TÉRMINOS O PLAZOS DE LAS ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN CONTRACTUAL, PRINCIPIO DE ECONOMÍA, CRONOGRAMA, ADENDAS, ESTATUTO GENERAL CONTRATACIÓN, ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL

Texto del concepto

PRINCIPIO DE ECONOMÍA – artículo 25 Ley 80 de 1993

Conforme al principio de economía, “[…] en los pliegos de condiciones […] se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección [… ]” –art. 25.1 de la Ley 80 de 1993– y “Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato” – art. 25.4 de la Ley 80 de 1993–.

TÉRMINOS O PLAZOS DE LAS ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN CONTRACTUAL – Preclusivos y perentorios

“[…] Si en algo deben ser claras las condiciones de contratación es en señalarle a los interesados el tiempo de que disponen para elaborar sus ofertas, el plazo que se tomará la entidad para estudiarlas y el término en que procederá a la adjudicación o declaratoria de desierta, al punto de que, si no se acatan, las consecuencias para uno u otro serán determinantes, tales como rechazar la propuesta por extemporánea o perder la facultad para adjudicar si no se hace en el tiempo previsto. De esta manera, el interés de los proponentes en una licitación debe persistir hasta que culmine el procedimiento con la selección del contratista o la deserción del mismo, razón de ser del señalamiento de los términos y de la vigencia de la garantía de seriedad, por ejemplo.[…]”

CRONOGRAMA – Definición – Importancia

(…) es necesario sujetarse al artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, pues define el cronograma como el “Documento en el cual la Entidad Estatal establece las fechas, horas y plazos para las actividades propias del Proceso de Contratación y el lugar en el que estas deben llevarse a cabo”.

El tiempo es una cuestión vital en los procedimientos de selección, ya que una contratación eficiente contribuye a la satisfacción oportuna del interés general y al cumplimiento de los fines del Estado. (…)

ADENDAS- Proyecto de pliego de condiciones

En principio, podría sostenerse que las entidades modifican los plazos de las etapas previas a la apertura del procedimiento de selección siempre que, a través del SECOP, informen a los interesados la intención de prorrogarlos. Pese al estrecho parecido con la Adenda, esta comunicación no tendría un nomen iuris definido por la ley, pero vincularía a la Administración y a los proponentes. Sin embargo, es importante resaltar que esta Subdirección ha reiterado que la naturaleza de dichas comunicaciones no puede ser asimilado a las Adendas contempladas en el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015 pues estas se refieren únicamente al pliego definitivo. Es decir, lo anterior lleva a la conclusión, que, en principio, no es posible modificar el proyecto de pliego de condiciones

o prepliego por sustracción de materia, especialmente, cuando el artículo 25.2 de la Ley 80

de 1993 dispone que “Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente

previstos […]”.

Conforme la norma citada en el párrafo precedente puede concluirse que la Ley 80 de 1993 tan sólo incluye la posibilidad de modificar los plazos del procedimiento de selección contenidos en el pliego definitivo, razón por la cual –con independencia del nomen iuris– las Adendas, en principio, no se utilizan para modificar el proyecto de pliego de condiciones o prepliego. Esta conclusión es razonable, ya que cuando se resuelven favorablemente las observaciones del proyecto de pliegos, los cambios se unifican en el pliego definitivo.

ADENDAS –Pliego de condiciones definitivo

En ese sentido, una vez publicados los pliegos de condiciones definitivos o la invitación pública para los procesos de mínima cuantía, se pueden realizar modificaciones a los documentos del procedimiento de contratación como consecuencia de las observaciones recibidas por parte de los interesados o por iniciativa unilateral de la entidad, al evidenciar la necesidad de modificar, ajustar o aclarar algún aspecto o condición. Estas modificaciones deben realizarse a través de Adendas, sin embargo, se ha reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que por medio de cualquier otro documento que contenga la manifestación de voluntad de la Entidad Estatal, también se puede aclarar, añadir, adicionar, reemplazar o cambiar un aspecto o condición incluida en los documentos del procedimiento de contratación, como es el caso de la respuesta a observaciones.

ADENDAS - Modificación al cronograma – Prohibición

En ese orden de ideas, las normas prevén tres límites temporales para la publicación de las Adendas: i) 3 días hábiles antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas únicamente para la licitación pública; ii) que el plazo previsto a partir de la cual pueden presentar ofertas y la de su cierre se podrá prorrogar, por un término no superior a la mitad del inicialmente planeado en el pliego de condiciones, únicamente para los procesos de licitación pública; y iii) un día hábil antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas para las demás modalidades de selección.

Quiere decir lo anterior que, para las modalidades de selección de contratistas distintas de la licitación, la Entidad Estatal debe respetar el término del artículo 2.2.1.1.2.2.1, y, por ende, solo puede expedir y publicar Adendas a más tardar el día hábil anterior hasta la hora fijada para la presentación de las ofertas del día hábil siguiente, como se explicó anteriormente.

En armonía con lo anterior, el cronograma del proceso de selección puede ser modificado mediante Adenda una vez vencido el término para la presentación de ofertas y antes de la adjudicación del contrato, siendo este límite temporal aplicable para todos los procesos o modalidades de selección competitivos establecidos en el EGCAP, sin distinción alguna.

(…) Finalmente, sobre la modificación del cronograma en los procesos competitivos adelantados por la Entidad Estatal aplicando el Decreto 092 de 2017, es importante indicar

que (…) en virtud del artículo 7 y 8 del Decreto 092 de 2017, es posible la aplicación por remisión de la Ley 80 de 1993, las reglas generales sobre la publicación de Adendas aplicables a todos los procesos de selección del EGCAP, concerniente a que estas deben publicarse entre las 7:00 am y las 7:00 pm de un día hábil en la plataforma de SECOP, al igual que debe observar que como mínimo se publique un día hábil antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas, sin perjuicio que posterior al vencido el término para la presentación de ofertas y antes de la adjudicación del contrato, puedan expedirse adendas modificando el cronograma (…).

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN – Excepciones – Regímenes especiales

Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y por ende sus procedimientos contractuales tienen su normativa propia para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual está determinado en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación.

Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a las establecidas en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, su régimen contractual estará definido, en principio, por la noma que crea el régimen especial y será desarrollado por el manual de contratación de la respectiva entidad, con el fin de que se puedan identificar las reglas que aplican en la contratación que adelanten estas entidades. Al respecto, la Agencia expidió la “Guía para las entidades estatales con régimen especial de contratación”, que las define como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Reglamento Interno de Contratación – Límites

Según se indicó anteriormente, la Agencia ha recomendado que las Entidades Estatales que cuentan con un régimen especial12, exceptuado del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y normas complementarias– expidan un reglamento interno de contratación –comúnmente denominado manual de contratación–, que regule aspectos asociados a la actividad contractual, como los procedimientos de selección, los requisitos de participación, las condiciones de ejecución del contrato, etc. Sin embargo, también ha indicado la libertad de configuración expresada en dichos manuales de contratación, no es absoluta, ya que, a pesar de que están facultadas para regular ciertos temas relacionados con la actividad contractual, deben hacerlo respetando la reserva legal de la que gozan ciertas materias. En tal sentido, asuntos como: i) los requisitos de existencia y validez del contrato, ii) sanciones, sin perjuicio de las que pueden pactar de acuerdo con las normas civiles y comerciales, iii) procedimientos para su imposición, iv) causales de inhabilidad e incompatibilidad, v) el principio de anualidad del gasto, y vi) restricciones al acceso a la administración de justicia para discutir las controversias contractuales, son, entre otros, temas cuya regulación está reservada al legislador y que, por tanto, las entidades exceptuadas no pueden reglamentar contrario a la ley en su manual de contratación.

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Reglamento Interno de Contratación – Vacíos

En consecuencia, si el manual de contratación de la entidad de régimen especial no prevé normas –es decir, si tiene vacíos–15 sobre: i) los elementos de existencia y validez del contrato, ii) los vicios que pueden generar su anulación, iii) la tipología de los negocios jurídicos, iv) los criterios de interpretación de las estipulaciones contractuales, v) el concepto y los requisitos de la oferta, vi) las formas de extinción de las obligaciones, vii) la responsabilidad contractual, y otras materias similares relacionadas con el régimen sustantivo del contrato, la ausencia de tales disposiciones en el reglamento interno de contratación de la entidad exceptuada debe suplirse con las normas del Código Civil y del Código de Comercio, con la costumbre mercantil y con los principios generales que rigen las relaciones contractuales de los particulares, que ingresan dentro de la categoría de la lex mercatoria.

Por el contrario, si el vacío del manual de contratación tiene que ver con asuntos asociados a los procedimientos administrativos, como: i) la forma de iniciar la actuación administrativa, ii) los derechos y deberes de las entidades y de los particulares en los procedimientos administrativos, iii) el trámite de las peticiones, iv) la notificación, comunicación o publicación de los actos administrativos, v) la presunción de legalidad, firmeza y ejecutoriedad de los actos administrativos, vi) los recursos contra los actos administrativos, etc. –asuntos que, como se dijo, gozan de reserva de ley–, la entidad de régimen especial debe aplicar el principio de subsidiariedad previsto en los artículos 2, 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011; o sea, debe llenar tales lagunas con las normas de la primera parte del CPACA.

De otro lado, si lo que falta en el manual –precisamente porque está reservado a la ley– son normas que regulen las inhabilidades e incompatibilidades, en este caso sí se debe acudir a las disposiciones que las consagran y que establecen sus consecuencias, tanto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como en leyes complementarias. Finalmente, pero no por ello menos importante, los vacíos en la definición o alcance de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal –a los que aluden los artículos 209 y 267 de la Constitución– deben llenarse con una interpretación integral de la carta política, así como con la jurisprudencia constitucional que exista sobre la materia, emanada de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado – cuando actúe como tribunal constitucional–.

Bogotá D.C., 13 de julio de 2023

Señor

José Ariel Cardona Giraldo

Calarcá, Quindío

Concepto C – 218 de 2023

Respetado Señor Cardona,

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde sus consultas remitidas el 12 mayo de 2023.

1. Problema planteado

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, Usted consulta lo siguiente:

“ )¿Están obligadas las Entidades Estatales a cumplir estricta, rigurosa y fielmente el cronograma, y cual es el fundamento legal y/o jurisprudencial?.

2)¿Conforme a las etapas establecidas para los procesos contractuales en la Plataforma SECOP II, esto es: Borrador (planeación) // Apertura (selección); podrían las Entidades no dar un cumplimiento estricto al cronograma del proceso estando en estado: Borrador, pero si estar obligadas a cumplir fielmente los términos después de la apertura?.

3)¿Las respuestas a los dos interrogantes o consultas anteriores, también son aplicables a las Entidades Estatales que tengan un régimen especial de contratación?

4) Sírvanse indicar y/o aclarar: ¿Cuál es la oportunidad y las limitaciones para modificar el cronograma?, ello, en cada una de las modalidades de selección establecidas en el Estatuto General de Contratación, esto es: Licitación, Selección abreviada, Concurso de méritos, Mínima cuantía; como también incluir, el régimen especial de selección de que trata el Decreto 092 de 2017, y las Invitaciones Publicas de las Entidades con régimen especial de contratación.” (sic)

2. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de los partícipes de la contratación estatal ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, brindar asesorías sobre casos puntuales ni interpretar normas ajenas al sistema de compras públicas. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad de adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual, dentro de los límites de sus atribuciones, resolverá la consulta de forma general conforme a las normas generales del sistema de compras y contratación pública. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) modificaciones al cronograma en los procesos de selección a través de Adendas; ii) obligaciones transversales a las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o que cuentan con un régimen contractual especial; y, ii) temporalidad para realizar modificaciones a los cronogramas de las diferentes modalidades de selección competitivas;

Sobre la facultad que tienen las entidades estatales para modificar los pliegos de condiciones o documentos equivalentes, especialmente el cronograma, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en los conceptos con radicado No. 2201913000006236 de 26 de agosto de 2019, C–465 del 27 de julio de 2020, C–500 del 3 de agosto de 2020, C–557 del 21 de agosto de 2020, C-674 del 18 de noviembre de 2020, C-419 del 12 de agosto de 2021, C-744 del 4 de febrero de 2022, C-647 del 5 de octubre de 2022, C-817 de 5 de diciembre de 2022 y C-882 de 21 de diciembre de 2022, entre otros^[2]. De otra parte, en los conceptos C-201 del 13 de abril de 2020, C-012 del 28 de abril de 2020 y C-603 del 22 de septiembre de 2020 se estudió la aplicación del principio de economía en materia de contratación estatal, particularmente en relación con el carácter preclusivo y perentorio de los términos establecidos para las diferentes etapas del proceso contractual.

Por su parte, sobre obligaciones transversales a las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública–o con régimen especial– se ha emitido los conceptos CU-003 del 15 de enero de 2020, C–251 del 27 de mayo de 2020, C-280 del 6 de julio de 2020, C–253 del 2 de junio de 2021, C–616 del 3 de noviembre de 2021, C-176 del 6 de abril de 2022 y C-857 de13 de diciembre de 2023, entre otros. Las tesis propuestas en estos conceptos exponen a continuación y se complementa en lo pertinente:

• 1. Modificaciones al cronograma en los procesos de selección a través de Adendas

El diccionario de la Real Academia Española define el cronograma como un “Calendario de trabajo”^[3]. Etimológicamente, deriva de las palabras griegas chronos –tiempo– y grama –mensaje escrito–, por lo cual implica una representación del tiempo, especialmente, aquel requerido para ejecutar una tarea^[4]. Aunque el artículo 28 del Código Civil dispone que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, es decir, de acuerdo con su sentido general, la norma también dispone que “[…] cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. Con fundamento en el aparte citado, es necesario sujetarse al artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, pues define el cronograma como el “Documento en el cual la Entidad Estatal establece las fechas, horas y plazos para las actividades propias del Proceso de Contratación y el lugar en el que estas deben llevarse a cabo”.

El tiempo es una cuestión vital en los procedimientos de selección, ya que una contratación eficiente contribuye a la satisfacción oportuna del interés general y al cumplimiento de los fines del Estado. Conforme al principio de economía, “[…] en los pliegos de condiciones […] se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección […]” –art. 25.1 de la Ley 80 de 1993– y “Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato” – art. 25.4 de la Ley 80 de 1993–. De acuerdo con la jurisprudencia, estos plazos tienen como propósito no mantener a los oferentes en una situación de indefinición a la espera de la voluntad administrativa; además, contribuyen a que los proponentes no dilaten los procedimientos de selección a través de actuaciones extemporáneas.

Por ello, el Consejo de Estado ha explicado que:

“[…] no hay que olvidar que en todo proceso de selección para la celebración de un contrato con la administración pública, son de su esencia los términos dentro de los cuales éste se llevará a cabo. Si en algo deben ser claras las condiciones de contratación es en señalarle a los interesados el tiempo de que disponen para elaborar sus ofertas, el plazo que se tomará la entidad para estudiarlas y el término en que procederá a la adjudicación o declaratoria de desierta, al punto de que si no se acatan, las consecuencias para uno u otro serán determinantes, tales como rechazar la propuesta por extemporánea o perder la facultad para adjudicar si no se hace en el tiempo previsto. De esta manera, el interés de los proponentes en una licitación debe persistir hasta que culmine el procedimiento con la selección del contratista o la deserción del mismo, razón de ser del señalamiento de los términos y de la vigencia de la garantía de seriedad, por ejemplo.”^[5]

Para estos efectos, sin perjuicio de las demás referencias contenidas en el reglamento, el Decreto 1082 de 2015 señala la importancia del cronograma como parte del aviso de convocatoria –art. 2.2.1.1.2.1.2, num. 12–, el pliego de condiciones –art. 2.2.1.1.2.1.3, num. 14– y el acto administrativo de apertura del procedimiento de selección –art. 2.2.1.1.2.1.5, num. 3–, plazos que deben estar acordes a las disposiciones normativas aplicables a la contratación pública cubierta –art. 2.2.1.2.4.1.1–.

En lo que respecta a la modificación del cronograma, es necesario distinguir entre las etapas previas y posteriores al cierre del proceso de selección. Para estas últimas, el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015 dispone, en lo pertinente, que “La Entidad Estatal puede modificar los pliegos de condiciones a través de adendas expedidas antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas” y que “La Entidad Estatal puede expedir Adendas para modificar el Cronograma una vez vencido el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del contrato”.

El entendimiento de la norma citada supone diferenciar entre dos (2) tipos de ajustes: i) los referidos a las condiciones técnicas, jurídicas y económicas del pliego definitivo y ii) los del cronograma del proceso de selección, de manera que mientras ambos ajustes son posibles antes de la presentarse de las ofertas, después solo se permite modificar los plazos de las etapas siguientes^[6]. Por tanto, aunque las condiciones técnicas, jurídicas y económicas no son modificables después de la presentación de las propuestas, nada obsta para que se amplíen los plazos de las diferentes etapas, ya que este aspecto no incide en la comparación de las ofertas.

Naturalmente, el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015 se refiere a la modificación del pliego definitivo, esto es, aquel que se publica con el acto administrativo de apertura del procedimiento de selección, pues con él la entidad se obliga a recibir las propuestas y a evaluarlas, adjudicando el contrato salvo que finalice con la declaración de desierta. Por sustracción de materia, esta norma no aplica al contenido del prepliego que se publica con el aviso de convocatoria y los estudios previos, ya que “La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección” –art. 8, inc. 2, de la Ley 1150 de 2007–.

De esta manera es necesario preguntarse si existe un fundamento jurídico para modificar el cronograma del aviso de convocatoria y el prepliego. Esta pregunta es importante para analizar la prórroga de los plazos para que los proponentes formulen observaciones al proyecto de pliegos y para que la entidad responda las mismas, pues los términos de las demás etapas del procedimiento de selección se encuentran tanto en el acto de apertura como en el pliego definitivo, los cuales –como se explicó ut supra– cambian mediante las Adendas.

En principio, podría sostenerse que las entidades modifican los plazos de las etapas previas a la apertura del procedimiento de selección siempre que, a través del SECOP, informen a los interesados la intención de prorrogarlos. Pese al estrecho parecido con la Adenda, esta comunicación no tendría un nomen iuris definido por la ley, pero vincularía a la Administración y a los proponentes. Sin embargo, es importante resaltar que esta Subdirección ha reiterado que la naturaleza de dichas comunicaciones no puede ser asimilado a las Adendas contempladas en el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015 pues estas se refieren únicamente al pliego definitivo. Es decir, lo anterior lleva a la conclusión, que, en principio, no es posible modificar el proyecto de pliego de condiciones o prepliego por sustracción de materia, especialmente, cuando el artículo 25.2 de la Ley 80 de 1993 dispone que “Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos […]”.

Conforme la norma citada en el párrafo precedente puede concluirse que la Ley 80 de 1993 tan sólo incluye la posibilidad de modificar los plazos del procedimiento de selección contenidos en el pliego definitivo, razón por la cual –con independencia del nomen iuris– las Adendas, en principio, no se utilizan para modificar el proyecto de pliego de condiciones o prepliego. Esta conclusión es razonable, ya que cuando se resuelven favorablemente las observaciones del proyecto de pliegos, los cambios se unifican en el pliego definitivo.

En ese sentido, una vez publicados los pliegos de condiciones definitivos o la invitación pública para los procesos de mínima cuantía, se pueden realizar modificaciones a los documentos del procedimiento de contratación como consecuencia de las observaciones recibidas por parte de los interesados o por iniciativa unilateral de la entidad, al evidenciar la necesidad de modificar, ajustar o aclarar algún aspecto o condición. Estas modificaciones deben realizarse a través de Adendas, sin embargo, se ha reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que por medio de cualquier otro documento que contenga la manifestación de voluntad de la Entidad Estatal, también se puede aclarar, añadir, adicionar, reemplazar o cambiar un aspecto o condición incluida en los documentos del procedimiento de contratación, como es el caso de la respuesta a observaciones^[7].

La Adenda al contener la voluntad de la Administración de variar, ajustar o aclarar algún aspecto o condición de los pliegos de condiciones o la invitación pública para procesos de mínima cuantía, tiene la naturaleza de acto administrativo de contenido general, que, al ser incorporado al contenido de los pliegos de condiciones o a la invitación pública, al igual que estos, adquiere la posibilidad de transformarse en parte del texto del negocio jurídico^[8]. Por lo tanto, las Adendas, al ser actos administrativos de contenido general, deben ser publicadas para que sean obligatorias, esto es para que sus efectos sean vinculantes a los interesados en el procedimiento de contratación.

El artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015, reglamenta la posibilidad que tienen las entidades de modificar los pliegos de condiciones a través de Adendas y señala que deben expedirse a más tarde un día hábil anterior a la fecha fijada para la presentación de ofertas, salvo para el caso de licitación que debe hacerse con tres (3) días de anticipación. Al respecto la norma señala que:

“Artículo 2.2.1.1.2.2.1. Modificación de los pliegos de condiciones. La Entidad Estatal puede modificar los pliegos de condiciones a través de Adendas expedidas antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas.

La Entidad Estatal puede expedir Adendas para modificar el Cronograma una vez vencido el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del contrato.

La Entidad Estatal debe publicar las Adendas en los días hábiles, entre las 7:00 a.m. y las 7:00 p. m., a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para presentar ofertas a la hora fijada para tal presentación, salvo en la licitación pública pues de conformidad con la ley la publicación debe hacerse con tres (3) días de anticipación.”

Como se puede observar, al norma en cita, dispone que la Entidad Estatal también puede expedir Adendas para modificar el cronograma una vez vencido el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del contrato.

De lo anterior, se puede concluir que las entidades estatales pueden modificar mediante Adendas el proceso de selección en dos momentos: i) antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas, pues se entiende que la entidad puede modificar el contenido de los pliegos de condiciones, lo que incluye el cronograma, entre otros aspectos, y ii) una vez vencido el término para la presentación de ofertas y antes de la adjudicación del contrato se podrá Adendar el cronograma para efectos de la evaluación de ofertas. Al respecto, resulta del caso precisar que cada modalidad de selección tiene establecido un procedimiento propio que rige su estructuración y, en este sentido, las etapas y el acto final del proceso de selección dependerá de cada modalidad de selección, como se explicará a detalle más adelante.

• 1. Obligaciones transversales a las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o que cuentan con un régimen contractual especial

Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y por ende sus procedimientos contractuales tienen su normativa propia para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual está determinado en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación.

Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a las establecidas en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, su régimen contractual estará definido, en principio, por la noma que crea el régimen especial y será desarrollado por el manual de contratación de la respectiva entidad, con el fin de que se puedan identificar las reglas que aplican en la contratación que adelanten estas entidades. Al respecto, la Agencia expidió la “Guía para las entidades estatales con régimen especial de contratación”^[9], que las define como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

No obstante, las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual. Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado, que destaca las reglas que sigue la contratación de las entidades de régimen especial:

“[...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público.

La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones.

La función que cumplen los principios públicos también se representa en la necesidad práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público^[10].”

Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben ceñirse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública y el control fiscal. Dentro de estas reglas deben indicar como mínimo el contenido de las propuestas y los procedimientos de selección, llevar una descripción precisa del procedimiento, los plazos de las etapas y los criterios de evaluación y desempate, y todos los criterios necesarios para garantizar la selección objetiva y la protección del interés general. Lo anterior, sin perjuicio de que algunas de estas reglas se establezcan, complementen o detallen en los documentos que se expiden en desarrollo de sus procedimientos contractuales.

En particular, en relación con este asunto en la “Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de Contratación”, por ser relevante para la consulta se señaló lo siguiente:

“Por otra parte, la normativa del Sistema de Compra Pública incluye algunas normas transversales a todas las Entidades Estatales, que son de obligatorio cumplimiento para las Entidades Estatales de régimen especial. Entre estas se encuentran las siguientes:

B. Decreto 1082 de 2015

El Título 1 de la Parte 2 del Decreto 1082 de 2015, además de reglamentar los procedimientos para la realización de los Procesos de Contratación de las Entidades Estatales cubiertos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contiene algunas normas que son transversales al Sistema de Compra Pública. Entre las mismas está la Sección 1 del Capítulo 1 del Título I de la Parte 2 del Decreto 1082 de 2015 la cual reglamenta los “Conceptos básicos para el Sistema de Compras y Contratación Pública”.

Con base en esta norma, las Entidades Estatales de régimen especial, como parte del Sistema de Compra Pública (artículo 2.2.1.1.1.2.1.), deben procurar el logro de los objetivos del Sistema definidos por Colombia Compra Eficiente (artículo 2.2.1.1.1.1.1.); elaborar y publicar su Plan Anual de Adquisiciones (artículo 2.2.1.1.1.4.1.); enviar mensualmente a las cámaras de comercio la información relativa a la inhabilidad por incumplimiento reiterado (artículo 2.2.1.1.1.5.7.); realizar análisis del sector y de Riesgos (artículos 2.2.1.1.1.6.1. y 2.2.1.1.1.6.3.); y, publicar su actividad contractual en el Secop (artículo 2.2.1.1.1.7.1.).

Asimismo, deben tener en cuenta las disposiciones previstas en los Acuerdos Comerciales y adecuar sus manuales de contratación y sus Procesos de Contratación a lo previsto en aquellos (Subsección 1, Sección 4, Capítulo 2).

Por último, deben tener en cuenta la obligación de adoptar un manual de contratación con base en los lineamientos que expide Colombia Compra Eficiente (artículo 2.2.1.2.5.3.)”^[11].

Según se indicó anteriormente, la Agencia ha recomendado que las Entidades Estatales que cuentan con un régimen especial^[12], exceptuado del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y normas complementarias^[13]– expidan un reglamento interno de contratación –comúnmente denominado manual de contratación–, que regule aspectos asociados a la actividad contractual, como los procedimientos de selección, los requisitos de participación, las condiciones de ejecución del contrato, etc. Sin embargo, también ha indicado la libertad de configuración expresada en dichos manuales de contratación, no es absoluta, ya que, a pesar de que están facultadas para regular ciertos temas relacionados con la actividad contractual, deben hacerlo respetando la reserva legal de la que gozan ciertas materias. En tal sentido, asuntos como: i) los requisitos de existencia y validez del contrato, ii) sanciones, sin perjuicio de las que pueden pactar de acuerdo con las normas civiles y comerciales, iii) procedimientos para su imposición, iv) causales de inhabilidad e incompatibilidad, v) el principio de anualidad del gasto, y vi) restricciones al acceso a la administración de justicia para discutir las controversias contractuales, son, entre otros, temas cuya regulación está reservada al legislador y que, por tanto, las entidades exceptuadas no pueden reglamentar contrario a la ley en su manual de contratación^[14].

Ahora bien, debe reiterarse que el régimen jurídico base para las entidades con régimen especial de contratación es el derecho privado, o sea el integrado por los preceptos civiles y comerciales, no obstante, en virtud del método hermenéutico, en casos de vacíos en la regulación presente en los manuales de contratación de dichas entidades, el operador jurídico debe indagar sobre en qué materia existiría una laguna. Ello por cuanto existen tres remisiones legales, que deben interpretarse sistemáticamente: i) la que efectúa hacia el derecho privado la norma legal que constituye el régimen especial de la entidad correspondiente –por ejemplo, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 o el artículo 195, numeral 6, de la Ley 100 de 1993, por mencionar solo estos dos casos–; ii) la que prevén los artículos 2, 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011, los cuales disponen que las normas de la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– deben aplicarse en ausencia de lo establecido en leyes especiales; y iii) la que establece el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 respecto de la aplicación de los principios de la función administrativa –artículo 209 C.P.– y de la gestión fiscal –artículo 267 C.P.–, así como del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal.

En consecuencia, si el manual de contratación de la entidad de régimen especial no prevé normas –es decir, si tiene vacíos–^[15] sobre: i) los elementos de existencia y validez del contrato, ii) los vicios que pueden generar su anulación, iii) la tipología de los negocios jurídicos, iv) los criterios de interpretación de las estipulaciones contractuales, v) el concepto y los requisitos de la oferta, vi) las formas de extinción de las obligaciones, vii) la responsabilidad contractual, y otras materias similares relacionadas con el régimen sustantivo del contrato, la ausencia de tales disposiciones en el reglamento interno de contratación de la entidad exceptuada debe suplirse con las normas del Código Civil y del Código de Comercio^[16], con la costumbre mercantil^[17] y con los principios generales que rigen las relaciones contractuales de los particulares, que ingresan dentro de la categoría de la lex mercatoria^[18].

Por el contrario, si el vacío del manual de contratación tiene que ver con asuntos asociados a los procedimientos administrativos, como: i) la forma de iniciar la actuación administrativa, ii) los derechos y deberes de las entidades y de los particulares en los procedimientos administrativos, iii) el trámite de las peticiones, iv) la notificación, comunicación o publicación de los actos administrativos, v) la presunción de legalidad, firmeza y ejecutoriedad de los actos administrativos, vi) los recursos contra los actos administrativos, etc. –asuntos que, como se dijo, gozan de reserva de ley–, la entidad de régimen especial debe aplicar el principio de subsidiariedad previsto en los artículos 2, 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011; o sea, debe llenar tales lagunas con las normas de la primera parte del CPACA.

De otro lado, si lo que falta en el manual –precisamente porque está reservado a la ley– son normas que regulen las inhabilidades e incompatibilidades, en este caso sí se debe acudir a las disposiciones que las consagran y que establecen sus consecuencias, tanto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como en leyes complementarias. Finalmente, pero no por ello menos importante, los vacíos en la definición o alcance de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal –a los que aluden los artículos 209 y 267 de la Constitución– deben llenarse con una interpretación integral de la carta política, así como con la jurisprudencia constitucional que exista sobre la materia, emanada de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado –cuando actúe como tribunal constitucional–.

En ese contexto, las modificaciones al contenido y cronograma de las convocatorias de contratación que adelanten dichas entidades, en principio, deben reglamentarse o contemplarse su procedimiento y viabilidad en sus respectivos manuales de contratación, y en caso de vacío se deben llenar con las normas civiles y comerciales, sin embargo, en el caso que tengan que ver con asuntos relacionados con el procedimiento administrativo se deben integrar con las normas de la primera parte del CPACA.

• 1. Temporalidad para realizar modificaciones a los cronogramas de las diferentes modalidades de selección competitivas

En primer lugar, es importante indicar que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deberán realizar la escogencia de sus contratistas con arreglo a las modalidades de selección consagradas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que son: i) licitación pública; ii) selección abreviada; iii) concurso de méritos; y, iv) contratación directa. De igual forma podrán adelantar la escogencia a través de la modalidad de mínima cuantía, que se incorpora como modalidad de selección autónoma en nuestro ordenamiento jurídico mediante el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011.

Las modalidades de selección descritas se encuentran reglamentadas a través del Decreto 1082 de 2015, que contempla en su articulado el desarrollo de cada uno de los procedimientos de selección. En este punto, es importante aclarar que actualmente ni la Ley ni la jurisprudencia contempla un tiempo mínimo o máximo para desarrollar cada una de las modalidades de selección en su integridad, por el contrario, lo que actualmente se regula son plazos o términos perentorios y preclusivos de algunas etapas de las modalidades de selección, dejando a la discrecionalidad de la Entidad Estatal determinar el plazo de otras etapas en las cuales tiene plena libertad de definirlo, según los cronogramas de los procesos de selección, dependiendo de la complejidad del asunto, las capacidades operativas con las que cuenta la Entidad Estatal para evaluar las propuestas, los términos propios establecidos en los manuales de contratación para desarrollar cada modalidad de selección, entre otros aspectos que se deben prever por las entidades en cumplimiento del principio de planeación.

En ese orden de ideas, y entendiendo que las entidades estatales cuentan con un amplio margen de discrecionalidad para determinar los plazos de varias etapas del cronograma de cada una de las modalidades de selección escogidas por la Entidad Estatal para llevar a cabo la escogencia del contratista, esta Agencia explicará frente a las modalidades de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y mínima cuantía las limitaciones temporales que se contempla en la Ley para modificarse el cronograma del proceso de selección. Se excluye en este concepto la explicación de la modalidad de contratación directa, teniendo en cuenta que frente a esta modalidad la Ley no contempla plazos para su suscripción, por lo tanto, el plazo para que se lleve a cabo la efectiva celebración del contrato dependerá exclusivamente de la discrecionalidad de la Entidad Estatal.

En ese orden de ideas, es importante indicar que el pliego de condiciones es la hoja de ruta o plan^[19] sobre el cual se diseña, estructura y concreta el procedimiento de selección de contratistas, y ha sido definido como un “acto jurídico mixto que nace como un acto administrativo de contenido general, y que, con la adjudicación y suscripción del contrato estatal, algunos de sus contenidos se transforman para incorporarse al texto del negocio jurídico y, por consiguiente, se convierten en cláusulas vinculantes del mismo”^[20].

El pliego es un instrumento en el cual se materializa el principio de transparencia, pues en él se prefijan las reglas de escogencia del contratista del Estado, para la selección objetiva de la mejor oferta, la adjudicación y la posterior celebración y ejecución del contrato, lo cual lo convierte en una reglamentación de todo el iter contractual. Su contenido^[21] está previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que establece algunas directrices que deben tenerse en cuenta en su elaboración:

“5o. En los pliegos de condiciones:

• • 1. Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.
    2. Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación.
    3. Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

• • 1. Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la Formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.
    2. Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.”

De conformidad con lo anterior, la Administración tiene la facultad de configurar las reglas y exigencias de los pliegos de condiciones de manera libre, dentro de los parámetros y límites establecidos por el ordenamiento jurídico^[22], con fundamento en los estudios realizados en la fase de planeación. Además, tiene la carga de elaborarlos de manera idónea, objetiva, clara, precisa y completa, tal como se deduce de la disposición recién citada.

Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir que surja la necesidad de efectuar correcciones, aclaraciones o modificaciones, bien sea porque las mismas tienen origen en necesidades identificadas por la entidad contratante o como consecuencia de observaciones realizadas por los interesados en el proceso, de manera que, pese a la planeación previa y el cumplimiento de las disposiciones aplicables, es posible que sea necesario modificar el pliego de condiciones incluyendo su cronograma.

De esta forma, una vez publicados los pliegos de condiciones definitivos se ha indicado que las entidades pueden modificar su contenido a través de Adendas. De acuerdo con lo anterior, en relación con las Adendas resulta necesario acudir al artículo 30, numeral 5, de la Ley 80 de 1993 –modificado por el artículo 89 de la Ley 1474 de 2011–, que dispone que el plazo de la licitación, entendido este como el que transcurre a partir del momento en el que se pueden presentar propuestas y la de su cierre, podrá ser modificado, en días hábiles y en horarios laborales, de oficio o a solicitud de un número plural de posibles oferentes, antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado. En todo caso, dicha norma también contempla la regla, en procesos de licitación pública, que no podrán expedirse adendas dentro de los tres (3) días anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para extender el término del mismo.

En armonía con la disposición anterior, el artículo 2.2.1.1.2.2.1. del Decreto 1082 de 2015, establece dos (2) tipos de ajustes que pueden dar lugar a la expedición de Adendas: i) los referidos a las condiciones técnicas, jurídicas y económicas del pliego definitivo y, en general, a cualquier contenido distinto del cronograma del procedimiento de selección y ii) los del cronograma. El primer tipo de Adendas se concluye que puede ser realizada hasta el día hábil cantes del vencimiento del plazo para la recepción de ofertas, a excepción de la licitación pública, cuyo límite temporal se encuentra establecido por Ley hasta tres (3) días anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección.

Por su parte, la modificación al cronograma del proceso de selección, también pueden realizarse luego del cierre del proceso y antes de la adjudicación del contrato, en las que solo se permite modificar los plazos de las etapas siguientes^[23]. Por tanto, aunque las condiciones técnicas, jurídicas y económicas no son modificables después de la presentación de las propuestas, nada obsta para que, vencido el plazo para su presentación, se amplíen o modifiquen los plazos de las siguientes etapas, de acuerdo con segundo inciso del artículo 2.2.1.1.2.2.1. ejusdem.

Como se observa, en todas las modalidades de selección competitivas establecidas en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, se permite la modificación sus pliegos de condiciones definitivos e invitación pública, en caso de la mínima cuantía^[24], mediante Adendas y se comparte que estas tienen ciertos límites temporales para la expedición, cuyo tratamiento dependerá del proceso de selección, sin embargo sobre su publicación en la plataforma del SECOP, se comparte la regla general para todos las modalidades de selección, y es que estas deben publicarse entre las 7:00 am y las 7:00 pm de un día hábil.

En ese sentido, sobre el límite temporal de la expedición de adendas, es importante resaltar que su publicación debe realizarse a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para presentar ofertas “a la hora fijada para tal presentación”. Así, a modo de ejemplo, si el plazo para presentar ofertas –cierre del proceso– venciera a las 3:00 pm del jueves 22 de octubre, el plazo para publicar Adendas terminaría a las 3:00 pm del miércoles 21 de octubre, salvo por la regla de excepción que deriva directamente del artículo 30-5 de la Ley 80 de 1993, y se reitera en la norma citada del Decreto 1082 de 2015, para la licitación pública, donde las Adendas no podrán expedirse dentro de los tres (3) días hábiles anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, sino que deberán expedirse antes de dicho momento. Además, en la licitación pública se debe observar que existe un límite de prorrogar el “plazo de la licitación” entendido como el término que transcurre entre la fecha a partir de la cual pueden presentar ofertas y la de su cierre se podrá prorrogar, por un término no superior a la mitad del inicialmente planeado en el pliego de condiciones en virtud de lo contemplado en el numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

En ese orden de ideas, las normas prevén tres límites temporales para la publicación de las Adendas: i) 3 días hábiles antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas únicamente para la licitación pública; ii) que el plazo previsto a partir de la cual pueden presentar ofertas y la de su cierre se podrá prorrogar, por un término no superior a la mitad del inicialmente planeado en el pliego de condiciones, únicamente para los procesos de licitación pública; y iii) un día hábil antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas para las demás modalidades de selección.

Quiere decir lo anterior que, para las modalidades de selección de contratistas distintas de la licitación, la Entidad Estatal debe respetar el término del artículo 2.2.1.1.2.2.1, y, por ende, solo puede expedir y publicar Adendas a más tardar el día hábil anterior hasta la hora fijada para la presentación de las ofertas del día hábil siguiente, como se explicó anteriormente^[25].

En armonía con lo anterior, el cronograma del proceso de selección puede ser modificado mediante Adenda una vez vencido el término para la presentación de ofertas y antes de la adjudicación del contrato, siendo este limite temporal aplicable para todos los procesos o modalidades de selección competitivos establecidos en el EGCAP, sin distinción alguna.

Con esta disposiciones de límites temporales en la expedición de adendas, se da cumplimiento a los principios de transparencia y economía, permitiendo a los posibles oferentes disponer de un tiempo adecuado para preparar y elaborar la propuesta y garantizando que no se realizarán cambios a última hora, afectándose sustancialmente al proponente que desea participar en todas las etapas del proceso de selección.

Finalmente, sobre la modificación del cronograma en los procesos competitivos adelantados por la Entidad Estatal aplicando el Decreto 092 de 2017, es importante indicar que frente a estos procesos de selección no se encuentra establecido en la norma disposiciones que regulen el tema, sin embargo en virtud del artículo 7 y 8 del Decreto 092 de 2017, es posible la aplicación por remisión de la Ley 80 de 1993, las reglas generales sobre la publicación de Adendas aplicables a todos los procesos de selección del EGCAP, concerniente a que estas deben publicarse entre las 7:00 am y las 7:00 pm de un día hábil en la plataforma de SECOP, al igual que debe observar que como mínimo se publique un día hábil antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas, sin perjuicio que posterior al vencido el término para la presentación de ofertas y antes de la adjudicación del contrato, puedan expedirse adendas modificando el cronograma. En todo caso, en este proceso de selección se debe garantizar en todas sus etapas la selección objetiva, por lo que en su estructuración se debe garantizar que con cualquier mecanismo que se adopte para llevar el proceso competitivo se permita la selección de la mejor entidad sin ánimo de lucro, aplicando criterios de selección no subjetivos, determinados de manera clara, que permitan la competencia y comparar objetivamente a las entidades sin ánimo de lucro a partir de la definición de reconocida idoneidad.

3. Respuesta:

“ )¿Están obligadas las Entidades Estatales a cumplir estricta, rigurosa y fielmente el cronograma, y cual es el fundamento legal y/o jurisprudencial?.

2)¿Conforme a las etapas establecidas para los procesos contractuales en la Plataforma SECOP II, esto es: Borrador (planeación) // Apertura (selección); podrían las Entidades no dar un cumplimiento estricto al cronograma del proceso estando en estado: Borrador, pero si estar obligadas a cumplir fielmente los términos después de la apertura?.

De acuerdo con lo expuesto, El tiempo es una cuestión vital en los procedimientos de selección, ya que una contratación eficiente contribuye a la satisfacción oportuna del interés general y al cumplimiento de los fines del Estado. Conforme al principio de economía, “[…] en los pliegos de condiciones […] se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección […]” –art. 25.1 de la Ley 80 de 1993– y “Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato” – art. 25.4 de la Ley 80 de 1993–. De acuerdo con la jurisprudencia, estos plazos tienen como propósito no mantener a los oferentes en una situación de indefinición a la espera de la voluntad administrativa; además, contribuyen a que los proponentes no dilaten los procedimientos de selección a través de actuaciones extemporáneas.

Para estos efectos, sin perjuicio de las demás referencias contenidas en el reglamento, el Decreto 1082 de 2015 señala la importancia del cronograma como parte del aviso de convocatoria –art. 2.2.1.1.2.1.2, num. 12–, el pliego de condiciones –art. 2.2.1.1.2.1.3, num. 14– y el acto administrativo de apertura del procedimiento de selección –art. 2.2.1.1.2.1.5, num. 3–, plazos que deben estar acordes a las disposiciones normativas aplicables a la contratación pública cubierta –art. 2.2.1.2.4.1.1–.por lo que en estricto sentido las Entidades Estatales se encuentran obligadas a cumplir estricta, rigurosa y fielmente el cronograma previsto en su pliego de condiciones definitivo.

Sin embargo, en lo que respecta a la modificación del cronograma, es necesario distinguir entre las etapas previas y posteriores al cierre del proceso de selección. Para estas últimas, el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015 dispone que la Entidad Estatal puede modificar los pliegos de condiciones a través de adendas expedidas antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas al igual que puede modificar el Cronograma una vez vencido el término para la presentación de las ofertas y antes de la adjudicación del contrato.

Naturalmente, el artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015 se refiere a la modificación del pliego definitivo, esto es, aquel que se publica con el acto administrativo de apertura del procedimiento de selección, pues con él la entidad se obliga a recibir las propuestas y a evaluarlas, adjudicando el contrato salvo que finalice con la declaración de desierta. Por sustracción de materia, esta norma no aplica al contenido del prepliego que se publica con el aviso de convocatoria y los estudios previos, ya que “La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección” –art. 8, inc. 2, de la Ley 1150 de 2007–.

La Adenda al contener la voluntad de la Administración de variar, ajustar o aclarar algún aspecto o condición de los pliegos de condiciones o la invitación pública para procesos de mínima cuantía, tiene la naturaleza de acto administrativo de contenido general, que, al ser incorporado al contenido de los pliegos de condiciones o a la invitación pública, al igual que estos, adquiere la posibilidad de transformarse en parte del texto del negocio jurídico. Por lo tanto, las Adendas, al ser actos administrativos de contenido general, deben ser publicadas para que sean obligatorias, esto es para que sus efectos sean vinculantes a los interesados en el procedimiento de contratación, por lo que se concluye que las entidades estatales se encuentran obligadas a cumplir fielmente los términos del cronograma establecidos en el acto administrativo de apertura, salvo que se hubiesen modificado a través de Adendas.

3)¿Las respuestas a los dos interrogantes o consultas anteriores, también son aplicables a las Entidades Estatales que tengan un régimen especial de contratación?

Las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a las establecidas en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, su régimen contractual estará definido, en principio, por la noma que crea el régimen especial y será desarrollado por el manual de contratación de la respectiva entidad, con el fin de que se puedan identificar las reglas que aplican en la contratación que adelanten estas entidades. Al respecto, la Agencia expidió la “Guía para las entidades estatales con régimen especial de contratación”, que las define como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y que por regla general corresponde al derecho privado.

No obstante, las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual. Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben ceñirse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de dichos principios. Dentro de estas reglas deben indicar como mínimo el contenido de las propuestas y los procedimientos de selección, llevar una descripción precisa del procedimiento, los plazos de las etapas y los criterios de evaluación y desempate, y todos los criterios necesarios para garantizar la selección objetiva y la protección del interés general. Lo anterior, sin perjuicio de que algunas de estas reglas se establezcan, complementen o detallen en los documentos que se expiden en desarrollo de sus procedimientos contractuales.

De igual forma, se ha indicado la libertad de configuración expresada en dichos manuales de contratación, no es absoluta, ya que, a pesar de que están facultadas para regular ciertos temas relacionados con la actividad contractual, deben hacerlo respetando la reserva legal de la que gozan ciertas materias, sin embargo se aclara que en lo que respecta a modificación de cronograma de los procesos de selección adelantados por dichas entidades, no existe reserva legal que límite en estas entidades su configuración.

En ese contexto, las modificaciones al contenido y cronograma de las convocatorias de contratación que adelanten dichas entidades, en principio, deben reglamentarse o contemplarse su procedimiento y viabilidad en sus respectivos manuales de contratación, y en caso de vacío se deben llenar con las normas civiles y comerciales, sin embargo, en el caso que tengan que ver con asuntos relacionados con el procedimiento administrativo se deben integrar con las normas de la primera parte del CPACA.

4) Sírvanse indicar y/o aclarar: ¿Cuál es la oportunidad y las limitaciones para modificar el cronograma?, ello, en cada una de las modalidades de selección establecidas en el Estatuto General de Contratación, esto es: Licitación, Selección abreviada, Concurso de méritos, Mínima cuantía; como también incluir, el régimen especial de selección de que trata el Decreto 092 de 2017, y las Invitaciones Publicas de las Entidades con régimen especial de contratación.” (sic)

El Decreto 1082 de 2015 establece que las Entidades Estatales pueden modificar el pliego de condiciones mediante Adendas, en principio, expedidas antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas, salvo en licitación pública. Así mismo, la norma indica que el cronograma puede ser modificado mediante Adenda una vez vencido el término para la presentación de ofertas y antes de la adjudicación del contrato de manera general en todos los procesos de selección adelantados bajo el EGCAP.

Cuando el Proceso de Contratación se adelanta mediante licitación pública la publicación de las Adendas debe hacerse tres días antes de la presentación de las Ofertas, y posterior a ello podrá modificarse el cronograma al igual que las otras modalidades de selección. De igual forma, debe tenerse en cuenta que existe un límite para prorrogar el “plazo de la licitación”, entendido este como el comprendido entre la fecha a partir de la cual pueden presentar ofertas y la de su cierre, el cual no podrá prorrogarse por un término superior a la mitad del inicialmente planeado en el pliego de condiciones,

Asimismo, debe tenerse en cuenta, que, de manera general en todos los procesos de selección, la Entidad Estatal debe publicar las Adendas en los días hábiles, entre las 7:00 a.m. y las 7:00 p.m, recomendando que los Documentos del Procesos de Contratación que modifican el cronograma o respecto de los cuales se corre traslado al proponente, sean publicados el mismo día de su expedición con el fin de que estos puedan ejercer adecuadamente los derechos que tienen en el Proceso de Contratación y en el tiempo que la Ley otorga para ello so pena de que se configure algún tipo de responsabilidad por restringir el derecho a la libre concurrencia de los proponentes.

Finalmente, en los procesos competitivos adelantados por la Entidad Estatal aplicando el Decreto 092 de 2017, es importante indicar que la norma en cita no regula el tema, sin embargo en virtud del artículo 7 y 8 del Decreto 092 de 2017, es posible la aplicación por remisión de la Ley 80 de 1993, las reglas generales sobre la publicación de Adendas aplicables a todos los procesos de selección del EGCAP, concerniente a que estas deben publicarse entre las 7:00 am y las 7:00 pm de un día hábil en la plataforma de SECOP, al igual que debe observar que como mínimo se publique un día hábil antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas, sin perjuicio que posterior al vencido el término para la presentación de ofertas y antes de la adjudicación del contrato, puedan expedirse adendas modificando el cronograma.

En todo caso, como se manifestó previamente, en este proceso de selección se debe garantizar en todas sus etapas la selección objetiva, por lo que en su estructuración se debe garantizar que con cualquier mecanismo que se adopte para llevar el proceso competitivo se permita la selección de la mejor entidad sin ánimo de lucro, aplicando criterios de selección no subjetivos, determinados de manera clara, que permitan la competencia y comparar objetivamente a las entidades sin ánimo de lucro a partir de la definición de reconocida idoneidad.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente, 

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑

2. Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑

3. Consultado en la página web https://dle.rae.es/cronograma?m=form https://dle.rae.es/cronograma?m=form . ↑

4. Consultado en la página web http://etimologias.dechile.net/?cronograma. ↑

5. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 1998. Exp. 10.495. C.P. Ricardo Hoyos Duque. ↑

6. Al respecto, la doctrina explica que: “Las adendas deben hacerse sobre las modificaciones que sean necesarias para eliminar las dudas que se encuentren en el pliego de condiciones, o para corregir o adicionar condiciones necesarias para hacer la selección objetiva, o para aclarar, modificar o adicionar aspectos técnicos del objeto. Nunca pueden utilizarse con fines diversos pues la desviación de poder en ellas, además de generar la nulidad del acto, pueden afectar la validez de todo el procedimiento de selección. Dichas adendas no pueden utilizarse para afectar el principio de igualdad de los proponentes, favoreciendo la posición de cualquiera de ellos” (Cfr. PALACIO HINCAPÉ, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. Séptima Edición. Medellín: Librería Jurídica Sánchez, 2014. p. 266). ↑

7. En la sentencia de la Sección Tercera, Subsección A, del 16 de septiembre de 2013, expediente No. 30.571, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, el Consejo de Estado se pronunció sobre la fuerza vinculante que tienen las respuestas a las observaciones y solicitud de aclaración a los pliegos de condiciones: “׏“5.2 De la fuerza vinculante de las respuestas a las solicitudes de aclaraciones en relación con los términos de referencia.(…).

   Siguiendo el lineamiento expuesto, en criterio de la Sala, independientemente de que el contenido de la modificación se encuentre comprendido en un documento que no tenga el rótulo de “adenda”, la ausencia de tal formalismo en nada varía la intención que se pretendió depositar en el respectivo escrito y en tal virtud si lo que se persiguió a través de su suscripción por parte de la entidad pública era añadir, adicionar, reemplazar o cambiar una condición inicial que al mutarla derive en un supuesto distinto, así habrá de ser entendido por sus destinatarios y mucho más por la entidad de la que emana, de tal forma que lo allí se consigne será vinculante tanto para la Administración contratante como para los oferentes.

   En ese orden de ideas, sea que se llame adenda, oficio, resolución, acto administrativo, circular, comunicación, dejando de lado el formalismo de la denominación, cuya solemnidad, como se anotó, no está definida por el ordenamiento, si de su contenido esencial se extrae con precisión y claridad la finalidad de variar o complementar alguna previsión del pliego de condiciones o de los términos de referencia y a ello se suma que se trata de un documento institucional que emana de la entidad pública directora del procedimiento precontractual y que es dado a conocer a todos los interesados, entonces no queda más que concluir que su fuerza obligatoria se irradia a todas las partes del proceso precontractual quienes deberán acatarlo con el mismo vigor que se observa respecto de las previsiones del pliego de condiciones”. ↑

8. En la sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del 24 de julio de 2013, expediente No. 25.642, C.P. Enrique Gil Botero, el Consejo de Estado se refirió a la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones: “los pliegos de condiciones han sido definidos como un acto jurídico mixto que nace como un acto administrativo de contenido general, y que, con la adjudicación y suscripción del contrato estatal, algunos de sus contenidos se transforman para incorporarse al texto del negocio jurídico y, por consiguiente, se convierten en cláusulas vinculantes del mismo”. ↑

9. Ver en línea: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_regimen_especial.pdf ↑

10. Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado No. 45.607 del 24 de octubre de 2016. Consejera Ponente: María Nubia Velásquez Rico. ↑

11. COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. “Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de Contratación” Identificada con la referencia G-EEREC-01 y publicada en el siguiente enlace: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_regimen_especial.pdf ↑

12. Es el caso de: i) las empresas sociales del Estado (art. 195, num. 6, Ley 100/1993), ii) las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (arts. 31 y 32, Ley 142/94); iii) las empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades públicas y sociedades de economía mixta con capital público mayoritario, siempre que las tres entidades mencionadas anteriormente se encuentren en competencia con el sector público o privado, a nivel nacional o internacional, o ejerzan su actividad en un mercado regulado (art. 14, Ley 1150/07); iv) las universidades públicas (art. 93, Ley 30/92); entre otras. ↑

13. Leyes que, a su vez, han sido modificadas por otras posteriores, como las Leyes 1474 de 2011 y 1882 de 2018, entre otras. Así mismo, se recuerda que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se encuentra reglamentado actualmente por el Decreto 1082 de 2015. ↑

14. Así lo sostuvo el Consejo de Estado: “Esta Sala, en sentido contrario al del tribunal, recuerda que las normas que establecen la manera como se perfecciona un contrato son de orden público, por tanto indisponibles por las partes, así que para las entidades excluidas de la Ley 80, un contrato existe si cumple las exigencias del ordenamiento privado; ni siquiera las del manual de contratación que expide cada hospital, ni las que prevean las partes en un contrato específico, porque los últimos no pueden reducirlas o adicionarlas, puesto que semejante acuerdo adolecerá de nulidad, al transgredir el derecho público de la nación.

    “Lo anterior explica por qué en el derecho privado las partes no pueden condicionar la existencia de un contrato, que por ley sea consensual, al hecho de que conste por escrito; ni uno que requiere escritura pública al hecho de que el acuerdo verbal sea suficiente. Esto significa que si la ley impuso formalidades especiales para que exista un contrato, las partes no sólo no pueden obviarlas, sino que tampoco las pueden incrementar o adicionar; y a la inversa, si la ley no estableció formalidades especiales para que exista determinado negocio, las partes no las pueden crear con ese propósito –aunque sí podrían hacerlo para otros efectos, pero no para que exista el acuerdo de voluntades-. Lo expresado hasta ahora debe entenderse en los siguientes sentidos:

    “a. Si la norma aplicable al contrato es la Ley 80, los requisitos de perfeccionamiento son los que ella establezca; de manera que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad –que autorizan los arts. 13, 32 y 40- no pueden atenuar ni hacer más exigentes los que contempla.

    “b. Si la norma aplicable al contrato estatal es el derecho privado más los principios de la función administrativa, los requisitos de perfeccionamiento también son los que aquél establezca; por tanto, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tampoco pueden atenuar ni hacer más exigentes los que contempla.

    “c. Si la entidad excluida de Ley 80 profirió un reglamento o manual de contratación, para señalar con certidumbre la manera como contratará los bienes, obras y servicios de su interés, los requisitos de perfeccionamiento de sus contratos tampoco son disponibles por ese estatuto, porque esta materia está reservada a la ley. Por tanto, cuándo existe un contrato es un aspecto que define el derecho privado, y la entidad no lo puede alterar, ni para atenuar ni para hacer más exigentes los requisitos” (Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de abril de 2014. Exp. 25.801 C.P. Enrique Gil Botero). ↑

15. Bien por la reserva legal de las materias o porque no las reguló. ↑

16. El artículo 1º del Código de Comercio establece que: “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”; mientras que el artículo 2º señala que: “En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil”. Esto significa que en el derecho privado las normas comerciales prevalecen sobre las civiles en asuntos mercantiles. ↑

17. “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

    “En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior” (art. 3 del Código de Comercio). ↑

18. Dentro de tales principios se encuentran, por ejemplo, los principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales. Ver: https://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-spanish.pdf ↑

19. OSPINA MENA, Jesús Marino. Régimen de la Contratación Estatal. Un salto a la contratación líquida. Bogotá: Ed. 1ª. Diké, 2020. p. 383. ↑

20. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia de 30 de noviembre de 2006. Exp. 18.059. M.P. Alier Hernández Enríquez. ↑

21. Sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015 sobre el contenido del pliego de condiciones. ↑

22. Lo anterior, sin perjuicio de los casos en que resulten aplicables los documentos tipo –o pliegos tipo– de que trata el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020. ↑

23. Al respecto, la doctrina explica que: “Las adendas deben hacerse sobre las modificaciones que sean necesarias para eliminar las dudas que se encuentren en el pliego de condiciones, o para corregir o adicionar condiciones necesarias para hacer la selección objetiva, o para aclarar, modificar o adicionar aspectos técnicos del objeto. Nunca pueden utilizarse con fines diversos pues la desviación de poder en ellas, además de generar la nulidad del acto, pueden afectar la validez de todo el procedimiento de selección. Dichas adendas no pueden utilizarse para afectar el principio de igualdad de los proponentes, favoreciendo la posición de cualquiera de ellos” (Cfr. PALACIO HINCAPÉ, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. Séptima Edición. Medellín: Librería Jurídica Sánchez, 2014. p. 266). ↑

24. Conviene precisar que las exigencias anteriores también aplican para los procesos de mínima cuantía, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021–. ↑

25. Cabe precisar que la conclusión anterior también aplica para los procesos de mínima cuantía, toda vez que como lo establece el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015 –modificado por el Decreto 1860 de 2021–, en los procesos de mínima cuantía: “4. La Entidad Estatal incluirá un cronograma en la invitación que deberá tener en cuenta los términos mínimos establecidos en este artículo. Además de lo anterior, en el cronograma se establecerá: i) el término dentro del cual la Entidad Estatal responderá las observaciones de que trata el numeral anterior. ii) El término hasta el cual podrá expedir adendas para modificar la invitación, el cual, en todo caso, tendrá como límite un día hábil antes a la fecha y hora prevista para la presentación de ofertas de que trata el último plazo de este numeral, sin perjuicio que con posterioridad a este momento pueda expedir adendas para modificar el cronograma del proceso; en todo caso, las adendas se publicarán en el horario establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.1. del Decreto 1082 de 2015. iii) El momento en que publicará un aviso en el SECOP precisando si el proceso efectivamente se limitó a Mipyme o si podrá participar cualquier otro interesado. iv) Finalmente, se dispondrá un término adicional dentro del cual los proponentes podrán presentar sus ofertas, el cual será de mínimo un (1) día hábil luego de publicado el aviso en que se informe si el proceso se limita o no a Mipyme”. ↑