EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO

Texto del concepto

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Naturaleza jurídica

Dentro de la estructura de la Administración pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las Empresas industriales y Comerciales del Estado, las cuales –sin perjuicio del control de tutela– tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, como su nombre lo indica, se caracterizan por desarrollar actividades de carácter industrial o comercial.

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Régimen de contratación

Por lo tanto, las EICE en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), están sometidas, por regla general, al EGCAP, excepto cuando: i) desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o ii) desarrollen actividades en mercados regulados, eventos en los cuales ellas se rigen por las disposiciones que regulen su actividad. Lo anterior, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, esto es, del deber que le incumbe a la EICE de aplicar, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de vigilancia y control fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

RÉGIMEN ESPECIAL - Obligaciones transversales a las entidades exceptuadas del EGCAP

Sin embargo, la libertad de configuración reglamentaria de las entidades estatales, expresada en el manual de contratación, no es absoluta, ya que, a pesar de que están facultadas para regular ciertos temas relacionados con la actividad contractual, deben hacerlo respetando la reserva legal de la que gozan ciertas materias. En tal sentido, asuntos como: i) los requisitos de existencia y validez del contrato; ii) causales de inhabilidad e incompatibilidad; iii) el principio de anualidad del gasto; y, iv) restricciones al acceso a la administración de justicia para discutir las controversias contractuales, son, entre otros temas cuya regulación está reservada al legislador y que, por tanto, las entidades exceptuadas no pueden reglamentar en su manual de contratación.

RÉGIMEN ESPECIAL – Ejercicio de facultades unilaterales

En cuanto a las entidades sometidas a régimen especial, cabe destacar que estas adelantan sus procedimientos contractuales a través de regímenes diferentes a los previstos en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. En esta medida, la normativa que rige su actuación viene dada por la norma que crea el régimen especial y por el respectivo manual de contratación de la entidad, debidamente expedido. Adicionalmente, este tipo de entidades actúan en desarrollo de su actividad contractual en igualdad de condiciones con los particulares, es decir, generalmente se rigen por el derecho privado atendiendo a las normas civiles o comerciales.

RÉGIMEN ESPECIAL - Potestad sancionatoria

En este sentido, en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes y las normas de derecho privado que rigen la contratación con entidades de régimen especial, estas podrán pactar las cláusulas que consideren necesarias para lograr el cumplimento de sus intereses, como podría ser el establecimiento de cláusulas penales o multas. Sin embargo, como se expuso previamente, el Consejo de Estado, indicó en un primer momento, que estas entidades no se encuentran facultadas para determinar procedimientos excepcionales como la aplicación unilateral de multas o cláusulas penales o la imposición de procedimientos sancionatorios, al considerar que su estipulación no podía ser atribuida exclusivamente a la autonomía de las partes, salvo que la Ley que creó el régimen especial autorice su uso (…).

Sin embargo, en los últimos años, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha ido cambiando la anterior postura indicando que: “las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía negocial, pueden pactar dentro de la convención que rige la relación contractual figuras como la multa, la cláusula penal, terminación por mutuo acuerdo o unilateral, todas estas como previsión anticipada de las consecuencias del posible incumplimiento en que pueda incurrir una de ellas”

(…)

La jurisprudencia reciente de este tribunal y de la Corte Suprema de Justicia confirmó no sólo la validez del pacto de poderes unilaterales en el marco de los contratos de derecho privado suscritos por entidades del régimen especial, sino también su capacidad dispositiva de hacerlas efectivas a través actos jurídicos unilaterales de derecho privado, no de actos administrativos.

(…)

En ese contexto, ante la posibilidad de estas sanciones puedan ser ejecutadas directamente por la entidad con régimen especial en contratación, a través de actos unilaterales de derecho privado, la Agencia considera que el procedimiento a seguir para realizar dichas declaratorias corresponderá a lo regulado exclusivamente en sus respectivos manuales de contratación sobre la responsabilidad contractual, y ante la ausencia de tales disposiciones en el reglamento interno de contratación de la entidad exceptuada deberá suplirse con las normas del Código Civil y del Código de Comercio , con la costumbre mercantil y con los principios generales que rigen las relaciones contractuales de los particulares, que ingresan dentro de la categoría de la lex mercatoria.

Bogotá D.C., 25 de octubre de 2023

Señora

Yivy Katherine Gómez Pardo

Jefe Oficina Jurídica

Sistema de Comunicación Pública de Bogotá – Canal Capital

La ciudad

Concepto C ‒ 424 de 2023

Estimada señora Gómez,

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 5 de septiembre de 2023.

1. Problema planteado

En el contexto de la naturaleza jurídica y régimen de contratación de las Empresas Comerciales e Industriales del Estado, Usted realiza la siguiente consulta:

“1) Las EICE que se encuentran en competencia con el sector privado, y que pacten en el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, cláusulas sancionatorias en caso de incumplimiento total o parcial

1.1. ¿pueden hacer efectivas dichas cláusulas de forma directa a través de un proceso sancionatorio interno sin elevarlo al Juez el contrato?

1.2. En caso de ser viable ¿El proceso sancionatorio que se adelante por parte de la EICE, deberá surtirse conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 o sería suficiente con aquél que se plasme en el contrato?”

1. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal, ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, brindar asesorías sobre casos puntuales ni interpretar normas ajenas al sistema de compras públicas. Por lo anterior, previo concepto de los órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el Procedimiento de Contratación y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

En este contexto, la Subdirección de Gestión Contractual, dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción a las preguntas de casos particulares expuestos, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) régimen contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado; ii) obligaciones transversales a las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o que cuentan con un régimen contractual especial; y, iii) potestad sancionatoria contractual de las entidades estatales con régimen especial de contratación.

La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–se ha referido sobre el régimen contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, según desarrollen o no sus actividades en competencia con el sector privado o en mercados regulados, en los conceptos 2201913000009314 del 17 de diciembre de 2019 –dentro del radicado 4201913000001662, C–251 del 27 de mayo de 2020, C-280 del 6 de julio de 2020, C–253 del 2 de junio de 2021, C–616 del 3 de noviembre de 2021, C-176 del 6 de abril de 2022, C-857 del 13 de diciembre de 2022, C-205 de 20 de junio de 2023, C-335 C-147 de 25 de julio de 2023, C-369 de 12 de septiembre de 2023 y C-335 de 26 de septiembre de 2023, entre otros^[1].

Por su parte, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los conceptos C-147 del 17 de marzo de 2020, C-219 del 29 de abril de 2020, C-434 del 29 de julio de 2020, C-569 del 31 de agosto de 2020, C-641 del 4 de noviembre de 2020, C-060 del 8 de marzo de 2021, C-528 del 5 de abril de 2021, C-40 de 2 de marzo de 2022, C-866 de 20 de diciembre de 2022, C-890 de 13 de febrero de 2023, entre otros, estudió la potestad sancionatoria de las entidades estatales y el procedimiento administrativo que deben efectuar para declarar el incumplimiento y aplicar las sanciones correspondientes, destacando la necesidad de garantizar el debido proceso. Por su parte, en los conceptos con radicado No. 2202013000005840 de 6 de julio de 2020, 2202013000006874 de 29 de julio de 2020, 2202013000007336 de 11 de agosto de 202, C-219 del 29 de abril de 2020 y C-569 del 31 de agosto de 2020, C-699 del 30 de noviembre de 2020, C-717 del 21 de enero de 2022, C-832 del 29 de diciembre de 2022 y C-218 de 13 de julio de 2023 la Agencia analizó la potestad sancionatoria contractual de las entidades con régimen especial de contratación. Las tesis desarrolladas en estos conceptos se complementan en lo pertinente en el presente concepto.

• 1. Régimen contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado

Dentro de la estructura de la Administración pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las Empresas industriales y Comerciales del Estado, las cuales –sin perjuicio del control de tutela– tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, como su nombre lo indica, se caracterizan por desarrollar actividades de carácter industrial o comercial. Así, por ejemplo, son empresas industriales y comerciales del Estado la Imprenta Nacional de Colombia, Coljuegos, Indumil, la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Colpensiones, entre otras.

Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado –en adelante EICE–, bajo la denominación de entidades estatales, quedaron sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993, artículo 2, numeral 1, literal a–^[2]. Posteriormente, la Ley 489 de 1998^[3], mediante el cual se regula la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, en su artículo 93 estableció el régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por las empresas industriales y comerciales del Estado, como sigue:

“Artículo 93. Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales.”

No obstante, las dificultades hermenéuticas que suscitaba la disposición anterior, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 –modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011–dispuso un régimen exceptivo de aplicación del derecho privado para la actividad contractual de las EICE que ejercen su actividad en competencia con el sector público o privado, o en mercados regulados, quedando las otras EICE dentro del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP- ^[4]. Así, la norma vigente respecto a su régimen contractual dispone:

“Artículo 14. Del régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del estado. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.”^[5]

El sometimiento parcial de las EICE al régimen de derecho privado se ha justificado principalmente por:

“la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores […]. Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la administración [otras Entidades Estatales -convenios o contratos interadministrativos] y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes [...]”^[6]_. (corchetes fuera de texto)

De acuerdo con la jurisprudencia, lo anterior se justifica en el principio de igualdad, ya que, si el Estado desarrolla actividades similares a los particulares, debe actuar no solo desprovisto de poderes exorbitantes sino también con la misma eficacia y eficiencia que los sujetos de derecho privado, al no estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores y las exigencias de la economía y del mercado.

Ahora bien, es importante destacar, que el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, esclareció las dudas que producía el confuso artículo 93 de la Ley 489 de 1998 a propósito del régimen contractual de estas entidades. Por lo tanto, las EICE en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), están sometidas, por regla general, al EGCAP, excepto cuando: i) desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o ii) desarrollen actividades en mercados regulados, eventos en los cuales ellas se rigen por las disposiciones que regulen su actividad. Lo anterior, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, esto es, del deber que le incumbe a la EICE de aplicar, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de vigilancia y control fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal^[7].

• 1. Obligaciones transversales a las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o que cuentan con un régimen contractual especial

En línea con lo anterior, resulta pertinente resaltar que, aun cuando se esté frente a la celebración de contratos que se encuentren excluidos de la Ley 80 de 1993, no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues –conforme se señaló– aplican tanto los principios de la función administrativa y de vigilancia y control fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para la contratación estatal. Por el contrario, aquellas EICE que no estén en competencia ni desarrollen su actividad en los mercados regulados y cuya participación estatal sea superior al 50%, están sometidas al EGCAP y las normas que lo complementan, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007.

Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado, que destaca las reglas que sigue la contratación de las entidades de régimen especial:

“[...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público.

La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones.

La función que cumplen los principios públicos también se representa en la necesidad práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público.”^[8]

Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben ceñirse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, el control fiscal y los principios rectores de la contratación estatal. Dentro de estas reglas deben garantizar la selección objetiva y la protección del interés general, por lo que dichas entidades deberán analizar el sector económico de los oferentes y los riesgos contractuales. En particular, en relación con este asunto en la “Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de Contratación”, por ser relevante para la consulta se señaló lo siguiente:

“Por otra parte, la normativa del Sistema de Compra Pública incluye algunas normas transversales a todas las Entidades Estatales, que son de obligatorio cumplimiento para las Entidades Estatales de régimen especial. Entre estas se encuentran las siguientes:

B. Decreto 1082 de 2015

El Título 1 de la Parte 2 del Decreto 1082 de 2015, además de reglamentar los procedimientos para la realización de los Procesos de Contratación de las Entidades Estatales cubiertos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contiene algunas normas que son transversales al Sistema de Compra Pública. Entre las mismas está la Sección 1 del Capítulo 1 del Título I de la Parte 2 del Decreto 1082 de 2015 la cual reglamenta los “Conceptos básicos para el Sistema de Compras y Contratación Pública”.

Con base en esta norma, las Entidades Estatales de régimen especial, como parte del Sistema de Compra Pública (artículo 2.2.1.1.1.2.1.), deben procurar el logro de los objetivos del Sistema definidos por Colombia Compra Eficiente (artículo 2.2.1.1.1.1.1.); elaborar y publicar su Plan Anual de Adquisiciones (artículo 2.2.1.1.1.4.1.); enviar mensualmente a las cámaras de comercio la información relativa a la inhabilidad por incumplimiento reiterado (artículo 2.2.1.1.1.5.7.); realizar análisis del sector y de Riesgos (artículos 2.2.1.1.1.6.1. y 2.2.1.1.1.6.3.); y, publicar su actividad contractual en el Secop (artículo 2.2.1.1.1.7.1.).

Asimismo, deben tener en cuenta las disposiciones previstas en los Acuerdos Comerciales y adecuar sus manuales de contratación y sus Procesos de Contratación a lo previsto en aquellos (Subsección 1, Sección 4, Capítulo 2).

Por último, deben tener en cuenta la obligación de adoptar un manual de contratación con base en los lineamientos que expide Colombia Compra Eficiente (artículo 2.2.1.2.5.3.)”^[9].

Conforme lo expuesto, el reglamento interno de contratación –comúnmente denominado manual de contratación–, que regula los aspectos asociados a la actividad contractual de las EICE, debe contener como mínimo los procedimientos de selección, los requisitos de participación, las condiciones de ejecución del contrato, etc. En otras palabras, el manual de contratación de las entidades exceptuadas es un acto administrativo y, de manera más concreta, un reglamento, pues, además de consistir en una manifestación unilateral de voluntad efectuada por la Entidad Estatal, en ejercicio de función administrativa, dirigida a producir efectos jurídicos, tiene vocación de permanencia en el tiempo. Esto significa que el manual de contratación despliega sus efectos de manera indefinida en el futuro, no agotándose con una sola aplicación.

Sin embargo, la libertad de configuración reglamentaria de las entidades estatales, expresada en el manual de contratación, no es absoluta, ya que, a pesar de que están facultadas para regular ciertos temas relacionados con la actividad contractual, deben hacerlo respetando la reserva legal de la que gozan ciertas materias. En tal sentido, asuntos como: i) los requisitos de existencia y validez del contrato; ii) causales de inhabilidad e incompatibilidad; iii) el principio de anualidad del gasto; y, iv) restricciones al acceso a la administración de justicia para discutir las controversias contractuales, son, entre otros, temas cuya regulación está reservada al legislador y que, por tanto, las entidades exceptuadas no pueden reglamentar en su manual de contratación^[10].

Ahora bien, ¿a qué normas deben acudir las entidades estatales y los interesados, cuando se presenten lagunas jurídicas –es decir, vacíos o ausencia de regulación de ciertos temas–^[11], en los manuales de contratación de las entidades de régimen especial? Como lo establece la “Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de Contratación”^[12], proferida por esta Agencia, en principio, la actividad contractual de las entidades excluidas de la aplicación del EGCAP “se somete a las reglas del derecho privado”. En consecuencia, si bien deben cumplir algunas obligaciones transversales propias del sistema de compra pública, señaladas en dicha guía y que se mencionaron en el numeral anterior, el régimen jurídico de base es el derecho privado, o sea el integrado por los preceptos civiles y comerciales.

Sin embargo, para determinar el método hermenéutico que ha de seguirse al momento de llenar el vacío de regulación presente en los manuales de contratación de las entidades con régimen especial, el operador jurídico debe indagar sobre en qué materia existiría una laguna. Ello por cuanto existen tres remisiones legales, que deben interpretarse sistemáticamente: i) la que efectúa hacia el derecho privado la norma legal que constituye el régimen especial de la entidad correspondiente –por ejemplo, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 o el artículo 195, numeral 6, de la Ley 100 de 1993, por mencionar solo estos dos casos–; ii) la que prevén los artículos 2, 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011, los cuales disponen que las normas de la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– deben aplicarse en ausencia de lo establecido en leyes especiales; y iii) la que establece el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 respecto de la aplicación de los principios de la función administrativa –artículo 209 C.P.– y de vigilancia y control fiscal –artículo 267 C.P.–, así como del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal.

En consecuencia, si el manual de contratación de la entidad de régimen especial no prevé normas –es decir, si tiene vacíos–^[13] sobre: i) los elementos de existencia y validez del contrato, ii) los vicios que pueden generar su anulación, iii) la tipología de los negocios jurídicos, iv) los criterios de interpretación de las estipulaciones contractuales, v) el concepto y los requisitos de la oferta, vi) las formas de extinción de las obligaciones, vii) la responsabilidad contractual, y otras materias similares relacionadas con el régimen sustantivo del contrato, la ausencia de tales disposiciones en el reglamento interno de contratación de la entidad exceptuada debe suplirse con las normas del Código Civil y del Código de Comercio^[14], con la costumbre mercantil^[15] y con los principios generales que rigen las relaciones contractuales de los particulares, que ingresan dentro de la categoría de la lex mercatoria^[16].

Por el contrario, si el vacío del manual de contratación tiene que ver con asuntos asociados a los procedimientos administrativos, como: i) la forma de iniciar la actuación administrativa, ii) los derechos y deberes de las entidades y de los particulares en los procedimientos administrativos, iii) el trámite de las peticiones, iv) la notificación, comunicación o publicación de los actos administrativos, v) la presunción de legalidad, firmeza y ejecutoriedad de los actos administrativos, vi) los recursos contra los actos administrativos, etc. –asuntos que, como se dijo, gozan de reserva de ley–, la entidad de régimen especial debe aplicar el principio de subsidiariedad previsto en los artículos 2, 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011; o sea, debe llenar tales lagunas con las normas de la primera parte del CPACA.

De otro lado, si lo que falta en el manual –precisamente porque está reservado a la ley– son normas que regulen las inhabilidades e incompatibilidades, en este caso sí se debe acudir a las disposiciones que las consagran y que establecen sus consecuencias, tanto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como en leyes complementarias.

• 1. Potestad sancionatoria contractual de las entidades estatales con régimen especial de contratación

De conformidad con el artículo tercero de la Ley 80 de 1993, las Entidades Estatales deben buscar el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas, de tal suerte que, para la consecución de dichos fines, al celebrar un contrato tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución de este.

Esto implica que las Entidades Estatales están revestidas de facultades sancionatorias que les permiten, entre otras cosas, el ejercicio de potestades coercitivas en eventos de incumplimiento de las obligaciones contractualmente pactadas que afecten la ejecución de los cometidos estatales, potestades que en todo caso deben ceñirse a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico. Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado que:

“La potestad sancionadora es sólo un instrumento de los muchos con que cuenta la administración en materia contractual para la consecución de los objetivos que la ley le asigna a través de la delimitación de competencias. […]

De otra parte, la potestad sancionadora, al igual que ocurre con otras potestades reconocidas a la Administración, sólo se puede concebir bajo el postulado según el cual la actividad administrativa se halla supeditada al derecho. Es decir, no se trata de un poder aislado sino sometido en todo momento al principio de legalidad. […]

Visto lo anterior, la potestad sancionadora se halla sometida al principio de legalidad en los siguientes aspectos: 1. Su atribución; 2. El carácter discrecional o reglado de su ejercicio; 3. El espacio temporal en que puede utilizarse, y 4. Las formalidades procedimentales exigidas para imponer una sanción^[17].”

En este sentido, conviene precisar que hay diversos mecanismos de dirección y coerción para el cumplimiento de fines contractuales, dentro de los cuales se encuentra: (i) sanciones pecuniarias como la efectividad de la cláusula penal; (ii) sanciones rescisorias como el decreto de la caducidad del contrato y (iii) sanciones coercitivas como la imposición de multas^[18].

Por su parte, esta Subdirección ha indicado que el régimen sancionatorio se edifica sobre los principios de legalidad y de autonomía de la voluntad de las partes, “el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean las partes –no la ley; pero autorizadas por ella- quienes definan esas conductas y la sanción”^[19] .

Sobre las cláusulas excepcionales se ha indicado que estas no están contempladas en el derecho común, por el contrario, se encuentran limitadas no solo al uso del EGCAP sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si en su norma de creación lo establece. De lo contrario, si una Entidad sujeta al régimen especial requiere dar por terminado unilateralmente el contrato, por regla general, debe acudir al juez competente^[20]. En este sentido, se ha establecido que las Entidades Estatales que por disposición legal se rigen por el derecho privado –conocidas en el medio como entidades de régimen especial, por no someterse al EGCAP–, no pueden usar las cláusulas excepcionales que se ejerzan mediante actos administrativos; salvo que una norma particular les atribuya la potestad.

En lo que respecta a la imposición unilateral de multas o de hacer efectiva la cláusula penal, el Consejo de Estado ha indicado, en un primer momento, que:

“La imposición unilateral de multas al tratarse de una competencia pública debe fundarse en el principio de legalidad previsto en los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política, como postulado esencial del Estado Social de Derecho y de toda manifestación del poder público, conforme al cual será legítima toda actuación de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro del preciso ámbito funcional definido por el legislador, proscribiendo las actuaciones de los servidores públicos que impliquen omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.”^[21]

Bajo estos parámetros, el Consejo de Estado indicó inicialmente, que el marco regulatorio prescrito por el legislador para efectos de imponer multas a los contratistas se encuentra consagrado en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, en virtud del cual se faculta expresamente a las entidades sometidas al EGCAP para hacer efectivas las sanciones que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones, garantizando en todo caso el debido proceso.

En concordancia con lo anterior, el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 estableció expresamente que aquel contempla el procedimiento de imposición de multas, sanciones y declaratoria de incumplimiento, dirigido específicamente a las entidades sometidas al EGCAP, esto es, aquellas entidades que, conforme lo dispone en artículo segundo de la Ley 80 de 1993, se regulan por dicho estatuto y las normas que lo modifiquen y reglamenten. De esta manera, las Entidades Estatales con régimen especial en contratación no son destinatarias de la normativa citada, de tal suerte que no resultaría viable la aplicación del procedimiento de imposición de multas o de hacer efectiva la cláusula penal de que trata el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, en el desarrollo de la actividad contractual de las mismas.

En cuanto a las entidades sometidas a régimen especial, cabe destacar que estas adelantan sus procedimientos contractuales a través de regímenes diferentes a los previstos en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. En esta medida, la normativa que rige su actuación viene dada por la norma que crea el régimen especial y por el respectivo manual de contratación de la entidad, debidamente expedido. Adicionalmente, este tipo de entidades actúan en desarrollo de su actividad contractual en igualdad de condiciones con los particulares, es decir, generalmente se rigen por el derecho privado atendiendo a las normas civiles o comerciales.

En este sentido, en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes y las normas de derecho privado que rigen la contratación con entidades de régimen especial, estas podrán pactar las cláusulas que consideren necesarias para lograr el cumplimento de sus intereses, como podría ser el establecimiento de cláusulas penales o multas. Sin embargo, como se expuso previamente, el Consejo de Estado, indicó en un primer momento, que estas entidades no se encuentran facultadas para determinar procedimientos excepcionales como la aplicación unilateral de multas o cláusulas penales o la imposición de procedimientos sancionatorios, al considerar que su estipulación no podía ser atribuida exclusivamente a la autonomía de las partes, salvo que la Ley que creó el régimen especial autorice su uso, de la siguiente forma:

“En efecto, con base en el principio de la igualdad absoluta de las partes en el contrato regido por el derecho privado, ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de declarar incumplida a la otra parte, ni el de establecer el valor de tal incumplimiento, dado que no se puede ser juez y parte a la vez en esa clase de relación negocial; por consiguiente, le corresponde al juez del contrato, de acuerdo con lo alegado y probado en juicio, determinar si se dan los supuestos fácticos y jurídicos que indiquen el incumplimiento del mismo.^[22]

Por tal motivo, esta Subdirección consideró, en un primer momento, que “la potestad sancionatoria debe consagrarse expresamente en la ley para que sea viable su ejercicio y que no basta ello, sino que además se debe regular previamente y a nivel legal el procedimiento aplicable para la imposición de las sanciones. Ambas condiciones son la materialización de los principios de competencia y de legalidad de las formas propias de cada juicio, contenidas en el derecho fundamental al debido proceso”^[23].

En conclusión, se indicó que tanto los poderes excepcionales y los unilaterales atribuidos a la administración pública únicamente pueden ser ejercidos en los casos y en las condiciones que la ley autoriza, especialmente teniendo en cuenta que todas las actuaciones del Estado se rigen por el principio de legalidad, según el cual los servidores públicos solo pueden ejercer las funciones a ellos asignadas específicamente en la Constitución Política, la ley y los reglamentos.

Así las cosas, para hacer efectiva la multa que se pacte en los contratos que celebren las entidades con un régimen especial de contratación, se indicó que deberá acudirse al juez del contrato, puesto que dichas entidades no contaban con la autorización legal para imponerlas de manera unilateral y por ende, tampoco resulta viable la aplicación del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en tanto que este rige únicamente para las entidades sometidas al EGCAP, descartando así a las entidades que cuentan con régimen especial de contratación.

Posteriormente, la Agencia aclaró que, teniendo en cuenta que las cláusulas contractuales de apremio tienen una naturaleza punitiva y, en virtud de estas, se pacta anticipadamente la pena adjudicable a la parte incumplida, las partes participantes en una relación contractual enmarcada en el régimen especial se encuentran facultadas para incluirla dentro de sus contratos en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes. Sin embargo, en virtud de las posturas iniciales adoptadas por el Consejo de Estado, se indicó que para efectos de hacer efectivas las consecuencias que se desprenden de la cláusula de apremio resulta necesario, por regla general, acudir al juez del contrato, por cuanto es este quien tiene la facultad de determinar si existe un incumplimiento y, en tal caso, aplicar las sanciones pactadas o modificarlas según el ordenamiento vigente.

Sin embargo, en los últimos años, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha ido cambiando la anterior postura indicando que:

“las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía negocial, pueden pactar dentro de la convención que rige la relación contractual figuras como la multa, la cláusula penal, terminación por mutuo acuerdo o unilateral, todas estas como previsión anticipada de las consecuencias del posible incumplimiento en que pueda incurrir una de ellas”^[24]

La anterior postura, se fundamentó bajo el convencimiento de la importancia de atender y respetar la autonomía dispositiva, propia de los contratos regidos por el derecho privado, indicando que:

“El cambio de concepción ha significado entonces el pasar de entender que las entidades estatales exceptuadas del Estatuto Contractual no podían pactar cláusulas unilaterales, pues no contaban con la habilitación legal para hacerlo, a un entendimiento que, por el contrario, considera que, al igual que los privados, la habilitación deviene de la propia autonomía contractual.

De esta manera, cuando una entidad estatal, regida por derecho privado, pacta una cláusula que confiere una facultad unilateral, al igual que ocurre con los privados, no debe entenderse nada diferente a que, en igual sentido, está habilitada para acudir a este tipo de pactos. Lo anterior pues, cada vez será más difícil entender cómo, aunque los privados puedan pactar este tipo de cláusulas, cuando la Administración se comporta como un privado más, ella no pueda celebrar estos mismos acuerdos.

[…]

debe retomarse y dársele valor real al mensaje del legislador de 1994, esto es, debe tomarse en serio el régimen jurídico aplicable. Si ello es así, una de las primeras consecuencias necesarias viene dada por evidenciar que, actos como los expedidos por [una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios], en los que se terminó el contrato, no son, en realidad, actos administrativos, en otras palabras, no son actuaciones que concreten una función administrativa a través del ejercicio legítimo del poder”^[25]

Con base en lo anterior, se ha debatido en los últimos años, al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la posibilidad de las entidades con régimen especial de contratación de ejercer autotutela declarativa, imponiendo las sanciones pactadas en el contrato^[26]. La jurisprudencia reciente de este tribunal^[27] y de la Corte Suprema de Justicia^[28] confirmó no sólo la validez del pacto de poderes unilaterales en el marco de los contratos de derecho privado suscritos por entidades del régimen especial, sino también su capacidad dispositiva de hacerlas efectivas a través actos jurídicos unilaterales de derecho privado, no de actos administrativos.

Por lo tanto, a criterio de esta Agencia, las entidades de régimen especial en contratación, en el marco de estas últimas posturas del Consejo de Estado, podrán pactar en el contrato que, ante el incumplimiento del contratista, se activará el derecho al pago de sanciones, como la multa o la cláusula penal pecuniaria, y estas sanciones podrán ser ejecutadas directamente por la entidad a través de actos unilaterales de derecho privado o, en su defecto, se podrá acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio del medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que dicho medio de control es “pluripretensional”^[29], pues admite canalizar a través de él múltiples pretensiones, como la solicitud de declaratoria de incumplimiento y consecuencialmente la imposición de las sanciones estipuladas en el contrato.

En ese contexto, ante la posibilidad de estas sanciones puedan ser ejecutadas directamente por la entidad con régimen especial en contratación, a través de actos unilaterales de derecho privado, la Agencia considera que el procedimiento a seguir para realizar dichas declaratorias corresponderá a lo regulado exclusivamente en sus respectivos manuales de contratación sobre la responsabilidad contractual, y ante la ausencia de tales disposiciones en el reglamento interno de contratación de la entidad exceptuada deberá suplirse con las normas del Código Civil y del Código de Comercio^[30], con la costumbre mercantil^[31] y con los principios generales que rigen las relaciones contractuales de los particulares, que ingresan dentro de la categoría de la lex mercatoria^[32].

No obstante, se hace la precisión que para hacer efectivo las garantías que respalden dichos contratos, la entidad estatal sometida a un régimen especial en contratación debería seguir el procedimiento previsto para las declaratoria del siniestro previsto en las normas del Código de Comercio. Sobre el particular, el artículo 1077 del Código de Comercio dispone que le corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida. Para ello, conforme lo establece el artículo 1075 de Código de Comercio, el asegurado o el beneficiario estarán obligados a dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer.

En caso de que la reclamación sea objetada por parte de la compañía de seguros, la entidad estatal sometida al régimen especial, no le quedará más que acudir al juez del contrato contra el contratista, vinculando como tercero civilmente responsable a la aseguradora. De esta manera, en caso de que el contratista sea condenado, el juez podrá ordenar a la aseguradora el pago de los perjuicios hasta el monto pactado como valor asegurado.

1. Respuesta

“1) Las EICE que se encuentran en competencia con el sector privado, y que pacten en el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, cláusulas sancionatorias en caso de incumplimiento total o parcial

1.1. ¿pueden hacer efectivas dichas cláusulas de forma directa a través de un proceso sancionatorio interno sin elevarlo al Juez el contrato?

1.2. En caso de ser viable ¿El proceso sancionatorio que se adelante por parte de la EICE, deberá surtirse conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 o sería suficiente con aquél que se plasme en el contrato?”

De esta manera, para dar respuesta a sus consultas, se reitera que, si la Entidad Estatal le es aplicable el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, le será aplicable el procedimiento sancionatorio establecido por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para la imposición de multas, la caducidad o hacer efectiva la cláusula penal. Por el contrario, si la Entidad Estatal cuenta con un régimen especial de contratación, no podrá aplicar el procedimiento sancionatorio establecido por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Ahora bien, se reitera que existen dos posturas vigentes en el Consejo de Estado sin unificación, la primera de ella, sobre la posibilidad de que entidades con régimen especial de contratación puedan pactar en el contrato que, ante el incumplimiento del contratista, se activará el derecho al pago de sanciones como la multa o la cláusula penal pecuniaria, y estas sanciones puedan ser ejecutadas directamente por la entidad a través de actos unilaterales de derecho privado y, por el contrario, la segunda postura que restringe dicha posibilidad y contempla que ante esas circunstancias se deba acudir al Juez del contrato.

En todo caso, se aclara que de asumir la postura de que estas sanciones puedan ser declaradas directamente por la entidad a través de actos unilaterales de derecho privado, se debe tener en cuenta el procedimiento a seguir será el previsto exclusivamente en sus respectivos manuales de contratación sobre la responsabilidad contractual, y ante la ausencia de tales disposiciones en el reglamento interno de contratación de la entidad exceptuada deberá suplirse con las normas del Código Civil y del Código de Comercio^[33], con la costumbre mercantil^[34] y con los principios generales que rigen las relaciones contractuales de los particulares, que ingresan dentro de la categoría de la lex mercatoria^[35]. Lo anterior, sin obviar que a estas entidades al serle aplicable los principios de la función administrativa, deben de garantizar en la expedición de dichos actos el respeto por el debido proceso, que incorpora el derecho a la defesa y contradicción.

Igualmente, estas entidades exceptuadas al EGCAP deberán tener en cuenta que para la declaratoria del siniestro que da lugar al cobro de los seguros que respalden el cumplimiento del contrato se deben seguir las normas del Código de Comercio, previamente citadas en la parte considerativa de este concepto.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Estos conceptos pueden ser consultados en la relatoría de Colombia Compra Eficiente en el siguiente enlace: http://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑

2. El estatuto estableció como regla general para la selección del contratista la licitación pública o el concurso público, con algunas excepciones en las cuales la selección se haría mediante el procedimiento de contratación directa, entre ellas, la prevista en el literal m) del numeral 1 del artículo 24: “m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley”, o sea, los de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública, que se regirían por la regla general, salvo los casos de menor cuantía –previstos en el ordinal a), numeral 1 del artículo 24, original, de la Ley 80 de 1993–. Además, en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, se señaló que “en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo (…) se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. ↑

3. El artículo 85 de la ley 489 de 1998 definió a las empresas industriales y comerciales del Estado como “organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: a) Personería jurídica; b) Autonomía administrativa y financiera; c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución […]”.

   ↑

4. Sin perjuicio de la regla indicada, es importante señalar que el literal g, numeral 2, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, prevé como causal de selección abreviada: “Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 [obra, concesión, prestación de servicios, consultoría, fiducia pública]”. g)  Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Por su parte, el Decreto 1082 del 2015, artículo 2.2.1.2.1.2.24, prescribió: “Contratación de empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, sus filiales y las empresas en las cuales el Estado tenga más del cincuenta por ciento (50%) del capital social que no se encuentren en situación de competencia, deben utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía para los contratos que tengan como objeto su actividad comercial e industrial, salvo para los contratos de obra pública, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario y fiducia pública para los cuales se aplicará la modalidad que corresponda”. ↑

5. El artículo 14 original de la Ley 1150 de 2007 excluía además aquellas cuya actividad se realizaba en “mercados monopolísticos”, pero, con buen tino, se eliminó en el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, pues en ese caso no se está en presencia de los fundamentos que soportan la excepción de no aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cual es la “competencia y el libre juego del mercado”. ↑

6. Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 19 de agosto de 2004 Exp. 12.342, reiterada en sentencia de 6 de febrero de 2006, Exp. 13.414. ↑

7. Ley 1150 de 2007, artículo 13: “Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. ↑

8. Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado No. 45.607 del 24 de octubre de 2016. Consejera Ponente: María Nubia Velásquez Rico. ↑

9. COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de Contratación” Identificada con la referencia G-EEREC-01 y publicada en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_regimen_especial.pdf ↑

10. Así lo sostuvo el Consejo de Estado: “Esta Sala, en sentido contrario al del tribunal, recuerda que las normas que establecen la manera como se perfecciona un contrato son de orden público, por tanto indisponibles por las partes, así que para las entidades excluidas de la Ley 80, un contrato existe si cumple las exigencias del ordenamiento privado; ni siquiera las del manual de contratación que expide cada hospital, ni las que prevean las partes en un contrato específico, porque los últimos no pueden reducirlas o adicionarlas, puesto que semejante acuerdo adolecerá de nulidad, al transgredir el derecho público de la nación.

    “Lo anterior explica por qué en el derecho privado las partes no pueden condicionar la existencia de un contrato, que por ley sea consensual, al hecho de que conste por escrito; ni uno que requiere escritura pública al hecho de que el acuerdo verbal sea suficiente. Esto significa que, si la ley impuso formalidades especiales para que exista un contrato, las partes no sólo no pueden obviarlas, sino que tampoco las pueden incrementar o adicionar; y a la inversa, si la ley no estableció formalidades especiales para que exista determinado negocio, las partes no las pueden crear con ese propósito –aunque sí podrían hacerlo para otros efectos, pero no para que exista el acuerdo de voluntades-. Lo expresado hasta ahora debe entenderse en los siguientes sentidos:

    “a. Si la norma aplicable al contrato es la Ley 80, los requisitos de perfeccionamiento son los que ella establezca; de manera que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad –que autorizan los arts. 13, 32 y 40- no pueden atenuar ni hacer más exigentes los que contempla.

    “b. Si la norma aplicable al contrato estatal es el derecho privado más los principios de la función administrativa, los requisitos de perfeccionamiento también son los que aquél establezca; por tanto, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tampoco pueden atenuar ni hacer más exigentes los que contempla.

    “c. Si la entidad excluida de Ley 80 profirió un reglamento o manual de contratación, para señalar con certidumbre la manera como contratará los bienes, obras y servicios de su interés, los requisitos de perfeccionamiento de sus contratos tampoco son disponibles por ese estatuto, porque esta materia está reservada a la ley. Por tanto, cuándo existe un contrato es un aspecto que define el derecho privado, y la entidad no lo puede alterar, ni para atenuar ni para hacer más exigentes los requisitos” (Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de abril de 2014. Exp. 25.801 C.P. Enrique Gil Botero). ↑

11. Sobre el concepto de lagunas en el sistema normativo, es decir, de vacíos de regulación, puede verse: GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho. 17ª ed. México: Porrúa, 2011. pp. 222-245. ↑

12. Identificada con la referencia G-EEREC-01 y publicada en el siguiente enlace: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_regimen_especial.pdf ↑

13. Bien por la reserva legal de las materias o porque no las reguló. ↑

14. El artículo 1º del Código de Comercio establece que: “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”; mientras que el artículo 2º señala que: “En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil”. Esto significa que en el derecho privado las normas comerciales prevalecen sobre las civiles en asuntos mercantiles. ↑

15. “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

    “En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior” (art. 3 del Código de Comercio). ↑

16. Dentro de tales principios se encuentran, por ejemplo, los principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales. Ver: https://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-spanish.pdf ↑

17. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 22 de octubre de 2012. Consejero Ponente Doctor Enrique Gil Botero. Exp No. 20738. ↑

18. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, radicado número 25000-23-26-000-1995-01699-01(17936). Consejera Ponente Doctora Ruth Stella Correa Palacio. ↑

19. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Expediente número 17.009. Consejero Ponente Doctor Enrique Gil Botero. ↑

20. Sobre las entidades de régimen especial, se puede consultar su definición y un listado aproximado de este tipo de entidades en: BARRETO MORENO, Antonio A. El derecho de la compra pública. Legis - Universidad de la Sabana, primera edición, Bogotá, 2019.

    ↑

21. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, providencia de 10 de octubre de 2013. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00384-00 (2157). ↑

22. Ver en este sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de junio de 2015, expediente 34.367, sentencia del 21 de octubre de 1994, expediente 9288. ↑

23. Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, Concepto C-219 del 24 de abril del 2020. ↑

24. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de agosto de 2016, exp. 41783. ↑

25. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 19 de junio de 2019, exp. 39800. ↑

26. Providencias que avalaron dicha tesis fueron las siguientes: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 20 de febrero de 2017. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expedientes: 56939 y 56562. En cambio, la consideración de que las entidades de régimen especial, por regla general, no pueden ejercer esta potestad sancionatoria, se plantea en las sentencias del Consejo de Estado. Sección Tercera. 1 de agosto de 2018. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. Expediente: 39277 y del 14 de febrero de 2019. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Expediente: 38937. ↑

27. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2016, expediente 31.430; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de agosto de 2016, expediente 41.783; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de noviembre de 2016, expediente 39.692, y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de agosto de 2020, expediente 36.875. ↑

28. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011, expediente 11001-3103-012-1999-01957-01 ↑

29. Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 12 de diciembre de 2017. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente: 60.477. ↑

30. El artículo 1º del Código de Comercio establece que: “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”; mientras que el artículo 2º señala que: “En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil”. Esto significa que en el derecho privado las normas comerciales prevalecen sobre las civiles en asuntos mercantiles. ↑

31. “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

    “En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior” (art. 3 del Código de Comercio). ↑

32. Dentro de tales principios se encuentran, por ejemplo, los principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales. Ver: https://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-spanish.pdf ↑

33. El artículo 1º del Código de Comercio establece que: “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”; mientras que el artículo 2º señala que: “En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil”. Esto significa que en el derecho privado las normas comerciales prevalecen sobre las civiles en asuntos mercantiles. ↑

34. “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

    “En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior” (art. 3 del Código de Comercio). ↑

35. Dentro de tales principios se encuentran, por ejemplo, los principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales. Ver: https://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-spanish.pdf ↑