ACUERDOS DE NIVELES DE SERVICIO

Texto del concepto

ACUERDOS DE NIVELES DE SERVICIO – Definición – Naturaleza Jurídica – Atipicidad

Los acuerdos de niveles de servicio –ANS–, también conocidos como Service Level Agreements –SLA– en inglés, son contratos o acuerdos que se establecen para definir los niveles de calidad y desempeño del servicio que una de las partes se compromete a ofrecer a la otra, y a la vez, es considerado en la doctrina internacional como acuerdos que permiten regular el «incumplimiento tolerado» de algunas obligaciones asumidas por una de las partes en la prestación de un servicio.

[…]puede considerarse que los ANS son acuerdos accesorios, innominados, onerosos y conmutativos, porque; i) accesorios: su objeto es la regulación del cumplimiento de un servicio como derivado de un negocio principal; ii) Innominado: dado que no se encuentra previsto expresamente en nuestra legislación y, debido a sus particulares características, tampoco existe un contrato análogo al cual recurrir para su interpretación; iii) Oneroso: dado a que su pacto comúnmente busca ambas partes obtengan ventajas con un correlativo sacrificio ;y, iv) Conmutativo: existencia de ventajas y sacrificios correlativos entre las partes.

ACUERDOS DE NIVELES DE SERVICIO – Autonomía de la voluntad

[e]l segundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 dispone que «Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales». Esto significa que las entidades pueden acordar con el contratista incluir estipulaciones que propendan por el cumplimiento efectivo del objeto contractual, siempre que estas cláusulas sean acordes con los límites consagrados en las normas de orden público, es decir, que no incurran en causales de nulidad^[1]. Por ende, nada obsta para que, dentro de estas estipulaciones, las partes, por ejemplo, acuerden estándares o hitos de cumplimiento a través de ANS, más aún, cuando el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, permite pactar multas y cláusulas penales pecuniarias y faculta a las entidades estatales para hacerlas efectivas unilateralmente

ACUERDOS DE NIVELES DE SERVICIO – Sanciones – Procedimiento – Aplicación – Debido proceso

[s]egundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, las entidades pueden acordar con el contratista incluir estipulaciones que propendan por el cumplimiento efectivo del objeto contractual, como lo son los ANS como estándares o niveles de calidad y/o servicio. Ahora bien, su aplicabilidad y procedimiento dependerá del contenido de las obligaciones que en los ANS se incorpore por las partes, pues si en estos se incorporan obligaciones alternativas de estándares de calidad o niveles de rendimiento específicos estrechamente relacionados con la retribución o contraprestación económica pactada por las partes, sin que necesariamente sean asumidas como incumplimientos que lleven a la rescisión o resolución del contrato, no es necesario que la Entidad Estatal utilice el procedimiento sancionatorio establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

En ese orden de ideas, si los descuentos automáticos están contemplados en el contrato como una forma de compensación procedente en virtud de un cumplimiento alternativo, entonces se aplicarían automáticamente en función del nivel de servicio no cumplido, sin necesidad de un procedimiento sancionatorio previo. Por el contrario, como se expuso en el Concepto C-866 del 20 de diciembre de 2022, si los ANS pactados en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tienen el carácter sancionatorio en el contrato que prevé la declaración de multas o incumplimientos, su aplicación debe estar precedida por la garantía del debido proceso, que corresponde al del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS – ANS – Deducciones y/o Descuentos

los ANS comúnmente utilizados en los contratos de Asociación Público-Privada (APP) para establecer los niveles de calidad y desempeño del servicio que el concesionario se compromete a brindar en el marco del proyecto de APP, especialmente en los contratos de concesión de cuarta y quinta generación^[2], pueden contener deducciones y/o descuentos automáticos que se apliquen cuando el concesionario no cumpla con los niveles de calidad y desempeño acordados por cada unidad funcional, sin que para ello la ANI deba acudir al procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no considerarlas necesariamente como multas o sanciones.

En general, tanto los descuentos y/o deducciones automáticos pactadas en dichos contratos se podrían definir como una forma de compensación pactada previamente en los ANS, en función a unos niveles de calidad y que resultan ser equitativas y proporcionales, estableciendo de manera clara en dichos contratos el procedimiento para la aplicación de las mismas a la retribución del concesionario, garantizando con ello el debido proceso.

Bogotá, D.C., 9 de marzo de 2023.

Señor

Anónimo

ciudadanopreocupado@gmail.com

Bogotá, D.C.

Concepto C ‒ 034 de 2023

Estimado peticionario

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 18 de enero de 2023.

1. Problemas planteados

Usted solicita se aclare o complemente las conclusiones jurídicas brindadas por esta Agencia en el concepto C-866 de 20 de diciembre de 2022 que trata sobre el uso de cláusulas de acuerdo de niveles de servicio (ANS o en ingles SLA) en la contratación estatal, teniendo en cuenta que en dicho concepto trató a las ANS, únicamente desde la perspectiva sancionatoria y no como sugiere en su escrito, esto es, «como OBLIGACIONES ALTERNATIVAS, […] que igualmente satisfacen el objeto, pero de distinta forma, y liberan al deudor frente al acreedor, pero que causan una contraprestación a cargo de este último distinta, según el "nivel" con el que se prestó el servicio» (Sic). Lo anterior, con el fin de que se aclare o complemente el concepto respecto de que no se requiere acudir a procedimientos contractuales sancionatorios, para la aplicación de dichos acuerdos.

2. Consideraciones

Para resolver su consulta, se analizarán los siguientes temas: i) definición y naturaleza jurídica de los acuerdos de niveles de servicios ANS (SLA en su sigla en inglés) y ii) aplicación de los ANS o SLA en la contratación estatal.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los conceptos C-663 del 30 de noviembre de 2020 y C- 706 del 2 de diciembre de 2020 se pronunció respecto de la remuneración en las asociaciones público-privadas APP y la posibilidad de que ésta este condicionada a los niveles de calidad. De otra parte, en conceptos C- 646 el 9 de noviembre de 2020 y C-759 de 2021 emitido el 22 de febrero de 2022, entre otros^[3] pronunciamientos, la Agencia estudió la diferencia entre obligaciones de resultado y de medio.

Finalmente, en los conceptos C-147 del 17 de marzo de 2020, C-219 del 29 de abril de 2020, C-434 del 29 de julio de 2020, C-569 del 31 de agosto de 2020, C-641 del 4 de noviembre de 2020, C-060 del 8 de marzo de 2021, C-528 del 5 de abril de 2021, C-040 del 2 de marzo de 2022 y C-866 del 20 de diciembre de 2022, estudió la potestad sancionatoria de las entidades estatales y el procedimiento administrativo que deben efectuar para declarar el incumplimiento y aplicar las sanciones correspondientes, destacando la necesidad de garantizar el debido proceso. Las ideas expuestas en dichas oportunidades se complementan en lo pertinente a la consulta bajo análisis.

2.1. Definición y naturaleza jurídica de los acuerdos de niveles de servicios ANS (SLA en su sigla en inglés)

Los acuerdos de niveles de servicio –ANS–, también conocidos como Service Level Agreements^[4] –SLA– en inglés, son contratos o acuerdos que se establecen para definir los niveles de calidad y desempeño del servicio que una de las partes se compromete a ofrecer a la otra, y a la vez, es considerado en la doctrina internacional como acuerdos que permiten regular el «incumplimiento tolerado» de algunas obligaciones asumidas por una de las partes en la prestación de un servicio^[5].

Comúnmente las ANS se pactan en la prestación de servicios complejos los cuales por su contenido técnico exigen que todos los aspectos relevantes del servicio sean incluidos sobre la base de un acuerdo, que permitan ser ajustados a cualquier clase de negocio, independientemente de la naturaleza del mismo y, por lo tanto, del servicio contratado.^[6] Los ANS son comunes en el ámbito de la tecnología de la información –TI–, donde se utilizan para definir los niveles de servicio que se compromete a ofrecer un proveedor de servicios de TI, pero en los últimos años se ha aplicado en otros sectores y áreas de negocios.

Con respecto a la importancia de las ANS, existen autores que consideran que su valor radica en la función que cumple en el aseguramiento, desde la entrega de la totalidad del valor del servicio hasta el cumplimiento de estándares de calidad. Más aún cuando en la actualidad se exigen servicios que garanticen niveles de rendimiento específicos^[7]. En ese sentido, los ANS son una herramienta utilizada para medir y controlar la calidad de los servicios prestados por el contratista, y se establecen en el contrato como una forma de garantizar que el contratista cumpla con las expectativas del contratante.

Ahora bien, puede considerarse que los ANS son acuerdos accesorios, innominados, onerosos y conmutativos, porque; i) accesorios: su objeto es la regulación del cumplimiento de un servicio como derivado de un negocio principal; ii) Innominado: dado que no se encuentra previsto expresamente en nuestra legislación y, debido a sus particulares características, tampoco existe un contrato análogo al cual recurrir para su interpretación; iii) Oneroso: dado a que su pacto comúnmente busca ambas partes obtengan ventajas con un correlativo sacrificio ;y, iv) Conmutativo: existencia de ventajas y sacrificios correlativos entre las partes.

En cuanto a la naturaleza jurídica de las obligaciones contraídas en los ANS, dependerá del acuerdo de voluntad de las partes, pues bien pueden pactarse como una obligación contractual de medios, es decir, una obligación de hacer todo lo necesario para cumplir con los niveles de servicio acordados. Pero en principio, es común ver que el contenido de las obligaciones de los ANS sea de resultado, pues el contratista proveedor de servicios se compromete a cumplir con los niveles de servicio acordados y a garantizar el resultado específico establecido en el contrato en términos de calidad, tiempo, disponibilidad, entre otros aspectos.

Por su parte, y atendiendo a su consulta, si se puede entender como una obligación alternativa, cabe señalar que una obligación alternativa es aquella en la que el deudor cumple con su obligación ofreciendo dos o más prestaciones distintas, y el acreedor puede elegir cuál de ellas quiere recibir^[8]. En el caso de los ANS, dependerá de lo pactado por las partes, pues puede llegar a establecerse estándares de calidad o niveles de rendimiento específicos estrechamente relacionados con la retribución o contraprestación económica pactada por las partes, sin que necesariamente sean asumidas como incumplimientos que lleven a la rescisión o resolución del contrato.

2.3. Aplicación de los ANS o SLA en la contratación estatal.

En la consulta que se respondió con el concepto C- 866 de 20 de diciembre de 2022, la peticionaria formuló una serie de preguntas mediante las cuales, en síntesis, indagó si en la contratación estatal se pueden pactar y aplicar los ANS y el procedimiento que debe adelantarse para hacerlos efectivos, es decir, si pueden aplicarse por descuento directo por parte de la entidad estatal o requieren de algún tipo de trámite previo.

En dicha oportunidad se indicó que, para la mayoría de los contratos estatales, ni el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni sus normas complementarias y reglamentarias regulan expresamente los ANS, sin embargo, se hizo referencia de que en el régimen de las asociaciones público privadas (APP), se establece los «niveles de servicio» como una condición de retribución^[9] e incluso permite efectuar ciertos descuentos por este concepto^[10]. Y se dejó de manifiesto que su régimen que aplica solo a los contratos de APP. Por tanto, para los demás contratos estatales los acuerdos de niveles de servicios constituyen una figura atípica, pues no se encuentra tipificada ni regulada.

Ahora, sin perjuicio de lo expuesto, el segundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 dispone que «Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales». Esto significa que las entidades pueden acordar con el contratista incluir estipulaciones que propendan por el cumplimiento efectivo del objeto contractual, siempre que estas cláusulas sean acordes con los límites consagrados en las normas de orden público, es decir, que no incurran en causales de nulidad^[11]. Por ende, nada obsta para que, dentro de estas estipulaciones, las partes, por ejemplo, acuerden estándares o hitos de cumplimiento a través de ANS, más aún, cuando el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, permite pactar multas y cláusulas penales pecuniarias y faculta a las entidades estatales para hacerlas efectivas unilateralmente.

Ahora, es importante dar alcance al concepto rendido, en el sentido de dejar sentado que los ANS comúnmente utilizados en los contratos de Asociación Público-Privada (APP) para establecer los niveles de calidad y desempeño del servicio que el concesionario se compromete a brindar en el marco del proyecto de APP, especialmente en los contratos de concesión de cuarta y quinta generación^[12], pueden contener deducciones y/o descuentos automáticos que se apliquen cuando el concesionario no cumpla con los niveles de calidad y desempeño acordados por cada unidad funcional, sin que para ello la ANI deba acudir al procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no considerarlas necesariamente como multas o sanciones.

En general, tanto los descuentos y/o deducciones automáticos pactadas en dichos contratos se podrían definir como una forma de compensación pactada previamente en los ANS, en función a unos niveles de calidad y que resultan ser equitativas y proporcionales, estableciendo de manera clara en dichos contratos el procedimiento para la aplicación de las mismas a la retribución del concesionario, garantizando con ello el debido proceso.

En ese orden de ideas, dependerá del sentido en el que se consagren las ANS en los contratos estatales la utilización del procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, pues si aquellos se contemplan como medidas sancionatorias previo a la declaración de un incumplimiento o imposición de multas, su exigencia por la entidad estatal debe estar precedida en el trámite previsto en dicho artículo como se indicó en el concepto C-866 de 20 de diciembre de 2022

Ahora bien, la costumbre negocial refleja que, usualmente, las ANS son estipulaciones mediante las cuales el contratista se compromete a ejecutar sus obligaciones con un determinado grado de calidad o eficiencia^[13], y que en caso de no cumplir con tal nivel de satisfacción se verá disminuida o reducida en parte su remuneración en virtud de una deducción que le realiza el contratante, si bien en estos casos, se considera que no es necesario acudir al procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se debe garantizar en todo caso el debido proceso, como principio rector de las actuaciones contractuales, cuya aplicación automática dependerá del procedimiento previamente establecido por las partes, en el cual el contratista tenga la oportunidad de ejercer sus derechos de audiencia, defensa y los demás que integran dicho derecho fundamental al debido proceso^[14].

3. Respuesta

De conformidad con lo expuesto en este concepto, es claro que en virtud del segundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, las entidades pueden acordar con el contratista incluir estipulaciones que propendan por el cumplimiento efectivo del objeto contractual, como lo son los ANS como estándares o niveles de calidad y/o servicio. Ahora bien, su aplicabilidad y procedimiento dependerá del contenido de las obligaciones que en los ANS se incorpore por las partes, pues si en estos se incorporan obligaciones alternativas de estándares de calidad o niveles de rendimiento específicos estrechamente relacionados con la retribución o contraprestación económica pactada por las partes, sin que necesariamente sean asumidas como incumplimientos que lleven a la rescisión o resolución del contrato, no es necesario que la Entidad Estatal utilice el procedimiento sancionatorio establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

En ese orden de ideas, si los descuentos automáticos están contemplados en el contrato como una forma de compensación procedente en virtud de un cumplimiento alternativo, entonces se aplicarían automáticamente en función del nivel de servicio no cumplido, sin necesidad de un procedimiento sancionatorio previo. Por el contrario, como se expuso en el Concepto C-866 del 20 de diciembre de 2022, si los ANS pactados en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tienen el carácter sancionatorio en el contrato que prevé la declaración de multas o incumplimientos, su aplicación debe estar precedida por la garantía del debido proceso, que corresponde al del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Recuérdese que el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 establece: «Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

   »1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

   »2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

   »3o. Se celebren con abuso o desviación de poder.

   »4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

   »5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley». ↑

2. Ver minuta de contrato de APP de quinta generación, especialmente lo referente a deducciones: https://www.ani.gov.co/sites/default/files/contrato_de_concesion_bajo_esquema_de_app_1.pdf ↑

3. Estos conceptos pueden ser consultados en la relatoría de Colombia Compra Eficiente en el siguiente enlace: http://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑

4. Ver enlace:; https://web.archive.org/web/20021014234501/http://www.sla-zone.co.uk/index.htm ↑

5. VELTANI, J. El acuerdo de niveles de servicio “SLA”. La Ley, Suplemento Actualidad, publicado el 5 de agosto de 2014. Argentina. ↑

6. GALLIZO, G.; KUEBERT, R.; OBERLE, K.; MENYCHTAS, A. & KONSTANTELI, K. (2009). «Service level agreements in virtualised service platforms [ponencia]». eChallenges e-2009 Conference Proceedings. Ver en el siguiente Link: https://doi.org/10.13140/2.1.1541.4723 ↑

7. SHACKLETT, M.E.. «Five Key Points for Every SLA». Dell. Publicado el 1 de diciembre de 2011 en Línea: http://archive.is/mtN2O#selection-1429.1-1429.29. Ver también: N. Rodríguez en «La bolsa de valores de Colombia, su naturaleza y su posición sobre las sociedades comisionistas de bolsa: el planteamiento del Service Level Agreement (SLA) como posible forma de mitigación.» publicado en Línea: https://doi.org/10.18800/derechopucp.201802.009, indica que las cuatro características primordiales que debe tener un ANS son las siguiente: «1. Líneas claras de demarcación. Establecer entre las partes hasta dónde van las obligaciones de cada uno. 2. Comunicación regular. Deben existir reuniones independientemente de si el sistema funciona sin problemas. 3. Revisiones «annual tune-ups». El SLA debe permitir su revisión anual. 4. Vinculatoriedad contractual. Debe incluir premios y multas por el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones y de la calidad del servicio.» ↑

8. Artículo 1556 del Código Civil Colombiano. ↑

9. En efecto, el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1508 de 2012 establece que «El derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, en proyectos de asociación público-privada, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento». ↑

10. Al respecto, el artículo 2.2.2.1.2.5. del Decreto 1082 de 2015 dispone: «Mecanismos de deducciones graduales por Niveles de Servicio y Estándares de Calidad. Los Niveles de Servicio y los Estándares de Calidad, estarán expresamente establecidos en el contrato, y podrán contemplar un esquema de gradualidad, en virtud del cual se efectuarán deducciones proporcionales sobre las retribuciones previstas.

    »En los contratos podrá establecerse la posibilidad de no aplicar las deducciones a las que hace referencia el presente artículo, cuando el Nivel de Servicio y Estándar de Calidad afectado fuere restablecido a los parámetros contemplados en el contrato en el plazo definido para dicho efecto.

    »Los valores a descontar estarán sujetos a mecanismos de actualización de la retribución.

    »En todo caso, en el respectivo contrato deberá definirse claramente aquellos eventos constitutivos de incumplimiento del contrato como consecuencia de no alcanzar el Nivel de Servicio y Estándar de Calidad previsto para el efecto.

    »En los contratos se establecerá expresamente el procedimiento para programar aquellas actividades o trabajos preventivos y rutinarios que sean contemplados previamente como necesarios para lograr un adecuado nivel de operación y mantenimiento de la infraestructura, que puedan alterar la prestación de servicios, sin que ello implique la realización de descuentos por no alcanzar Niveles de Servicio y Estándares de Calidad.

    »La entidad estatal competente exigirá la adopción de medidas, por parte del contratista, para minimizar las interferencias en el funcionamiento normal del servicio». ↑

11. Recuérdese que el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 establece: «Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

    »1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

    »2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

    »3o. Se celebren con abuso o desviación de poder.

    »4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

    »5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley». ↑

12. Ver minuta de contrato de APP de quinta generación, especialmente lo referente a deducciones: https://www.ani.gov.co/sites/default/files/contrato_de_concesion_bajo_esquema_de_app_1.pdf ↑

13. El Departamento Administrativo de la Función Pública define los acuerdos de niveles de servicio de la siguiente manera: «Los Acuerdos de Niveles de Servicio (ANS), son parámetros, tiempos y requisitos establecidos para la entrega de productos o servicios de un proceso a los usuarios internos y externos, con los cuales se medirá la oportunidad del mismo». En: https://www.funcionpublica.gov.co/glosario/-/wiki/26415658/Acuerdo%20de%20Nivel%20de%20Servicio%20(ANS) ↑

14. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 18 de febrero de 2022. Expediente: 53.318. Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. ↑