiento tiene como propósito “hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”. En este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado[3], en relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal, esto es: “[a]unque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común –en lo sustancial–, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; y la cláusula penal constituye en principio, una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato”[4].
- De esta forma, debe precisarse que el proceso de imposición de multas en el marco del ejercicio de las facultades exorbitantes de la Administración, observa un límite temporal a la luz de lo indicado en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. Norma que, según se desprende de su literalidad, señala que la entidad puede imponer las multas y la cláusula penal pactadas en el contrato, mientras esté pendiente la ejecución de las obligaciones del contratista, lo cual, define el límite temporal para hacerlo.
- Finalmente, debe indicarse que a las Entidades Estatales les corresponde adelantar el procedimiento administrativo sancionatorio observando las reglas dispuestas en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, disposición que, en su literal a) señala que “Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido […]”, la cual “[…] podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales […]”. Estas reglas marcan el inicio del plazo de caducidad de la potestad sancionadora del Estado, el cual comienza a contarse desde la ocurrencia del presunto incumplimiento contractual en cualquiera de las tres (3) modalidades consagradas en el artículo 1613 del Código Civil[5]. En cada una de estas situaciones, dependiendo de las particularidades del caso concreto, la entidad determinará si el incumplimiento tiene naturaleza continuada o no, citando la audiencia a la mayor brevedad con el fin de expedir y notificar la decisión en el plazo perentorio e improrrogable del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011[6].
- De esta manera, el vencimiento del plazo pactado en los contratos estatales no impide que la entidad reciba las tareas realizadas fuera de este término ni equivale a la imposibilidad de que el contratista realice prestaciones extemporáneas. De hecho, mientras el contrato esté vigente la entidad puede emplear los medios necesarios para exigir su cumplimiento. Así las cosas, el vencimiento del plazo para el cumplimiento de las obligaciones de tracto sucesivo, por naturaleza suspensivo, no conlleva su extinción, pues tal como se desprende de las consideraciones de orden normativo, jurisprudencial y doctrinario, el vencimiento del plazo suspensivo, en realidad, implica que la obligación se hace exigible en su totalidad a partir de ese mismo instante. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad también pueda hacer uso de sus potestades, como la imposición unilateral de la cláusula penal pecuniaria
4.Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre el límite temporal para el ejercicio de las potestades sancionatorias de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esta Subdirección en los Conceptos C-147 del 17 de marzo de 2020, C-219 del 29 de abril de 2020, C-434 del 29 de julio de 2020, C-569 del 31 de agosto de 2020, C-641 del 4 de noviembre de 2020, C-060 del 8 de marzo de 2021, C-528 del 5 de abril de 2021, C-420 del 25 de agosto de 2022, C- 720 del 25 de enero de 2022, C-125 del 24 de marzo de 2022, C-193 del 12 de abril de 2022 y C-085 del 29 de abril de 2022, C-866 del 20 de diciembre de 2022, C-034 de 09 de marzo de 2023, C-140 del 13 de junio de 2023, C-227 de 7 de julio de 2023, el C-329 del 07 de septiembre de 2023 entre otros. La Agencia también ha analizado los plazos en los contratos estatales, de acuerdo con las normas, jurisprudencia y doctrina aplicable, en el concepto C-432 del 27 de julio de 2020, en el C-646 del 9 de noviembre de 2020, C-329 del 07 de septiembre de 2023, C-200 del 22 de julio de 2024, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
También le recomendamos consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital. Por otro lado, le contamos que ampliamos hasta el 19 de julio de 2024 el periodo para recibir observaciones a los borradores de las próximas versiones de los documentos tipo para la contratación obras públicas de infraestructura de transporte en las modalidades de licitación pública, selección abreviada y mínima cuantía, por lo que le invitamos a realizar sus comentarios a través del siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/documentos-tipo/documentos-tipo ".
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Nasly Yeana Mosquera Rivas Analista T2–06 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Adriana Katerine Lopez Rodriguez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Motivo por el cual son típicas cláusulas accidentales dentro de los contratos estatales, en los términos del artículo 1501 del Código Civil. ↑
Motivo por el cual son típicas cláusulas accidentales dentro de los contratos estatales, en los términos del artículo 1501 del Código Civil. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Rad. 17.009. C.P. Enrique Gil Botero. ↑
Ibidem. ↑
El artículo 1613 del Código Civil dispone que “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
“ Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente” (Cursiva fuera de texto). ↑
“Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.
Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución.
La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria”. ↑