PLAZO DEL CONTRATO, CONTRATOS ESTATALES, CLÁUSULAS PENALES Y MULTAS

Resumen Relatoría

El Concepto C-529 de 2022 de CCE aborda las cláusulas excepcionales de multas y cláusula penal, precisando que su imposición unilateral por las entidades es procedente solo si dichas cláusulas fueron pactadas en el contrato. La exorbitancia se refiere a la imposición unilateral, no al pacto, pues estas cláusulas pueden pactarse bajo normas civiles y comerciales. También explica el efecto del plazo en los contratos estatales sobre la exigibilidad y la extinción de derechos y obligaciones. Se distingue entre plazos suspensivos, que suspenden la exigibilidad y permiten el cumplimiento inmediato una vez vencidos, y plazos resolutorios/extintivos, que extinguen los derechos y obligaciones nacidos del contrato al agotarse el plazo. En la práctica, el análisis debe hacerse según lo pactado (incluidos plazos parciales o cronogramas) conforme al régimen de obligaciones del Código Civil, con remisión legal aplicable.

Expediente: C-529 de 2022 – Fecha: 18-08-2022 – Número Interno: C-529 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220705006583 – Radicado de salida: RS 2022081900966 – Restrictor: Multas,Cláusula penal,Imposición unilateral,Exigibilidad de las obligaciones,Diferencias,Exigibilidad,EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES,Procedencia,Competencia temporal,VENCIMIENTO DEL PLAZO,DEBATE JURISPRUDENCIAL,AUSENCIA DE UNIFICA – Descriptor: PLAZO DEL CONTRATO,CONTRATOS ESTATALES,CLÁUSULAS PENALES Y MULTAS – Mes: Agosto – Año: 2022

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Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Multas – Cláusula penal – Imposición unilateral

El último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal–, por el contrario, cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto. Esto último en la medida que dichas cláusulas son posibles y pueden pactarse en virtud de las normas civiles y comerciales.

PLAZO DEL CONTRATO ‒ Exigibilidad de las obligaciones – Extinción de los derechos – Diferencias

[…] el plazo es una de las modalidades por la cual las obligaciones dejan de ser puras y simples. De hecho, la regla general es que el nacimiento del derecho sea concomitante con su exigibilidad, lo que repercute en el cumplimiento inmediato de la prestación debida. Sin embargo, con las cláusulas relativas al plazo, usuales en los contratos estatales, las partes modulan cualquiera de estos dos (2) elementos haciendo que las obligaciones sean exigibles o que lo derechos se extingan con el vencimiento de un periodo determinado en el contrato.

Esta precisión es relevante para el tema objeto de consulta, puesto que es necesario tener en cuenta la diferencia entre los efectos de los plazos suspensivos y resolutorios. Los primeros tienen por objeto suspender la exigibilidad de las obligaciones, por lo que una vez vencido pasan a ser puras y simples, de forma tal que el acreedor puede reclamar el cumplimiento inmediato de las prestaciones. En esta medida, «Cuando hay plazo suspensivo pendiente, el derecho respectivo ya ha nacido, tiene existencia real y útil. Lo que falta es solo la llegada del instante en que ese derecho puede ejercitarse, y consecuentemente, obligar al deudor». En contraste, los segundos tienen por efecto extinguir los derechos y las obligaciones nacidas del contrato, por lo que estando pendiente el vencimiento, la exigibilidad de las prestaciones es inmediata y el acreedor puede solicitar su cumplimiento, pero una vez se agota el plazo, el contrato pierde sus efectos

CONTRATOS ESTATALES ‒ Plazo suspensivo – Plazo extintivo – Exigibilidad – Extinción de las obligaciones – Régimen de las obligaciones

[…] usualmente los plazos en los contratos estatales son suspensivos, sin perjuicio de que del contenido del contrato se deriven plazos parciales u obligaciones que deben cumplirse en términos específicos, establecidos, por ejemplo, en cronogramas para el cumplimiento de determinadas obligaciones. En todo caso, frente a cada contrato debe analizarse si se pactó un plazo suspensivo o extintivo, de conformidad con el régimen de las obligaciones establecido en el Código Civil, normas que se aplican a los contratos estatales, por la remisión realizada por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993. Esto sucede tanto cuando se pactan entregas parciales como cuando la entidad recibe el objeto al finalizar el plazo pactado, porque la exigibilidad de las obligaciones está suspendida mientras cada uno de estos términos esté pendiente: la Administración solo podrá exigir el cumplimiento cuando venza el plazo pactado, pues solo a partir de ese momento las obligaciones son puras y simples. De hecho, la llegada o vencimiento del plazo suspensivo no extingue el contrato ni las obligaciones derivadas del vínculo jurídico, ya que, al contrario, lo que se requiere es precisamente su ejecución. Lo contrario equivale a afirmar que, si las obligaciones no se cumplen oportunamente, la entidad pierde el derecho a obtener el pago de la prestación debida, cuando considera que pese a su extemporaneidad se requiere su ejecución efectiva. Esta conclusión no solo sería contraria al interés público como fin de la contratación estatal, sino que desconoce la normas sobre el pago de los artículos 1626 y siguientes del Código Civil, razón por la cual, sin perjuicio de la responsabilidad del contratista por el cumplimiento extemporáneo, la entidad puede recibir lo que ejecute el contratista después de vencido el plazo del contrato, lo que se extiende a la exigibilidad de lo que está pendiente por cumplir. Lo anterior, en la medida que «El contrato no podrá considerarse definitivamente concluido hasta tanto ambas obligaciones y derechos principales, la entrega y recepción –o puesta a disposición– de la obra o su producto […] no hayan sido cumplidos».

MULTAS Y CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA– Competencia temporal – Vencimiento del plazo – Procedencia

En lo pertinente, el artículo 17 prescribe lo siguiente: […] como se desprende de su literalidad, que la entidad puede imponer las multas y cláusula penal pactadas en el contrato, mientras esté pendiente la ejecución de las obligaciones del contratista, lo que define el límite temporal para hacerlo. De hecho, no condicionó la aplicación de estas sanciones al plazo de ejecución del contrato, y esto tiene sentido si se armoniza con la finalidad de la multa o de la cláusula penal y los fines de la contratación estatal. En primer lugar, existen obligaciones cuyo cumplimiento solo puede verificarse después del plazo pactado para la ejecución y en caso de no cumplir en las condiciones acordadas la entidad tiene la facultad para conminar al contratista incumplido. En segundo lugar, como se explicó ampliamente en el acápite anterior, si vencido el plazo de ejecución el contratista no cumple, la obligación no se extingue, pues de acuerdo con el artículo 1625 del Código Civil el vencimiento del plazo contractual no es un modo de extinguir las obligaciones, salvo pacto en ese sentido. Por tanto, la obligación continuará pendiente y el contratista estará en mora de cumplir por no haberlo hecho en el plazo acordado. Esto indica que lo que terminó fue el plazo de ejecución, pero la obligación todavía está pendiente de cumplimiento y el contratista podría hacerlo tardíamente con las consecuencias gravosas que esto implica. No obstante, la entidad deberá determina si, inclusive, con el cumplimiento tardío aún se satisface el interés público.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no condicionó la imposición de las multas y la cláusula penal al plazo del contrato, y por el contrario, de manera expresa indicó que estas proceden «[…] mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista […]», la Administración podrá imponer las multas y hacer efectiva la cláusula penal inclusive después de vencido su plazo de ejecución, siempre que las obligaciones estén pendientes de cumplirse. De esta manera, la entidad podrá hacer uso de estas facultades para procurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, precisamente cuando advierta su incumplimiento y con la finalidad de conminarlo a su efectivo acatamiento.

MULTAS Y CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA– Competencia temporal – Vencimiento del plazo – Debate jurisprudencial – Ausencia de unificación – Postura de la Agencia

En todo caso, esta Subdirección, como se afirmó anteriormente, considera que este asunto aun no es pacífico en la jurisprudencia ni en la doctrina actual, donde se encuentran pronunciamientos en ambos sentidos, sin que hasta el momento exista una sentencia de unificación jurisprudencial que logre definir una posición del debate y la cual se considera necesaria para brindar seguridad jurídica […]

En tal sentido, esta Subdirección reitera la tesis que se desarrolló con anterioridad en el sentido de que las multas pueden imponerse «mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista», ya que es lo que establece la ley, es decir, el artículo 17 indicado, con independencia de que el plazo de ejecución pactado en el contrato esté o no vigente, pues dicho artículo no estableció una limitación en tal sentido. Además, considerando que el fin de la cláusula penal también es predicable una vez vencido el plazo pactado en el contrato, acorde con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, también sería posible su imposición luego de vencido el plazo pactado en el contrato, puesto que es posible que el acreedor –la entidad estatal– exija una tasación anticipada de perjuicios de las obligaciones incumplidas, pues estas no se extinguen con la finalización del plazo pactado en el contrato, como se desarrolló con mayor detalle en el numeral 2.1. de este concepto.

Bogotá D.C., 18 de agosto de 2022

Señora

María Paula Robayo González

Bogotá

Concepto C ‒ 529 de 2022

Temas:

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Multas – Cláusula penal – Imposición unilateral / PLAZO DEL CONTRATO ‒ Exigibilidad de las obligaciones – Extinción de los derechos – Diferencias / CONTRATOS ESTATALES ‒ Plazo suspensivo – Plazo extintivo – Exigibilidad – Extinción de las obligaciones – Régimen de las obligaciones / MULTAS Y CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA– Competencia temporal – Vencimiento del plazo – Procedencia / MULTAS Y CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA– Competencia temporal – Vencimiento del plazo – Debate jurisprudencial – Ausencia de unificación – Postura de la Agencia

Radicación:

Respuesta a consulta P20220705006583

Estimada Señora María Paula:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 5 de julio de 2022.

1 Problema planteado

El contexto de la consulta gira en torno a la competencia temporal para imponer la cláusula penal por parte de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993 – Estatuto General de Contratación de la Administración Pública–, previa garantía del debido proceso. En tal sentido, el peticionario formula la siguiente consulta:

«1. ¿Cuál es la COMPETENCIA TEMPORAL con la que cuentan las entidades públicas para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en tratándose de contratos sometidos a régimen de ley 80 de 1993?

1. »2. ¿Para la imposición de la cláusula penal, la entidad pública debe hacerlo dentro del tiempo establecido en el inciso 1 y 2 del artículo 11 de la ley 1150 de 2007 so pena de perder competencia por el factor temporal o, por el contrario, cuenta con los tiempos del inciso 3 de dicha norma? a. Es decir. ¿Solo cuenta con los 6 meses que suman inciso 1 y 2 de la referida ley para imponer la cláusula penal o por el contrario cuenta con los 30 meses totales que se suman si se considera el inciso 3)?
2. »3. ¿Cuándo la entidad pública pierde competencia temporal para hacer efectiva la cláusula penal?
3. a. ¿Pierde competencia la entidad pública para hacer efectiva la cláusula penal al vencimiento del término supletivo de 4 meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga con que se cuenta para hacer la liquidación bilateral?
4. »b. ¿Pierde competencia la entidad pública para hacer efectiva la cláusula penal al vencimiento del término de los 2 meses (para ejercer la facultad de liquidación unilateral por parte de la entidad) siguientes al vencimiento del anterior término supletivo de 4 meses?
5. »c. ¿Pierde competencia la entidad pública para hacer efectiva la cláusula penal al vencimiento del término de 2 años siguientes al vencimiento de los términos del inciso 1 y 2 del artículo 11 de la ley 1150 de 2007?
6. d. Si se interpone la demanda administrativa por incumplimiento del contrato ¿pierde competencia la entidad pública para hacer efectiva la cláusula penal o aún puede iniciar trámite sancionatorio al respecto?

»4. A su vez, en tratándose de la declaratoria de incumplimiento y efectividad de la cláusula penal, se ha conceptuado por CCE que, teniendo en cuenta el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, esta procede mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista se tiene que la Administración podrá hacer efectiva la cláusula penal inclusive después de su plazo de ejecución, siempre que la obligación esté pendiente de cumplir. De esta manera, la entidad podrá hacer uso de estas facultades para procurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

»4.1.¿Cuándo o en que hipótesis se entiende que se “hallan pendientes de ejecución obligaciones a cargo del contratista?

»4.2.¿Cuándo o en que hipótesis se entiende que la obligación está “pendiente de cumplir”?

»4.3.¿En caso de controversia no sería justamente el juez del contrato el que determine si existía o no obligaciones por cumplir?, ¿Cómo proceder entrones?

4.4. ¿Qué pasa en los eventos donde la obligación por cumplir no puede ejecutarse, como cuando la entidad pública no permite el ingreso a las obras?» [énfasis dentro del texto].

2. Consideraciones

De conformidad con el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tiene competencia para atender consultas relativas a temas contractuales, pero solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general»^{^[1]}. Esto significa que la entidad no puede pronunciarse sobre situaciones o casos particulares, pues la competencia de esta entidad se establece con límites claros con el objeto de evitar que los conceptos sean una instancia de validación de las actuaciones de las demás autoridades públicas.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá las solicitudes conforme a las normas generales en materia de compra pública. Con este objetivo, se analizará tres tópicos: i) el régimen sancionatorio en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública; ii) el plazo de los contratos; y iii) el límite temporal para el ejercicio de las potestades sancionatorias de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en particular, frente a la imposición de la cláusula penal, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se refirió al régimen sancionatorio en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los Conceptos C-147 del 17 de marzo de 2020, C-219 del 29 de abril de 2020, C-434 del 29 de julio de 2020, C-569 del 31 de agosto de 2020, C-641 del 4 de noviembre de 2020, C-060 del 8 de marzo de 2021, C-528 del 5 de abril de 2021, C-420 del 25 de agosto de 2022, C- 720 del 25 de enero de 2022, C-125 del 24 de marzo de 2022, C-193 del 12 de abril de 2022 y C-085 del 29 de abril de 2022, entre otros. La Agencia también ha analizado los plazo en los contratos estatales, de acuerdo con las normas, jurisprudencia y doctrina aplicable, en el concepto C-432 del 27 de julio de 2020 y en el C-646 del 9 de noviembre de 2020. Finalmente, esta Agencia se pronunció frente al límite temporal para la imposición de multas y cláusula penal en el concepto 4201911000005276 del 21 de agosto de 2019 –radicado de salida 2201913000006049–, el cual se ha reiterado y desarrollado en los conceptos C–434 del 27 de julio de 2020, C–569 del 31 de agosto de 2020 y C–646 del 9 de noviembre de 2020, C-113 del 30 de marzo de 2021 y C-327 del 1 de junio de 2021, entre otros.

2.1. Régimen sancionatorio en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

Durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública usualmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre dichas potestades se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, concepto que incluye la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión. Dichas prerrogativas se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem. ii) Algunas disposiciones también establecen otras potestades, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro –artículos 7 y 11 de la Ley 1150 de 2007–. Dentro de las potestades unilaterales también se encuentran iii) las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, aclarando que su exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.

Las primeras, esto es, las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, son estipulaciones virtuales en los contratos de concesión, obra, prestación de servicios públicos, aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal y los relacionados con el programa de alimentación escolar –según lo dispuso la modificación realizada por el artículo 52 de la Ley 2195 de 2022–. En tales contratos, sin importar si se incorporaron o no dentro de estos, las exorbitancias se entienden incluidas por el ministerio de la ley, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

En relación con dichas cláusulas, al analizarse el régimen sancionatorio contractual, toda vez que hace parte del objeto de la consulta, se procede a destacar la cláusula excepcional de caducidad, pues es la sanción más severa que existe en la contratación estatal, y se impone al contratista cuando incurre en un incumplimiento de sus obligaciones, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Su propósito consiste en sancionar al contratista y, a su vez, permitirle a la entidad continuar con la ejecución por otros medios, señalados en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993. En cuanto a la oportunidad para su imposición, el Consejo de Estado precisó:

[…] al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo con los criterios de interpretación gramatical y teleológico –que aquí claramente coinciden–, constituye un requisito legal para declarar la caducidad del contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya expirado, puesto que si ya expiró sin que el contrato se ejecutara, la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los propósitos principales de la norma, cual es permitir, en los términos del artículo 18 de la Ley 80, que «la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista…» y conjure, de esta forma, la amenaza que se cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución del objeto contratado^{^[2]}.

Las consecuencias jurídicas que se generan con la caducidad son: i) la terminación del contrato, ii) la iniciación del trámite de liquidación bilateral –y unilateral, si fracasa la bilateral–, iii) la inhabilidad sobreviniente por cinco años, iv) la efectividad de la garantía única de cumplimiento y v) el reporte en el SECOP, a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio donde el contratista esté inscrito con el propósito de incluir la anotación en el Registro Único de Proponentes.

Los presupuestos para declarar la caducidad están establecidos en los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993. En primer lugar, el artículo 18 establece los siguientes requisitos para su procedencia: i) debe acreditarse el incumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones del contratista, con todos los elementos que configuran el «incumplimiento», ii) dicho incumplimiento debe afectar de manera grave y directa la ejecución del contrato, y iii) además, debe evidenciar la posibilidad de conducir a la paralización de la ejecución del contrato. En segundo lugar, deben acreditarse los requisitos genéricos establecidos en el artículo 14 de la Ley 80 para el uso de potestades exorbitantes, de manera que solo se puede utilizar esta atribución en los contratos en que es posible su pacto o en los que se entiende pactada por mandato directo de la ley, como se explicó anteriormente. En tercer lugar, de acuerdo con la postura decantada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, por ejemplo, la citada anteriormente, se añade el requisito de que solo es posible declarar la caducidad del contrato mientras el plazo de ejecución pactado no haya expirado.

Así, dentro de los requisitos de orden legal que deben cumplirse para decretar la caducidad no hay uno que exija a las entidades estatales imponer multas previas al contratista, como condición sine qua non para la declaratoria de aquella. Es cierto que las entidades estatales, como directoras de la ejecución del contrato, deben estar al tanto del grado de cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista y, en la medida de lo posible, no deben permitir que el incumplimiento avance o se torne más gravoso. Para ello, pueden pactar en el contrato y hacer efectivas, si es el caso, tanto la multa como la cláusula penal pecuniaria. Pero de lo dicho no puede concluirse que sea un requisito de la caducidad la imposición previa de una multa, pues además de que el incumplimiento grave del contrato –que es presupuesto de la caducidad– puede presentarse ipso facto, es decir, sin que se evidencien antecedentes de incumplimientos parciales, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública permite decretar directamente esta cláusula excepcional, respetando el debido proceso.

Aunque la caducidad y la terminación unilateral comparten la característica de ser cláusulas excepcionales que conducen al cese de la relación contractual, entre ambas hay diferencias importantes. De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, la caducidad es una sanción que solo procede «[…] si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización» y que genera una inhabilidad para contratar con una vigencia de cinco (5) años, de acuerdo con el artículo 8, numeral 1, literal c) de la Ley 80 de 1993. En cambio, la terminación unilateral anticipada del contrato puede decretarse ante la ocurrencia de alguno de los supuestos fácticos del artículo 17 de la misma Ley. Estos supuestos son: i) razones de servicio público o de orden público, ii) muerte o incapacidad física permanente del contratista –persona natural– o disolución de la persona jurídica, iii) interdicción judicial o declaratoria de quiebra del contratista y iv) cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista, que afecten gravemente la ejecución del contrato.

De otro lado, un caso especial de terminación unilateral del contrato se encuentra previsto en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, que obliga a las entidades estatales a terminar el contrato, mediante acto administrativo, cuando se configure alguna de las causales de nulidad absoluta indicadas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 del Estatuto General, es decir, i) cuando el contrato se haya celebrado con personas afectadas por inhabilidades o incompatibilidades, ii) cuando el contrato se haya perfeccionado contraviniendo una prohibición legal o con desviación de poder y iii) cuando se declare la nulidad de los actos administrativos en los que se fundamente la celebración del contrato.

Puede concluirse entonces que, en el marco del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, mientras la caducidad es una sanción contractual, la terminación unilateral no reviste carácter sancionatorio por inobservancia de los compromisos del contratista. En otras palabras, no es una consecuencia del incumplimiento de las obligaciones durante la ejecución del contrato estatal, sino que se trata de una cláusula excepcional que le permite a las entidades estatales salvaguardar los fines a los que atiende la celebración y ejecución del contrato. En consecuencia, así como en relación con la caducidad se explicó que no es un requisito legal la imposición previa de las multas, con mayor razón tampoco lo es para declarar la terminación unilateral, porque ni es una sanción ni es la consecuencia del incumplimiento de obligaciones durante la ejecución del contrato.

Por tanto, de lo anterior se desprende que tampoco es necesario surtir el procedimiento administrativo sancionatorio contemplado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para declarar la terminación unilateral, porque esto no se encuentra dentro de los supuestos que determinan el ámbito de aplicación de dicho procedimiento, de acuerdo con el primer inciso de dicho artículo. Por ende, al no ser una sanción por la inejecución o ejecución inadecuada del contrato, ni el resultado de un incumplimiento, y toda vez que también debe garantizarse el debido proceso, para declarar la terminación unilateral las entidades estatales deben adelantar el procedimiento administrativo común o general regulado en los artículos 34 al 45 de la Ley 1437 de 2011. Esto en virtud de la remisión efectuada por el primer inciso del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 a «[…] las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa» y del principio de subsidiariedad consagrado en los artículos 2 y 34 de la Ley 1437 de 2011, que establece que el procedimiento administrativo común o general se aplica cuando no existan normas especiales que regulen el trámite en sede administrativa.

El último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal–, por el contrario, cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato^{^[3]}. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto. Esto último en la medida que dichas cláusulas son posibles y pueden pactarse en virtud de las normas civiles y comerciales.

En efecto, tratándose de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar en forma pormenorizada las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. En esa línea se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado:

De otro lado, según se ha expuesto, otras sanciones contractuales, como la multa y la cláusula penal, mantienen la libertad de pacto, es decir, que la ley no determina las conductas que las originan, y las partes pueden hacerlo con gran libertad -pero tampoco arbitrariamente-. Pese a este relajamiento del principio de legalidad fuerte, en todo caso se conserva el principio de tipicidad, según el cual las partes del negocio deben describir la conducta prohibida en la cláusula contractual. Además, también se mantiene el principio que impone que la conducta reprochable se establezca de manera previa a su realización –lex previa–, para evitar la arbitrariedad y el abuso de poder^{^[4]}.

De igual forma, en otra oportunidad, el Consejo de Estado indicó que «el núcleo mínimo de este derecho exige que una norma –legal o contractual– contemple la falta y la sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la Administración no puede imponer sanciones, so pena de violar el debido proceso»^{^[5]}. De otro lado, la Corte Constitucional^{^[6]} precisó que la tipicidad hacía referencia a «la exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras».

Por su parte, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, además de autorizar la imposición unilateral de multas, también precisa que la declaración de incumplimiento tiene como propósito «hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato». En este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado^{^[7]}, en relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal, esto es: «[a]unque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común –en lo sustancial–, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato»^{^[8]}. En tal sentido, es importante destacar que la cláusula penal es un elemento accidental en los contratos estatales, porque se pacta de común acuerdo por las partes, de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad, al que remiten los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Al respecto, la doctrina expresa: «La cláusula penal pecuniaria se constituye en una tasación anticipada de perjuicios ocasionados por el incumplimiento del deudor de la obligación principal del contrato […]»^[9]. Asimismo, El Consejo de Estado plantea que: «Con la imposición y ejecución de la cláusula penal se penaliza al contratista, por el incumplimiento grave del contrato, constituyendo una verdadera indemnización, que aunque parcial es definitiva, pues con ella se resarcen los perjuicios, o parte de ellos, a favor de la parte que ha cumplido el negocio»^{^[10]}.

Estudiadas las cláusulas excepcionales de caducidad y terminación unilateral, así como la potestad de imposición unilateral de multas y la cláusula penal, corresponde analizar algunos aspectos sobre los plazos de los contratos estatales, para posteriormente, analizar el límite temporal para la imposición de la cláusula penal pecuniaria por parte de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

2.2. «Plazos» en los contratos estatales

Por ser relevante en torno al límite temporal para la imposición de multas en los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, previamente se analizarán los «plazos» y sus efectos en los contratos estatales. En este sentido, como se explicó en los conceptos 432 del 27 de julio de 2020, C-646 del 9 de noviembre de 2020 y C-327 del 1 de junio de 2021, el artículo 1551 del Código Civil define el «plazo» como la época para cumplir una obligación. El plazo puede ser i) expreso o ii) tácito^{^[11]}. La doctrina define el «plazo» como un hecho futuro y cierto para el nacimiento o la extinción de un derecho, y elabora una clasificación de los plazos de la cual se destacan el plazo expreso y tácito, que complementa lo señalado en el Código Civil. Respecto del plazo expreso indica que es el señalado en términos explícitos, y el plazo tácito «[…] tiene lugar cuando no existe plazo expreso y la obligación no es susceptible de cumplirse inmediatamente […]»^{^[12]}.

Así mismo, hay una clasificación del plazo, como cuando se fija una fecha o número de días para cumplir una obligación, denominado plazo determinado o conocido^{^[13]}; a diferencia del plazo incierto o indeterminado. Sin embargo, como lo plantea Tamayo Lombana, el plazo es un acontecimiento cuya llegada es cierta^{^[14]}. Seguidamente, hay otra clasificación del plazo, de acuerdo a la exigibilidad o extinción de las obligaciones, por lo que puede ser: a) suspensivo, cuando la obligación no puede exigirse antes del vencimiento; b) extintivo, que alude a las obligaciones sucesivas, en el que se pacta una extinción de estas. Finalmente, de acuerdo al origen del plazo, este puede ser: a) convencional, en que las partes fijan el término; b) legal, cuando es establecido por el legislador; y c) judicial, cuando el juez puede restringir o ampliar el plazo^{^[15]}.

Particularmente, el plazo es una de las modalidades por la cual las obligaciones dejan de ser puras y simples. De hecho, la regla general es que el nacimiento del derecho sea concomitante con su exigibilidad, lo que repercute en el cumplimiento inmediato de la prestación debida. Sin embargo, con las cláusulas relativas al plazo, usuales en los contratos estatales, las partes modulan cualquiera de estos dos (2) elementos haciendo que las obligaciones sean exigibles o que lo derechos se extingan con el vencimiento de un periodo determinado en el contrato.

Esta precisión es relevante para el tema objeto de consulta, puesto que es necesario tener en cuenta la diferencia entre los efectos de los plazos suspensivos y resolutorios. Los primeros tienen por objeto suspender la exigibilidad de las obligaciones, por lo que una vez vencido pasan a ser puras y simples, de forma tal que el acreedor puede reclamar el cumplimiento inmediato de las prestaciones. En esta medida, «Cuando hay plazo suspensivo pendiente, el derecho respectivo ya ha nacido, tiene existencia real y útil. Lo que falta es solo la llegada del instante en que ese derecho puede ejercitarse, y consecuentemente, obligar al deudor»^{^[16]}. En contraste, los segundos tienen por efecto extinguir los derechos y las obligaciones nacidas del contrato, por lo que estando pendiente el vencimiento, la exigibilidad de las prestaciones es inmediata y el acreedor puede solicitar su cumplimiento, pero una vez se agota el plazo, el contrato pierde sus efectos^{^[17]}. Sobre el particular, el Consejo de Estado explica que:

Algunas obligaciones se contraen para ser cumplidas durante un plazo o en un día cierto, son las denominadas por la doctrina como ex die o sub die y otras se contraen para producir efectos hasta una época o día que se fija, las cuales se denominan ad diem, por tal razón, el plazo puede concebirse en función de la exigibilidad del pago o cumplimiento, o de la extinción del vínculo jurídico, diferenciándose así de las obligaciones puras y simples, las cuales no están sujetas a ninguna modalidad para su exigibilidad, es decir, nacen y se hacen exigibles en el mismo instante.

[…]

El plazo ex die o sub die, que la doctrina ha denominado término suspensivo, primordial o inicial, tiene como finalidad suspender la exigibilidad de las obligaciones en el tiempo hasta el acaecimiento del momento dispuesto, por ende su incumplimiento durante el interregno comprendido entre el surgimiento del vínculo jurídico y hasta antes del vencimiento del plazo, no conlleva consecuencias jurídicas, es decir, hasta antes de la llegada del plazo el derecho no puede exigirse^{^[18]}.

Ahora bien, usualmente los plazos en los contratos estatales son suspensivos, sin perjuicio de que del contenido del contrato se deriven plazos parciales u obligaciones que deben cumplirse en términos específicos, establecidos, por ejemplo, en cronogramas para el cumplimiento de determinadas obligaciones. En todo caso, frente a cada contrato debe analizarse si se pactó un plazo suspensivo o extintivo, de conformidad con el régimen de las obligaciones establecido en el Código Civil, normas que se aplican a los contratos estatales, por la remisión realizada por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993^{^[19]}. Esto sucede tanto cuando se pactan entregas parciales como cuando la entidad recibe el objeto al finalizar el plazo pactado, porque la exigibilidad de las obligaciones está suspendida mientras cada uno de estos términos esté pendiente: la Administración solo podrá exigir el cumplimiento cuando venza el plazo pactado, pues solo a partir de ese momento las obligaciones son puras y simples. De hecho, la llegada o vencimiento del plazo suspensivo no extingue el contrato ni las obligaciones derivadas del vínculo jurídico, ya que, al contrario, lo que se requiere es precisamente su ejecución^{^[20]}. Lo contrario equivale a afirmar que, si las obligaciones no se cumplen oportunamente, la entidad pierde el derecho a obtener el pago de la prestación debida, cuando considera que pese a su extemporaneidad se requiere su ejecución efectiva. Esta conclusión no solo sería contraria al interés público como fin de la contratación estatal, sino que desconoce la normas sobre el pago de los artículos 1626 y siguientes del Código Civil, razón por la cual, sin perjuicio de la responsabilidad del contratista por el cumplimiento extemporáneo, la entidad puede recibir lo que ejecute el contratista después de vencido el plazo del contrato, lo que se extiende a la exigibilidad de lo que está pendiente por cumplir. Lo anterior, en la medida que «El contrato no podrá considerarse definitivamente concluido hasta tanto ambas obligaciones y derechos principales, la entrega y recepción –o puesta a disposición– de la obra o su producto […] no hayan sido cumplidos»^{^[21]} ^[22].

De esta manera se concluye que el plazo no siempre tiene efectos extintivos en todas las tipologías contractuales. En efecto, en la medida que suspenda la exigibilidad de las obligaciones, el «plazo» expreso es aquel estipulado en el contrato, en el cual las partes disponen un término específico para su cumplimiento. Esto significa que –antes del vencimiento– el contrato se encuentra en ejecución, y el contratista tiene ese tiempo para ejecutar las prestaciones a las cuales se comprometió en virtud de la suscripción del negocio jurídico. En este «plazo» el contratista puede cumplir sus obligaciones anticipadamente^{^[23]}, pero el bien, obra o servicio solo le será exigible cuando venza el plazo. De acuerdo con la doctrina:

[…] Vencido el plazo, la obligación se hace exigible, es decir, se transforma en obligación pura y simple, de donde se colige: 1) el acreedor puede ejercer todas las acciones que le competen; 2) el término de la prescripción del crédito comienza a contarse (art. 2535); 3) la obligación puede entrar en compensación (art.1715, ord. 3); 4) y, por regla general, el deudor queda constituido en mora (art. 1608, ord 1)^{^[24]}.

Es necesario aclarar que el plazo del contrato es el período requerido en este para que se cumpla su objeto, a cargo del contratista como deudor del bien, obra o servicio para satisfacer la necesidad de la entidad, y que esta última recibe como acreedora. Esta definición no cambia respecto del marco normativo citado, pues el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no contiene normas especiales sobre el «plazo», por lo que, en virtud de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, es posible remitirse a las normas civiles y comerciales aplicables.

Esta explicación sobre el plazo del contrato, es posible compararla con la distinción entre el plazo de ejecución y el plazo de vigencia del contrato desarrollada jurisprudencialmente. Al respecto, la jurisprudencia ha definido el plazo de ejecución como el establecido para la realización de las prestaciones contractuales, y de igual forma, considera que mientras subsista la obligación para las partes de liquidar el contrato, el plazo de vigencia de este no ha finalizado^{^[25]}. De esta idea se infiere que la noción de plazo del contrato analizada en los párrafos precedentes equivale al concepto jurisprudencial de plazo de ejecución, pues ambos aluden al tiempo dispuesto para que el contratista cumpla sus obligaciones. No obstante, del vencimiento del plazo del contrato o del plazo de ejecución no se infiere la extinción de las obligaciones, pues –siempre que sea suspensivo– es posible la recepción de pagos extemporáneos porque la vigencia del contrato solo cesa con la liquidación. A este punto se refiere el Consejo de Estado cuando explica que:

[…] si bien es cierto en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, con la entrega del suministro, con la prestación del servicio, también lo es, que este plazo no constituye propiamente hablando el periodo de ejecución del contrato porque al finalizar el plazo que se ha destinado para el cumplimiento de la obligación principal por parte del contratista las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato en la cual es donde la administración puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone término a la vinculación de las partes.

[…]

En este orden de ideas, debe precisarse que dentro de los plazos para la ejecución del contrato existe uno y con seguridad el de mayor importancia y es aquél que corresponde a la terminación definitiva de la obra, o a la entrega del último suministro o del estudio o diseño que se ha confiado, momento en el cual la administración podrá igualmente, como lo venía haciendo durante la ejecución del contrato, evaluar el cumplimiento del contratista para poderle recibir a satisfacción, puesto que es una exigencia del interés público que el colaborador privado cumpla sus prestaciones conforme al ritmo previsto en el programa y con sujeción a las especificaciones técnicas establecidas en el contrato. En el evento de que el contratista no haya cumplido cabalmente, vale decir, porque entrega la obra inconclusa o se presentan faltantes o se requiere de reparaciones, la administración podrá hacer valer sus poderes sancionatorios de acuerdo con la magnitud del incumplimiento^{^[26]}.

Lo anterior demuestra que, sin perjuicio de la responsabilidad contractual, el vencimiento del plazo de ejecución no impide que la entidad reciba las tareas realizadas fuera de este término ni equivale a la imposibilidad de que el contratista realice prestaciones extemporáneas. Lo anterior se fundamenta en que el principal modo de extinción de las obligaciones es el pago efectivo, el cual define el artículo 1626 del Código Civil como «la prestación de lo que se debe». Este pago puede ser oportuno o extemporáneo. En este último caso, ni el contrato se extingue ni la entidad pierde la oportunidad para recibir el objeto contratado, pues al cumplimiento in natura se suma la responsabilidad contractual por «no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento» –art. 1613 ibidem–. Para estos efectos el vencimiento del término produce la mora ex re, caso en el cual se exceptúa la obligación de reconvenir en la medida que el plazo interpela por sí mismo –art. 1608.1 ibidem–. Además, aunque la doctrina considera que la enumeración del artículo 1625 ibidem no es completa, el único plazo que elimina la fuerza obligatoria del contrato es el extintivo^{^[27]}. Esto significa que ante el vencimiento de un plazo suspensivo –como se pacta usualmente en los contratos estatales– las obligaciones del contratista subsisten mientras no se extingan por el cumplimiento de la prestación adeudada.

De esta manera, el vencimiento del plazo pactado en los contratos estatales no impide que la entidad reciba las tareas realizadas fuera de este término ni equivale a la imposibilidad de que el contratista realice prestaciones extemporáneas. De hecho, mientras el contrato esté vigente la entidad puede emplear los medios necesarios para exigir su cumplimiento. Así las cosas, el vencimiento del plazo para el cumplimiento de las obligaciones de tracto sucesivo, por naturaleza suspensivo, no conlleva su extinción, pues tal como se desprende de las consideraciones de orden normativo, jurisprudencial y doctrinario, el vencimiento del plazo suspensivo, en realidad, implica que la obligación se hace exigible en su totalidad a partir de ese mismo instante. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad también pueda hacer uso de sus potestades, como la imposición unilateral de la cláusula penal pecuniaria, como se explicará^[28].

2.3. Límite temporal para la imposición de multas y de la cláusula penal pecuniaria en los contratos estatales sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007

Explicado lo anterior, que es fundamental para entender las siguientes consideraciones, esta Agencia en reiteradas ocasiones ha señalado que el límite temporal para la imposición de la cláusula penal pecuniaria debe definirse con fundamento en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que es la norma vigente que actualmente asigna esta potestad a las entidades estatales y define los límites frente a su aplicación. En este sentido, la Ley 1150 de 2007 determinó de manera expresa que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública pueden imponer las multas pactadas en el contrato y hacer efectiva la cláusula penal, siempre que «se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista». En lo pertinente, el artículo 17 prescribe lo siguiente:

El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato [Énfasis fuera de texto].

Lo anterior quiere decir, como se desprende de su literalidad, que la entidad puede imponer las multas y cláusula penal pactadas en el contrato, mientras esté pendiente la ejecución de las obligaciones del contratista, lo que define el límite temporal para hacerlo. De hecho, no condicionó la aplicación de estas sanciones al plazo de ejecución del contrato, y esto tiene sentido si se armoniza con la finalidad de la multa o de la cláusula penal y los fines de la contratación estatal. En primer lugar, existen obligaciones cuyo cumplimiento solo puede verificarse después del plazo pactado para la ejecución y en caso de no cumplir en las condiciones acordadas la entidad tiene la facultad para conminar al contratista incumplido. En segundo lugar, como se explicó ampliamente en el acápite anterior, si vencido el plazo de ejecución el contratista no cumple, la obligación no se extingue, pues de acuerdo con el artículo 1625 del Código Civil el vencimiento del plazo contractual no es un modo de extinguir las obligaciones, salvo pacto en ese sentido. Por tanto, la obligación continuará pendiente y el contratista estará en mora de cumplir por no haberlo hecho en el plazo acordado. Esto indica que lo que terminó fue el plazo de ejecución, pero la obligación todavía está pendiente de cumplimiento y el contratista podría hacerlo tardíamente con las consecuencias gravosas que esto implica^{^[29]}. No obstante, la entidad deberá determina si, inclusive, con el cumplimiento tardío aún se satisface el interés público.

En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado, al estudiar casos bajo la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, e inclusive de la Ley 80 de 1993, indicó –a manera de obiter dictum– que la posición adoptada frente a la competencia temporal para imponer sanciones cambió, no por una decisión judicial nueva sino por la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007. Así, el artículo 17 de esa Ley prescribe, de manera expresa, que la competencia para imponer sanciones –multas y cláusula penal, especialmente– procede mientras esté pendiente la ejecución de las obligaciones del contratista, coincidiendo con la postura indicada anteriormente, que es la que ha reiterado esta Subdirección:

No obstante, en vigencia de la Ley 1150 de 2007 este mismo problema –competencia temporal para imponer sanciones–, en relación con las multas y la cláusula penal pecuniaria, cambió de sentido, esta vez no por una variación introducida por la jurisprudencia a sus propias tesis, sino porque la ley 1150 reguló expresamente el tema, señalando que la competencia sancionatoria se conserva «mientras esté pendiente la ejecución» del contrato, así es que de ninguna manera quedó limitado a que se haga sólo «durante el plazo» del contrato. En este sentido, el inciso primero del art. 17 de esta ley expresa categóricamente: «… Esta decisión … procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista».

En los términos indicados, dependiendo del régimen jurídico que rija cada contrato (Decreto-ley 222 de 1983, Ley 80 de 1993 o ley 1150 de 2007), el problema de la temporalidad para ejercer el poder de declaración unilateral del incumplimiento tiene diversas respuestas, según se sea: la caducidad, las multas o la cláusula penal pecuniaria.

[…]

Esta postura, inclusive, la conserva esta Corporación en la actualidad. Es decir, que hoy admite la posibilidad de declarar el incumplimiento del contrato, para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, una vez vencido el contrato. Esto no se discute ni siquiera en vigencia de la ley 1150 de 2007; menos tratándose de un contrato regido por el Decreto 222 de 1983 y algunas normas especiales que regulan el juego del chance –como en el caso concreto^{^[30]}. (Cursiva fuera del original).

Es importante precisar que, con el vencimiento del plazo de ejecución, solo es posible imponer las multas y la cláusula penal mientras esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones. Aunque cabe aclarar que la competencia temporal del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no se extiende a la declaratoria de caducidad, pues –además que la norma citada no contempla expresamente este último supuesto y que esta disposición es de interpretación restrictiva– el Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial, indicó que dicha sanción solo puede declararse durante el plazo de ejecución, porque de acuerdo con la naturaleza de esta potestad exorbitante, el incumplimiento al que se refiere debe valorarse durante este término^{^[31]}. Esta tesis unificada en la sentencia citada, es la vigente de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que empezó a formarse desde el 2008, la cual expresa que la caducidad del contrato se declara durante la ejecución y mientras esté vigente el contrato y no durante la etapa de liquidación. Siguiendo este mismo criterio, el Consejo de Estado, en sentencias con radicado 20.342 de 2013^{^[32]} y 32.492 de 2015^{^[33]}, estableció un requisito legal para declarar la caducidad del contrato es que el plazo no haya expirado, pues si es así, la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los fines del artículo 18 de la Ley 80, que dispone: «[…] la entidad contratante tome posesión de la obra o continué inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través de garante o de otro contratista».

Es importante precisar frente a la competencia temporal para la imposición de potestades exorbitantes que, si el contrato fue liquidado, la Administración no podrá imponer sanciones pecuniarias al contratista incumplido, como las multas, toda vez que –encontrándose las partes a paz y salvo– finaliza la relación contractual y, por tanto, las entidades pierden competencia para ejercer sus prerrogativas. Por tanto, es posible que la entidad pública reciba las prestaciones adeudadas pese a la mora del contratista en el cumplimiento de las obligaciones. Esto sin perjuicio de la competencia que –en razón de la exigibilidad de las obligaciones derivada del vencimiento del plazo de ejecución– tienen las entidades públicas para sancionar pecuniariamente la falta de cumplimiento oportuno del deudor, como es el caso de la imposición de la cláusula penal.

Ahora bien, esta Subdirección es consciente que la problemática relativa al límite temporal para la imposición de multas y de la cláusula penal pecuniaria no es pacífica tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, sino que es un asunto que ha tenido un álgido debate. En este sentido, a diferencia de lo indicado frente al límite para ejercer la potestad exorbitante de la caducidad, que se fundamenta en normas diferentes a la potestad para imponer multas y la cláusula penal, frente a la caducidad existe una sentencia de unificación jurisprudencial que logró cerrar el debate que también existía frente a dicho asunto, en relación con el límite temporal para declararla, estableciéndose que solo procede durante el plazo de ejecución pactado en el contrato, para lo cual el Consejo de Estado interpretó con fuerza de autoridad el artículo 18 de la Ley 80 de 1993.

Sin embargo, lo mismo no sucede en relación con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, frente al límite temporal para la imposición de multas y la cláusula penal, estando dividida la doctrina y la jurisprudencia frente a dos posibles posturas, siendo la primera de ellas la defendida por esta Agencia en el sentido de que procede mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, independientemente de que esté vigente el plazo de ejecución pactado en el contrato. Sin embargo, la segunda postura, también defendida por la jurisprudencia, señala que la imposición de las multas y cláusula penal solo puede realizarse mientras esté vigente el plazo de ejecución pactado en el contrato, apreciación que se realiza con particular énfasis, en relación con las multas.

Esta última postura es la que subyace a la sentencia del 1 de febrero de 2018 del Consejo de Estado, donde se afirma, específicamente, en relación con la imposición de multas que solo es posible realizarla mientras esté vigente el plazo de ejecución pactado en el contrato. En dicha providencia, pese a reconocerse que este es un asunto donde la jurisprudencia del Consejo de Estado ha estado dividida, considera que la postura actual mayoritaria consiste en la defendida en dicha providencia. En efecto, en la decisión judicial mencionada se afirmó:

A propósito de esta cuestión, conviene reiterar que, en observancia de la tesis jurisprudencial dominante sobre la materia, la medida analizada, cuya finalidad, en esencia, es fungir como herramienta de apremio o acoso dirigida a compeler al contratista para el cumplimiento del objeto contractual en la forma y tiempo acordados, debe instrumentarse dentro del plazo contractual y a condición de que no se hubiera superado la situación constitutiva de incumplimiento.

Solo de esa manera resultaría posible materializar correlativamente y de forma legítima el poder de autotutela del ente estatal contratante, traducido en la eficiente y efectiva labor de supervisión y control que se le impone ejercer durante la ejecución en su calidad de director del contrato, gestión que al tiempo procura obtener la satisfacción de las actividades encomendadas al colaborador particular. En efecto, el recto ejercicio del poder conminatorio, que por naturaleza entraña la multa, necesariamente supone su adopción en un plano temporal dentro del cual resulte posible lograr el cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, según las condiciones pactadas tanto al inicio como a lo largo de la dinámica contractual.

En contraposición, si se avalara la utilización de esta herramienta conminatoria vencido el plazo contractual, simultáneamente se estaría convalidando la conducta tardía, desdeñosa y deficiente del deber de vigilancia y control que se demanda al ente público en función del interés colectivo que se pretende satisfacer con la celebración del negocio jurídico y que por esta precisa circunstancia se le impone adelantar con apego a los principios de celeridad, eficiencia, eficacia inherentes a la función administrativa envuelta en el tráfico negocial de la Administración^{^[34]}.

Una postura similar a la anterior también fue asumida por el Consejo de Estado en la Sentencia del 23 de octubre de 2017 –exp. 53.206– y en la sentencia del 2 de noviembre de 2016 –exp. 33.396–. En todo caso, esta Subdirección, como se afirmó anteriormente, considera que este asunto aun no es pacífico en la jurisprudencia ni en la doctrina actual, donde se encuentran pronunciamientos en ambos sentidos, sin que hasta el momento exista una sentencia de unificación jurisprudencial que logre definir una posición del debate y la cual se considera necesaria para brindar seguridad jurídica.

En tal sentido, hasta tanto ello ocurra, esta Subdirección considera que la postura que más se ajusta al contenido del artículo 17 y al régimen general de obligaciones, es la que primero se expuso y que también ha sido defendida por la jurisprudencia, tal como se indicó previamente. Incluso, dicho entendimiento es respaldado por cierto sector de la doctrina^{^[35]}. En efecto, además de lo señalado en el anterior de pie de página, la doctrina ha considerado que actualmente, con fundamento en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, es posible imponer las multas y la cláusula penal, mientras exista el objeto contractual y este se esté ejecutando, pese a que hubiera vencido el plazo establecido en el contrato:

Las multas deben ser impuestas oportunamente, expresión con la cual se quiere significar que tan pronto se incurra en la causal prevista en el contrato, se debe dar inicio al proceso administrativo de sanción. Una de las grandes discusiones en el régimen anterior era la posibilidad de imponer las multas por fuera del plazo contractual, pues la jurisprudencia colombiana sostenía que las potestades exorbitantes, incluida la de imponer multas debía ejercerse únicamente durante la vigencia del contrato. En mi criterio, tal conclusión era ajena a la sindéresis de la potestad, pues las potestades eran instituidas para el control y la dirección de la ejecución d el contrato, lo que me permitía concluir que dichas potestades son del objeto contractual y no del plazo. De ahí que mientras existiera el objeto contractual y el contratista estuviera ejecutando sus obligaciones, se podía imponer la multa por transgresión de una de las obligaciones del contrato para la cual se hubiera previsto la sanción.

Con la nueva regulación, tal discusión fue saldada, pues el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 señala que las multas se impondrán mientras se estén ejecutando las obligaciones, es decir, mientras exista objeto contractual.

[…]

Igualmente, el legislador ha solucionado el problema de la cláusula penal en el tiempo, pues al igual que la multa, podrá hacerse efectiva fuera del plazo, siempre que el contrato se esté ejecutando, “procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista” (art. 17 de la Ley 1150 de 2007)»^[36].

En un sentido similar al anterior, el Consejo de Estado ha reconocido la posibilidad de que los contratistas ejecuten obligaciones por fuera del plazo de ejecución pactado en el contrato, y que, incluso, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, puedan hacer uso de sus potestades para «declarar el incumplimiento de la obligación e imponer el pago de los perjuicios causados por entregar fuera del plazo». En efecto, dicha Corporación expresó:

[…] si un contratista cumple con sus obligaciones contractuales por fuera del plazo de ejecución, y la entidad decide recibir la prestación que se le adeuda, resulta lógico que el contratista tenga el derecho de recibir la contraprestación de las prestaciones ejecutadas y recibidas a satisfacción. Lo anterior no implica que las entidades estatales estén obligadas a recibir las prestaciones ejecutadas fuera del plazo de ejecución. Tampoco quiere decir lo anterior que todas las obras ejecutadas fuera del plazo deban ser pagadas. De la misma manera, lo sostenido no significa que las entidades no puedan ejercer sus poderes excepcionales para declarar el incumplimiento de la obligación e imponer el pago de los perjuicios causados por entregar fuera del plazo. Menos aún, que no se puedan reclamar judicialmente tales perjuicios o que las partes no puedan realizar acuerdos sobre este asunto en la etapa de liquidación del contrato^[37]. (Cursiva fuera del original).

Teniendo en cuenta los antecedentes anteriores, que dan cuenta que este asunto aun no es pacífico en la jurisprudencia, y tampoco en la doctrina, ante la falta de una decisión que defina el debate con fuerza de precedente judicial vinculante, como sería una sentencia de unificación jurisprudencial, esta Subdirección considera que el asunto debe resolverse conforme con la interpretación más adecuada del contenido del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y acorde con el régimen general de las obligaciones.

De este modo, si al vencimiento del plazo pactado en el contrato, el contratista faltó a sus obligaciones, la Administración podrá adelantar un proceso sancionatorio con la finalidad de declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada, de acuerdo con las circunstancias específicas de cada negocio jurídico, atendiendo a los términos en que se haya pactado dicha cláusula contractual.

A partir de lo regulado en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la competencia temporal para la imposición de la multa o cláusula penal pecuniaria por parte de la entidad está condicionada a la existencia de obligaciones que no se hayan ejecutado cabalmente y, por tanto, esté pendiente su ejecución, lo que deberá definirse en cada caso en concreto. En tal sentido, no es posible establecer un término general para el ejercicio de la competencia para la imposición de la multa o cláusula penal pecuniaria, lo cual obedecerá a las circunstancias de cada contrato, valoración que corresponderá realizar a cada entidad estatal.

Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado respecto al límite temporal para la imposición de las multas y la cláusula penal, como se señaló en el concepto C-641 del 4 de noviembre de 2020^[38], de acuerdo con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, a las entidades estatales les corresponde adelantar el procedimiento administrativo sancionador de forma expedita. De hecho, el literal a) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 –Estatuto Anticorrupción– dispone que «Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido […]», la cual «[…] podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales […]». Estas reglas marcan el inicio del plazo de caducidad de la potestad sancionadora del Estado, el cual comienza a contarse desde la ocurrencia del presunto incumplimiento contractual en cualquiera de las tres (3) modalidades consagradas en el artículo 1613 del Código Civil^{^[39]}. En cada una de estas situaciones, dependiendo de las particularidades del caso concreto, la entidad determinará si el incumplimiento tiene naturaleza continuada o no, citando la audiencia a la mayor brevedad con el fin de expedir y notificar la decisión en el plazo perentorio e improrrogable del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011^[40].

3. Respuesta

Debido a la unidad temática de las preguntas formuladas por el peticionario, estas se resolverán de forma unificada, atendiendo al ámbito de la competencia consultiva de esta Agencia:

1. »2. ¿Para la imposición de la cláusula penal, la entidad pública debe hacerlo dentro del tiempo establecido en el inciso 1 y 2 del artículo 11 de la ley 1150 de 2007 so pena de perder competencia por el factor temporal o, por el contrario, cuenta con los tiempos del inciso 3 de dicha norma? a. Es decir. ¿Solo cuenta con los 6 meses que suman inciso 1 y 2 de la referida ley para imponer la cláusula penal o por el contrario cuenta con los 30 meses totales que se suman si se considera el inciso 3)?
2. »3. ¿Cuándo la entidad pública pierde competencia temporal para hacer efectiva la cláusula penal?
3. a. ¿Pierde competencia la entidad pública para hacer efectiva la cláusula penal al vencimiento del término supletivo de 4 meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga con que se cuenta para hacer la liquidación bilateral?
4. »b. ¿Pierde competencia la entidad pública para hacer efectiva la cláusula penal al vencimiento del término de los 2 meses (para ejercer la facultad de liquidación unilateral por parte de la entidad) siguientes al vencimiento del anterior término supletivo de 4 meses?
5. »c. ¿Pierde competencia la entidad pública para hacer efectiva la cláusula penal al vencimiento del término de 2 años siguientes al vencimiento de los términos del inciso 1 y 2 del artículo 11 de la ley 1150 de 2007?
6. d. Si se interpone la demanda administrativa por incumplimiento del contrato ¿pierde competencia la entidad pública para hacer efectiva la cláusula penal o aún puede iniciar trámite sancionatorio al respecto?

»4.1.¿Cuándo o en que hipótesis se entiende que se “hallan pendientes de ejecución obligaciones a cargo del contratista?

»4.2.¿Cuándo o en que hipótesis se entiende que la obligación está “pendiente de cumplir”?

»4.3.¿En caso de controversia no sería justamente el juez del contrato el que determine si existía o no obligaciones por cumplir?, ¿Cómo proceder entonces?

4.4. ¿Qué pasa en los eventos donde la obligación por cumplir no puede ejecutarse, como cuando la entidad pública no permite el ingreso a las obras?»

De las preguntas en concreto, se precisa que la Agencia Nacional de Contratación Pública tiene competencia para atender consultas relativas a temas contractuales, pero solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general»^{^[41]}. Esto significa que no podemos pronunciarnos sobre casos particulares o sobre preguntas que no contengan dudas sobre la aplicación de una norma general en materia de contratación pública.

A partir de la precisión anterior, como se señaló en las consideraciones, frente a la competencia temporal para la imposición de potestades exorbitantes, si el contrato fue liquidado, la Administración no podrá imponer sanciones pecuniarias al contratista incumplido, como las multas o la cláusula penal, toda vez que –encontrándose las partes a paz y salvo– finaliza la relación contractual y, por tanto, las entidades pierden competencia para ejercer sus prerrogativas. Además, como se explicó en el numeral 2.1. es posible que la entidad pública reciba las prestaciones adeudadas pese a la mora del contratista en el cumplimiento de las obligaciones. Esto sin perjuicio de la competencia que –en razón de la exigibilidad de las obligaciones derivada del vencimiento del plazo de ejecución– tienen las entidades públicas para sancionar pecuniariamente la falta de cumplimiento oportuno del deudor, como es el caso de la imposición de la cláusula penal.

Esta última postura, , es la que subyace a la sentencia del 1 de febrero de 2018 del Consejo de Estado, donde se se afirma, específicamente, en relación con la imposición de multas que solo es posible realizarla mientras esté vigente el plazo de ejecución pactado en el contrato. En dicha providencia, pese a reconocerse que este es un asunto donde la jurisprudencia del Consejo de Estado ha estado dividida, considera que la postura actual mayoritaria consiste en la defendida en dicha providencia. En efecto, en la decisión judicial mencionada se afirmó:

En tal sentido, hasta tanto ello ocurra, esta Subdirección considera que la postura que más se ajusta al contenido del artículo 17 y al régimen general de obligaciones, es la que primero se expuso y que también ha sido defendida por la jurisprudencia, tal como se indicó previamente. Incluso, dicho entendimiento es respaldado por cierto sector de la doctrina^{^[43]}. En efecto, además de lo señalado en el anterior de pie de página, la doctrina ha considerado que actualmente, con fundamento en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, es posible imponer las multas y la cláusula penal, mientras exista el objeto contractual y este se esté ejecutando, pese a que hubiera vencido el plazo establecido en el contrato:

[…]

Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado respecto al límite temporal para la imposición de las multas y la cláusula penal, como se señaló en el concepto C-641 del 4 de noviembre de 2020, de acuerdo con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, a las entidades estatales les corresponde adelantar el procedimiento administrativo sancionador de forma expedita. De hecho, el literal a) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 –Estatuto Anticorrupción– dispone que «Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido […]», la cual «[…] podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales […]». Estas reglas marcan el inicio del plazo de caducidad de la potestad sancionadora del Estado, el cual comienza a contarse desde la ocurrencia del presunto incumplimiento contractual en cualquiera de las tres (3) modalidades consagradas en el artículo 1613 del Código Civil^{^[47]}. En cada una de estas situaciones, dependiendo de las particularidades del caso concreto, la entidad determinará si el incumplimiento tiene naturaleza continuada o no, citando la audiencia a la mayor brevedad con el fin de expedir y notificar la decisión en el plazo perentorio e improrrogable del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Elaboró:

José Luis Sánchez Cardona

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Sebastián Ramírez Grisales

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Juan David Marín López

Subdirector de Gestión Contractual (E)

En este sentido, el Decreto Ley 4170 de 2011 dispone que «Artículo 3°. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:
[…]
»5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública.
[…]
»Artículo 11. Son funciones de la Subdirección de Gestión Contractual las siguientes:
[...]
»8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 12 de julio de 2012. Rad. 15.024. Danilo Rojas Betancourth. ↑
Motivo por el cual son típicas cláusulas accidentales dentro de los contratos estatales, en los términos del artículo 1501 del Código Civil. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 15 de noviembre de 2011. Rad. 20.916.Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Rad. 16.367. C.P. Enrique Gil Botero. Véase también: CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Rad. 17.009. C.P. Enrique Gil Botero ↑
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-827 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Rad. 17.009. C.P. Enrique Gil Botero. ↑
Ibídem. ↑
EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013. p. 181. Frente a este tema, David Suárez Tamayo expresa: « […] las multas se han considerado como un apremio, acoso, conminación para que el contratista se ponga al día en sus compromisos, pero igualmente tienen una connotación sancionatoria; de otra parte, la penal pecuniaria es una estimación anticipada, pero no de perjuicios, es decir, tiene un carácter resarcitorio, indemnizatorio, de garantía, pero al igual que las multas, también puede llegar a considerarse como una sanción» (SUÁREZ TAMAYO, David. Cláusula de multas y penal pecuniaria. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R Ltda y CEDA, 2014. p. 10).
↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Op. cit., Exp. 17.009. Ibídem. ↑
Código Civil: «Articulo 1551. Definición de plazo. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo.
»No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designe, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación; solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes». ↑
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis S.A., reimpresión de la octava edición, Bogotá, 2008. p. 218 y 219. ↑
TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de obligaciones. Bogotá: Temis, 2003. p. 7 ↑
Ibídem., p. 7. ↑
Ibídem. p. 7 ↑
FUEYO LANERI, Fernando. Derecho civil: de las obligaciones. Tomo IV. Volumen I. Santiago de Chile: Roberts y Cía. Ltda., 1958. p. 152. ↑
La doctrina explica lo siguiente: «Cuando se da un plazo para que se extinga un derecho, es claro que la obligación nace pura y simple frente al acreedor, pero al llegar el plazo se le extingue su derecho, que es el que en verdad está modalizado. Así, si alguien se obliga a entregar en arrendamiento un animal hasta el día treinta de cierto mes, su obligación es pura y simple. La fecha estará determinando la extinción del derecho del arrendatario. Pero, igualmente, el plazo extintivo, correlativamente, extingue la obligación, que para el caso es la que contrajo el arrendador de entregar la cosa y permitir el goce por parte del arrendatario. Y así como se extingue el derecho el derecho al goce del arrendatario y la obligación del arrendador de concederlo, también se extingue la obligación de pagar y derecho del arrendador a cobrar. Tomo ello como consecuencia de la extinción del contrato (art. 2008-2), lo que indica que el plazo extintivo es también una causal de extinción de los contratos […]» (VELÁSQUEZ GOMÉZ, Hernán Darío. Estudio sobre las obligaciones. Bogotá: Temis, 2010. p. 137).
↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 13 de febrero de 2015. Rad. 26.938 C.P. Olga Mélida Valle De De la Hoz (E). ↑
Ley 80 de 1993: «Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley». ↑
Al respecto, la doctrina explica que «El constructor se ha obligado a construir la obra, y no solo a poner los medios necesarios para ello, porque ha asumido una obligación de resultado. Su culminación es la entrega de la obra terminada o de lo que la obra produce, al comitente. En tanto acto material, la entrega es simultáneamente el medio por el por el que se da cumplimiento a la obligación principal del constructor y se satisface el derecho principal del comitente. La recepción es, consecuentemente, un derecho del constructor y una obligación del comitente, aunque sea obvio destacarlo» (PODETTI, Humberto. El contrato de construcción. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2004. p. 435, cursivas fuera de texto). ↑
Ibidem., p. 435. ↑
En armonía con la idea expuesta, el Consejo de Estado reconoce la posibilidad de que los contratistas ejecuten obligaciones por fuera del plazo de ejecución pactado en el contrato, y que, incluso, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, puedan hacer uso de sus potestades para «declarar el incumplimiento de la obligación e imponer el pago de los perjuicios causados por entregar fuera del plazo». En efecto, dicha Corporación expresó: «[…] si un contratista cumple con sus obligaciones contractuales por fuera del plazo de ejecución, y la entidad decide recibir la prestación que se le adeuda, resulta lógico que el contratista tenga el derecho de recibir la contraprestación de las prestaciones ejecutadas y recibidas a satisfacción. Lo anterior no implica que las entidades estatales estén obligadas a recibir las prestaciones ejecutadas fuera del plazo de ejecución. Tampoco quiere decir lo anterior que todas las obras ejecutadas fuera del plazo deban ser pagadas. De la misma manera, lo sostenido no significa que las entidades no puedan ejercer sus poderes excepcionales para declarar el incumplimiento de la obligación e imponer el pago de los perjuicios causados por entregar fuera del plazo. Menos aún, que no se puedan reclamar judicialmente tales perjuicios o que las partes no puedan realizar acuerdos sobre este asunto en la etapa de liquidación del contrato» (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 18 de noviembre de 2021. Exp. No. 61.641. C.P. Alberto Montaña Plata). ↑
Código Civil: Articulo 1552. ↑
OSPINA FERNÁNDEZ, Op. Cit., p. 220 y 221. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 29 de julio de 2015. Rad. 42.494. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de septiembre de 1999. Rad. 10.264. C.P. Ricardo Hoyos Duque. En similar sentido, Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 18 de noviembre de 2021. Exp. No. 61.641. C.P. Alberto Montaña Plata ↑
OSPINA FERNÁNDEZ, Op. Cit., p. 312. ↑
Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 18 de noviembre de 2021. Exp. No. 61.641. C.P. Alberto Montaña Plata. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto del 13 de septiembre de 1999. Rad. 10.264. C.P. Ricardo Hoyos Duque. No en vano, explica lo siguiente: «[…] cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento». ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 24 de octubre de 2013. Rad. 24.697. C.P. Enrique Gil Botero. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 12 de julio de 2012. Rad. 15.024. C.P. Danilo Rojas Betancourth. En esta medida, «[…] la Sala concluye que las entidades estatales no deben esperar a que se venza el plazo de ejecución del contrato para comprobar si hubo un incumplimiento total del mismo y decretar la caducidad; todo lo contrario: las normas que consagran la facultad de declarar la caducidad exigen que el plazo no haya expirado para declararla, puesto que el incumplimiento que esas normas requieren para decretar la caducidad es el de las obligaciones que se deben ir cumpliendo continuamente para llegar al cumplimiento del contrato en su totalidad. Así, en la medida en que se acredite el incumplimiento de obligaciones que son fundamentales para la realización del objeto contratado, la entidad estatal, con un proceder diligente, advertirá que la prestación principal, el objeto del contrato, no será satisfecho dentro del plazo de ejecución y, por tal motivo, decretará la caducidad». ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de enero de 2013. Rad. 20342. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de mayo de 2015. Rad. 32.492. C.P. Consejero Ponente: Olga Melida Valle de de la Hoz. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 1 de febrero de 2018. Exp. 52.549. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. ↑
Así lo señala Dávila Vinueza: «En reciente providencia el Consejo de Estado [refiriéndose a sentencias del 2015] sostiene que dado el fin de constreñimiento que persigue la multa, no tiene sentido que se acuerde la imposición de ellas cuando el término de ejecución del contrato estuviere vencido o ante el incumplimiento total y definitivo del objeto de la convención. Por supuesto que no compartimos esta tesis porque desconoce la esencia de la multa cual es en verdad servir de constreñimiento. Empero, el fracaso de este propósito da lugar a la imposición de la sanción sin tener relevancia si ya terminó el plazo de ejecución. Lo vital es que por requerirse un acto administrativo para su imposición, su expedición se haga mientras el contrato no se encuentre liquidado» (p. 689). De otro lado, específicamente, en relación con la cláusula penal, dicho doctrinante expresó: «La expedición del acto administrativo que haga efectiva la cláusula penal pecuniaria no está supeditada a que se haga durante la vigencia del plazo pactado para la ejecución del contrato habida cuenta que la confirmación acerca de la completa y cabal satisfacción del contrato y de sus prestaciones, se puede evidenciar en la mayoría de las veces una vez dicho plazo se haya vencido […]» (p. 695). (DÁVILA VINUEZA. Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 689 y 695). ↑
PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. 8ª edición. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. S.A.S., 2020. p. 607 y 615. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 18 de noviembre de 2021. Exp. No. 61.641. C.P. Alberto Montaña Plata. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-641 del 4 de noviembre de 2020. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ficha/C-641%20de%202020. ↑
El artículo 1613 del Código Civil dispone que «La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
» Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente» (Cursiva fuera de texto). ↑
«Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.
» Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución.
» La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria». ↑
«Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:
»[...]
»5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública».
»Artículo 11. Subdirección de Gestión Contractual. Son funciones de la Subdirección de Gestión Contractual las siguientes:
»[...]
»8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 1 de febrero de 2018. Exp. 52.549. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. ↑
Así lo señala Dávila Vinueza: «En reciente providencia el Consejo de Estado [refiriéndose a sentencias del 2015] sostiene que dado el fin de constreñimiento que persigue la multa, no tiene sentido que se acuerde la imposición de ellas cuando el término de ejecución del contrato estuviere vencido o ante el incumplimiento total y definitivo del objeto de la convención. Por supuesto que no compartimos esta tesis porque desconoce la esencia de la multa cual es en verdad servir de constreñimiento. Empero, el fracaso de este propósito da lugar a la imposición de la sanción sin tener relevancia si ya terminó el plazo de ejecución. Lo vital es que por requerirse un acto administrativo para su imposición, su expedición se haga mientras el contrato no se encuentre liquidado» (p. 689). De otro lado, específicamente, en relación con la cláusula penal, dicho doctrinante expresó: «La expedición del acto administrativo que haga efectiva la cláusula penal pecuniaria no está supeditada a que se haga durante la vigencia del plazo pactado para la ejecución del contrato habida cuenta que la confirmación acerca de la completa y cabal satisfacción del contrato y de sus prestaciones, se puede evidenciar en la mayoría de las veces una vez dicho plazo se haya vencido […]» (p. 695). (DÁVILA VINUEZA. Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 689 y 695). ↑
PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. 8ª edición. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. S.A.S., 2020. p. 607 y 615. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 18 de noviembre de 2021. Exp. No. 61.641. C.P. Alberto Montaña Plata. ↑
En efecto, como se citó en las consideraciones, « No obstante, en vigencia de la Ley 1150 de 2007 este mismo problema –competencia temporal para imponer sanciones–, en relación con las multas y la cláusula penal pecuniaria, cambió de sentido, esta vez no por una variación introducida por la jurisprudencia a sus propias tesis, sino porque la ley 1150 reguló expresamente el tema, señalando que la competencia sancionatoria se conserva “mientras esté pendiente la ejecución” del contrato, así es que de ninguna manera quedó limitado a que se haga sólo “durante el plazo” del contrato. En este sentido, el inciso primero del art. 17 de esta ley expresa categóricamente: “… Esta decisión … procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista”». (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 24 de octubre de 2013. Rad. 24.697. C.P. Enrique Gil Botero). ↑
El artículo 1613 del Código Civil dispone que «La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
» Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente» (Cursiva fuera de texto). ↑

Preguntas frecuentes

¿Las entidades estatales pueden imponer unilateralmente multas o cláusula penal aunque no estén pactadas en el contrato?

No. El concepto indica que, para que opere la imposición unilateral, es indispensable que la multa o la cláusula penal se hayan pactado en el contrato.

¿La exorbitancia de las multas y la cláusula penal se refiere al pacto o a la imposición?

Se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto. El pacto de estas cláusulas es posible conforme a normas civiles y comerciales.

¿Qué efecto tiene un plazo suspensivo en la exigibilidad de las obligaciones en contratos estatales?

Suspende la exigibilidad. Mientras esté pendiente, las obligaciones no se vuelven exigibles; una vez vence, pasan a ser puras y simples y el acreedor puede reclamar el cumplimiento inmediato.

¿Qué efecto tienen los plazos resolutorios o extintivos sobre derechos y obligaciones?

Tienen por efecto extinguir los derechos y obligaciones nacidas del contrato. Pendiente el vencimiento, la exigibilidad es inmediata, pero al agotarse el plazo el contrato pierde sus efectos.

¿Cómo debe analizarse la exigibilidad cuando hay entregas parciales o cronogramas en el contrato?

Debe revisarse en cada contrato si se pactaron plazos suspensivos o extintivos, también frente a términos parciales. Mientras cada plazo esté pendiente, la Administración solo puede exigir el cumplimiento cuando venza lo pactado.

PLAZO DEL CONTRATO, CONTRATOS ESTATALES, CLÁUSULAS PENALES Y MULTAS

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