INTERVENTORÍA, CONTRATO DE INTERVENTORÍA, DOCUMENTOS TIPO, ANEXO 5 MINUTA DEL CONTRATO

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

INTERVENTORÍA – Características

la interventoría: i) será un mecanismo de vigilancia contingente en la medida que solo es obligatorio para el seguimiento de los contratos de obra adjudicados por licitación pública ‒art. 32, numeral 1‒; en los demás casos se requerirá cuando «el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen» ‒art. 83, Ley 1474 de 2011‒. ii) Este mecanismo de vigilancia exige, en su ejecución, la utilización de conocimientos especializados. iii) Por lo anterior, la entidad contrata un experto a través de un concurso de méritos, al tratarse la interventoría de una especie del contrato de consultoría ‒art. 32, numeral 2, inciso 2, Ley 80 de 1993 ‒, de manera que la interventoría es realizada por una «persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal» ‒art. 83, Ley 1474‒. iv) Le es inherente el seguimiento técnico, frente a la vigilancia de la correcta ejecución del contrato vigilado; sin embargo, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 permite que en el contrato de interventoría también se pacten obligaciones para que el contratista realice el seguimiento administrativo, financiero, contable o jurídico. v) En caso de que no se encomiende al interventor el seguimiento total del contrato, en el contrato de interventoría «se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor» ‒art. 83, inciso 3‒. Finalmente, vi) el contrato de interventoría será supervisado directamente por la entidad ‒art. 83, inciso 4‒.

CONTRATO DE INTERVENTORÍA – Remuneración

El contrato de interventoría es un contrato bilateral, conmutativo y oneroso, por lo que crea obligaciones tanto para la entidad contratante como para el contratista interventor. Estas obligaciones deben guardar una correlativa equivalencia entre las prestaciones y derechos de ambas partes, por las que a su vez cada una de ellas recibe un beneficio. Por lo tanto, el interventor tiene derecho a recibir el pago de una contraprestación, remuneración o precio , en los términos pactados en el contrato, por la adecuada y oportuna ejecución del objeto contractual, derecho que se encuentra reconocido en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993.

En relación con la libertad de las partes para escoger la forma de pago, el Consejo de Estado ha señalado que «las partes pueden pactar diferentes mecanismos de remuneración del interventor y ello incluye la posibilidad de que los recursos provengan de recursos del contratista. Lo anterior no implica que los deberes del interventor como persona independiente de las partes del contrato dejen de existir. Es preciso añadir que, si se siguiera la línea de pensamiento del apelante, los pagos del interventor tampoco podrían venir de la entidad contratante, pues tal conducta sería contraria a la independencia en relación con la entidad

DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo – Ley 2022 de 2020

La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 , que facultó al gobierno nacional para expedirlos, pero solo cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin embargo, esta facultad no ha sido ejercida hasta la actualidad. Debido a lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 es el antecedente más relevante de la expedición de documentos tipo con alcance obligatorio. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional. En virtud de las competencias atribuidas por la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Ley 2022 de 2020 fue sancionada por el Presidente de la República el 22 de julio del año pasado, que en su artículo 1 modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y, por tanto, modificó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, asignando directamente a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la facultad para adoptar los documentos tipo . En este sentido, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, esta Agencia expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020 «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión». Adicionalmente, entró en vigor la Resolución 256 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte».

ANEXO 5 DOCUMENTOS TIPO – Minuta del Contrato – Cláusula Octava – Forma de pago

Dentro de las cláusulas que cuentan con alto grado de libertad de configuración por parte de las entidades estatales, se encuentra la octava, relacionada con la «forma de pago», que incluso contiene una instrucción inicial respecto a su forma de diligenciamiento, permitiendo que las entidades estatales definan el contenido de la cláusula que consideren conveniente, no obstante, sugerirse la posible inclusión de alguna de tres opciones. Sin embargo, se reitera que de acuerdo con la siguiente instrucción, la entidad estatal cuenta con discrecionalidad para establecer la cláusula de forma de pago que considere más conveniente. En efecto, la cláusula octava del Anexo 5 – Minuta del Contrato establece:

[La Entidad podrá escoger alguna de las siguientes formas de pago o configurar la que considere conveniente para cancelar el valor del contrato al Contratista. En todo caso, esta cláusula debe incluir todos los documentos y plazos necesarios para el pago, incluyendo el pago anticipado del contrato, en caso de que se haya pactado] (Cursiva fuera del original).

Como se advierte, conforme lo establece el documento tipo, la entidad estatal tiene libertad para configurar la cláusula de forma de pago que considere conveniente. Sin embargo, como se indicó, el Anexo 5 – Minuta del Contrato sugiere la posible inclusión de 3 opciones, que también podrían tomarse parcialmente y modificarse, de acuerdo con la instrucción citada anteriormente. En este sentido, se incluyen las siguientes opciones: i) una forma de pago mediante pagos parciales mensuales, conforme avance la ejecución del contrato, hasta el 95% del valor del mismo, y un pago final por el 5% restante a la terminación del plazo de ejecución; ii) una forma de pago que combina la entrega de un anticipo y el reconocimiento de pagos periódicos parciales conforme al avance de la ejecución del contrato y con amortización del anticipo; y, iii) una forma de pago en donde se paga la contraprestación contra actividades ejecutadas, mediante actas parciales de acuerdo con el avance de ejecución del contrato.

Bogotá, 07 Marzo 2022

Señor

Oscar Maurício Sáenz García

Bogotá D.C.

Concepto C – 053 de 2021

Estimado señor Sáenz,

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, responde su consulta de 24 de enero de 2022.

1. Problemas planteados

En relación con la cláusula 8 Forma de Pago, del Anexo 5 - Minuta del Contrato de los Documentos Tipo para Interventoría de Obra Pública de Infraestructura de Transporte, usted formula las siguientes preguntas «¿La inquietud es puntualmente sobre a que contrato hace referencia cuando se habla de “de acuerdo con la ejecución del contrato” no se entiende si es al mismo de interventoria o el de obra. Pensaría uno que se refiere al de obra y se pagará sobre avances de obra. Pero no es específico Y si hiciera referencia a avance de interventoria, como se haría el pago? cómo se mediría ese avance?» [sic].

1. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre la obligación de controlar y vigilar la ejecución de los contratos estatales, en los conceptos del 30 de agosto y el 20 de diciembre de 2019 ―radicados Nos. 2201913000006394 y 2201913000009467―, conceptos C‒064 del 28 de febrero de 2020, C‒150 del 18 de marzo de 2020, C‒075 del 26 de marzo de 2020, C‒180 del 13 de abril de 2020, C‒344 del 26 de mayo de 2020, en el C‒765 del 7 de enero de 2021, C-411 de 17 de agosto de 2021 y C-650 de 22 de diciembre de 2021. Sobre la forma de pago de la minuta del contrato de los Documentos Tipo se pronunció en el Concepto C-295 de 22 de junio de 2021. En el presente concepto se reiteran dichas consideraciones en lo pertinente y se complementa en lo necesario de acuerdo con las preguntas del peticionario.

2.1. Contrato de interventoría y pagos por avance en la obra vigilada

La Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. El artículo 83 ibidem prescribe que «con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda». Además, el legislador, en el mismo artículo, definió las nociones de supervisión e interventoría, como mecanismos que pueden usar las entidades estatales para vigilar el contrato, en estos términos:

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

De este modo, la interventoría: i) será un mecanismo de vigilancia contingente en la medida que solo es obligatorio para el seguimiento de los contratos de obra adjudicados por licitación pública ‒art. 32, numeral 1‒; en los demás casos se requerirá cuando «el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen» ‒art. 83, Ley 1474 de 2011‒. ii) Este mecanismo de vigilancia exige, en su ejecución, la utilización de conocimientos especializados. iii) Por lo anterior, la entidad contrata un experto a través de un concurso de méritos, al tratarse la interventoría de una especie del contrato de consultoría ‒art. 32, numeral 2, inciso 2, Ley 80 de 1993^[1]‒, de manera que la interventoría es realizada por una «persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal» ‒art. 83, Ley 1474‒. iv) Le es inherente el seguimiento técnico, frente a la vigilancia de la correcta ejecución del contrato vigilado; sin embargo, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 permite que en el contrato de interventoría también se pacten obligaciones para que el contratista realice el seguimiento administrativo, financiero, contable o jurídico. v) En caso de que no se encomiende al interventor el seguimiento total del contrato, en el contrato de interventoría «se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor» ‒art. 83, inciso 3‒. Finalmente, vi) el contrato de interventoría será supervisado directamente por la entidad ‒art. 83, inciso 4‒.

De lo anterior se desprende que el interventor es un contratista externo a la entidad estatal y al contratista vigilado, de manera que es seleccionado por la entidad estatal mediante los procedimientos del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en principio, a través del concurso de méritos. Esto, sin perjuicio de que eventualmente aplique alguna causal especial que permita la celebración de este tipo de contratos mediante una modalidad diferente, como podría suceder frente a la posibilidad de realizar, por ejemplo, una contratación de mínima cuantía o una contratación directa, en caso de presentarse alguna de las causales establecidas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que dé lugar a acudir a otra modalidad de selección.

El interventor contratado usará las facultades previstas en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 para hacer el seguimiento al cumplimiento obligacional del contrato y estará sometido a los deberes y responsabilidades que implica el ejercicio de dicha actividad. De esta forma, aun cuando el contrato de interventoría se celebra con un tercero a quien se le confía la labor de vigilar la ejecución idónea de otro contrato, por lo general un contrato de obra pública, aquel actúa con facultades similares a las que tiene la entidad estatal cuando ejerce la supervisión por su propia cuenta. Lo anterior en la medida que ambos son mecanismos a través de los cuales las entidades cumplen el deber de vigilar la correcta ejecución de los contratos, por lo que comparten una finalidad común.

Ahora bien, el contrato de interventoría supone la existencia de otro contrato –es decir, el contrato vigilado–, y por eso la jurisprudencia ha caracterizado la interventoría como un negocio jurídico íntimamente relacionado en su objeto con el contrato respecto del que ejerce las actividades del interventor^[2]. No obstante, a pesar de lo anterior, el contrato de interventoría es independiente del otro contrato en aspectos específicos como, por ejemplo, la prórroga y el incumplimiento. En efecto, la prórroga de la obra no implica de suyo la del interventor, aunque puede realizarse cumpliendo las solemnidades de ley; además, el incumplimiento del contrato vigilado, como lo sería un contrato de obra, no significa por sí solo el incumplimiento del de interventoría^[3].

Es así como el contrato de interventoría es un contrato bilateral, conmutativo y oneroso, por lo que crea obligaciones tanto para la entidad contratante como para el contratista interventor. Estas obligaciones deben guardar una correlativa equivalencia entre las prestaciones y derechos de ambas partes, por las que a su vez cada una de ellas recibe un beneficio. Por lo tanto, el interventor tiene derecho a recibir el pago de una contraprestación, remuneración o precio^[4], en los términos pactados en el contrato, por la adecuada y oportuna ejecución del objeto contractual, derecho que se encuentra reconocido en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993^[5].

En relación con la libertad de las partes para escoger la forma de pago, el Consejo de Estado ha señalado que «las partes pueden pactar diferentes mecanismos de remuneración del interventor y ello incluye la posibilidad de que los recursos provengan de recursos del contratista. Lo anterior no implica que los deberes del interventor como persona independiente de las partes del contrato dejen de existir. Es preciso añadir que, si se siguiera la línea de pensamiento del apelante, los pagos del interventor tampoco podrían venir de la entidad contratante, pues tal conducta sería contraria a la independencia en relación con la entidad; otro argumento para negar las pretensiones»^[6].

Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las entidades estatales deben calcular el presupuesto oficial, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato, por lo que hace parte de los estudios previos la definición del esquema para estipular el precio. Esta metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues existen algunas modalidades más comunes en los de obra pública, otras más utilizadas en los de prestación de servicios y otras más indicadas para los de concesión, por mencionar algunos ejemplos^[7].

Por ello, puede colegirse que no hay una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo obedece a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de estos esquemas de para fijar el precio pueden citarse, a manera de ejemplo, los siguientes: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–.

Así las cosas, tanto las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como las excluidas de este –es decir, las que tienen un régimen especial– gozan de autonomía para configurar el precio y para establecer el sistema de pago más apropiado para satisfacer los fines de la contratación, respetando los límites previstos en el ordenamiento. Para las entidades que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dicha autonomía está reconocida en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993.

Las partes del contrato tienen una amplia libertad para establecer la forma de pago en los contratos de interventoría. Incluso se podría pactar el pago contra el avance de la obra objeto de interventoría, si una debida planeación justifica su estipulación y la encuentra razonable para el caso concreto. Lo anterior en la medida que pueden pactar una condición positiva casual para la exigibilidad de la obligación de pago de la contraprestación a cargo de la entidad contratante, estipulación que –bajo el postulado de la autonomía de la voluntad– resulta posible en los términos de los artículos 1530, 1531, 1532 y 1534 del Código Civil^[8]. Sin perjuicio de lo anterior, a continuación se precisará sobre el tratamiento de la forma de pago en los documentos tipo objeto de la consulta y las opciones recomendadas.

2.2. Fundamento normativo de los documentos tipo

La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007^[9], que facultó al gobierno nacional para expedirlos, pero solo cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin embargo, esta facultad no ha sido ejercida hasta la actualidad.

Debido a lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 es el antecedente más relevante de la expedición de documentos tipo con alcance obligatorio. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional. En virtud de las competencias atribuidas por la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Ley 2022 de 2020 fue sancionada por el Presidente de la República el 22 de julio del año pasado, que en su artículo 1 modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y, por tanto, modificó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, asignando directamente a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la facultad para adoptar los documentos tipo^[10]. En este sentido, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, esta Agencia expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020 «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión». Adicionalmente, entró en vigor la Resolución 256 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte».

La expedición de documentos tipo para procesos de selección de contratos estatales a cargo de Agencia Nacional de Contratación Pública está precedida de un minucioso desarrollo, en el cual se consideran las observaciones de las entidades técnicas y especializadas, con la finalidad de expedir documentos tipo que contengan las mejores prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.

Después de que cobra vigencia el acto administrativo que adopta los referidos documentos tipo, éstos resultan obligatorios para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que adelanten procesos de concursos de méritos para contratar la interventoría de cualquiera de los proyectos señalados en la «Matriz 1 – Experiencia». Lo anterior se deriva de lo dispuesto en el «documento base» del documento tipo de interventoría, al prescribir que:

Este documento tipo aplica a los procesos de interventoría de obras públicas de infraestructuras de transporte celebrados en cualquiera de sus modalidades de selección, que correspondan con las actividades definidas en la Matriz 1 – Experiencia. En consecuencia, las actividades de infraestructura de transporte no contempladas en la Matriz 1 – Experiencia no tienen que aplicarlos; sin perjuicio de lo previsto en el artículo 4 de la resolución que adopta los documentos tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte.

En tal sentido, siempre que se vaya a contratar la interventoría de alguno de los proyectos señalados en la «Matriz 1 – Experiencia» y la modalidad de selección aplicable sea el concurso de méritos, las entidades estatales deben aplicar este documento tipo, acatando su contenido obligatorio. De esta manera, la Matriz 1 – Experiencia, entre otras finalidades, sirve como criterio para establecer el ámbito de aplicación de los documentos tipo, en los términos explicados con anterioridad.

2.3 Opciones de forma de pago sugeridas en los documentos tipo

Los Documentos tipo se encuentran conformados por diferentes documentos que rigen el proceso de contratación específico para el cual sean aplicables. En la mayoría de ellos, como sucede con los Interventoría de Obra Pública de Infraestructura de Transporte, se encuentra el documento base, el cual como se infiere de su denominación, constituye el documento medular del documento tipo, pues contiene las reglas esenciales o condiciones que orientarán la actividad contractual referida, por lo que contiene las estipulaciones orientadoras de dicha actividad. Esta característica hace que los demás documentos que conforman el documento tipo y las actuaciones que se adelantan en desarrollo del proceso de contratación deban ceñirse a lo establecido en aquel.

De esta manera, el Documento Base desarrolló en el numeral 5, entre otras cosas, la forma como se puede pactar el precio del contrato. Dentro de las opciones mencionadas, el Documento Base señala que la entidad debe indicar si el pago será bajo la modalidad de precio global o precios unitarios, opción que debe concordar con el Anexo 1- Anexo Técnico, el Formulario 1 de la Propuesta Económica y el Anexo 5 – Minuta del contrato.

En concordancia con lo anterior, el Anexo 1 – Anexo Técnico indica en su numeral quinto que la entidad debe incluir toda la información necesaria para precisar la forma de pago y el Formulario 1 – Propuesta Económica permite que la entidad defina: i) el ítem de pago; ii) las especificaciones; iii) la descripción del respectivo ítem; iv) las unidades; y v) los valores unitarios y totales.

En adición a los criterios y documentos antes indicados, resulta relevante hacer referencia al Anexo 5 – Minuta del Contrato que se compone por 24 cláusulas que regirán la relación contractual entre la entidad pública y el proponente seleccionado. Dentro de las instrucciones y directrices impartidas por dicho documento, se señala que:

[La Entidad debe incluir el contenido mínimo del presente Documento. Podrá incluir condiciones adicionales que no contradigan lo dispuesto en el presente Anexo. En todo caso, las condiciones adicionales deberán obedecer a las necesidades de ejecución del contrato, definidas por la Entidad. En algunas cláusulas la Entidad podrá escoger entre algunas opciones de cláusula, podrá combinar opciones o podrá construir su propia cláusula, esto se indicará de manera clara cuando a ello haya lugar.

[…].]

Lo anterior evidencia que si bien las condiciones básicas del proceso de contratación en principio son inalterables^[11], los documentos tipo no riñen con la autonomía de las entidades estatales y, por ende, cuentan con cierta discrecionalidad para definir los criterios que regirán la relación contractual. Al respecto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha indicado que: «dentro de las cláusulas que conforman este documento encontramos una serie de apartados grises entre corchetes destinados a que las entidades estatales, en el marco de la autonomía que les corresponde, dispongan en ellos información relativa a las necesidades que pretenden satisfacer, el objeto a contratar y, en general, información necesaria para regular la relación contractual, partiendo de los aspectos más básicos como el objeto, el plazo, la forma de pago, las obligaciones, etc., a partir de opciones, alternativas y sugerencias de cláusulas prestablecidas en el Anexo 5»^[12].

Dentro de las cláusulas que cuentan con alto grado de libertad de configuración por parte de las entidades estatales, se encuentra la octava, relacionada con la «forma de pago», que incluso contiene una instrucción inicial respecto a su forma de diligenciamiento, permitiendo que las entidades estatales definan el contenido de la cláusula que consideren conveniente, no obstante, sugerirse la posible inclusión de alguna de tres opciones. Sin embargo, se reitera que de acuerdo con la siguiente instrucción, la entidad estatal cuenta con discrecionalidad para establecer la cláusula de forma de pago que considere más conveniente. En efecto, la cláusula octava del Anexo 5 – Minuta del Contrato establece:

[La Entidad podrá escoger alguna de las siguientes formas de pago o configurar la que considere conveniente para cancelar el valor del contrato al Contratista. En todo caso, esta cláusula debe incluir todos los documentos y plazos necesarios para el pago, incluyendo el pago anticipado del contrato, en caso de que se haya pactado] (Cursiva fuera del original).

Como se advierte, conforme lo establece el documento tipo, la entidad estatal tiene libertad para configurar la cláusula de forma de pago que considere conveniente. Sin embargo, como se indicó, el Anexo 5 – Minuta del Contrato sugiere la posible inclusión de 3 opciones, que también podrían tomarse parcialmente y modificarse, de acuerdo con la instrucción citada anteriormente. En este sentido, se incluyen las siguientes opciones: i) una forma de pago mediante pagos parciales mensuales, conforme avance la ejecución del contrato, hasta el 95% del valor del mismo, y un pago final por el 5% restante a la terminación del plazo de ejecución; ii) una forma de pago que combina la entrega de un anticipo y el reconocimiento de pagos periódicos parciales conforme al avance de la ejecución del contrato y con amortización del anticipo; y, iii) una forma de pago en donde se paga la contraprestación contra actividades ejecutadas, mediante actas parciales de acuerdo con el avance de ejecución del contrato.

En cuanto a la primera opción mencionada y objeto de la consulta, el Anexo 5 – Minuta del Contrato recomienda que la entidad estatal incluya el plazo dentro del cual realizará el pago efectivo, por lo que allí se sugiere incluir el siguiente contenido: «El pago al interventor se efectuará dentro de los (XX) días hábiles siguientes a la presentación de la factura y visto bueno por parte del supervisor designado del recibo a satisfacción de las actividades […]».

De conformidad con la primera opción de la forma de pago, se desprende que la entidad, de acuerdo con su deber de planeación, el presupuesto evaluado y las demás condiciones fijadas para el estudio del proceso, podrá indicar el número de días que deben transcurrir para realizar los pagos mensuales, conforme avance el cumplimiento de las actividades y obligaciones del contrato de interventoría a cargo del contratista. Adicionalmente, se concluye que el requisito para que dichos pagos operen, de acuerdo con esta opción de forma de pago, es que el supervisor del contrato de interventoría reciba a satisfacción o de el «visto bueno» o acta de recibido de las actividades realizadas por el interventor. En este sentido, cuando la entidad opte por elegir la primera forma de pago, esta se conformará por: i) pagos parciales mensuales hasta por un valor que ascienda al 95% del contrato de interventoría, previo visto bueno del supervisor para cada pago; y ii) un pago final por el valor restante del 5% del contrato al finalizar el plazo de ejecución, previo visto bueno del supervisor del contrato de interventoría.

En todo caso, vale la pena reiterar la idea expuesta en el sentido de que pese a que en la «Cláusula 8. Forma de pago» del Anexo 5 – Minuta del Contrato permite que la entidad estatal elija entre alguna de las 3 opciones de forma de pago, de acuerdo con lo que establece la cláusula indicada del documento tipo, la entidad estatal en todo caso podrá configurar la que considere conveniente para pagar el valor del contrato al contratista. En todo caso, la forma de pago que se establezca en el contrato debe resultar acorde con el análisis de planeación y la forma en que la entidad estatal estructure el proyecto, de manera que resulte acorde con él.

En tal sentido, el documento tipo no obliga a establecer alguna forma de pago en específico para los procesos contractuales, sino que corresponde definirlo a cada entidad estatal. Sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse que la forma de pago que se establezca en un procedimiento de selección podrá ser observada por los interesados al presentar las observaciones al proyecto de pliego de condiciones, toda vez que la minuta del contrato hace parte del contenido de los pliegos de condiciones, como lo establece el numeral 11 del artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015.

3. Respuesta

«¿La inquietud es puntualmente sobre a que contrato hace referencia cuando se habla de “de acuerdo con la ejecución del contrato” no se entiende si es al mismo de interventoria o el de obra. Pensaría uno que se refiere al de obra y se pagará sobre avances de obra. Pero no es específico Y si hiciera referencia a avance de interventoria, como se haría el pago? cómo se mediría ese avance?» (sic)

Conforme a la interpretación de las normas generales del sistema de compras públicas, el interventor tiene derecho a recibir el pago de una contraprestación, remuneración o precio, en los términos pactados en el contrato por la adecuada y oportuna ejecución del objeto contractual, derecho que se encuentra reconocido en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993. El Anexo 5 – Minuta del Contrato sugiere la posible inclusión de 3 opciones de pago, así: i) una forma de pago mediante pagos parciales mensuales, conforme avance la ejecución del contrato, hasta el 95% del valor del mismo, y un pago final por el 5% restante a la terminación del plazo de ejecución; ii) una forma de pago que combinará la entrega de un anticipo y el reconocimiento de pagos periódicos parciales conforme al avance de la ejecución del contrato y con amortización del anticipo; y, iii) una forma de pago en donde se paga la contraprestación contra actividades ejecutadas, mediante actas parciales de acuerdo con el avance de ejecución del contrato.

Para la primera opción mencionada y objeto de la consulta, el Anexo 5 – Minuta del Contrato recomienda que la entidad estatal incluya el plazo dentro del cual realizará el pago efectivo, por lo que allí se sugiere incluir el siguiente contenido: «El pago al interventor se efectuará dentro de los (XX) días hábiles siguientes a la presentación de la factura y visto bueno por parte del supervisor designado del recibo a satisfacción de las actividades […]».

De conformidad con la primera opción de la forma de pago, se desprende que la entidad, de acuerdo con su deber de planeación, el presupuesto evaluado y las demás condiciones fijadas para el estudio del proceso, podrá indicar el número de días que deben transcurrir para realizar los pagos mensuales, conforme avance el cumplimiento de las actividades y obligaciones del contrato de interventoría a cargo del contratista. Adicionalmente, se concluye que el requisito para que dichos pagos operen, de acuerdo con esta opción de forma de pago, es que el supervisor del contrato de interventoría reciba a satisfacción o dé el «visto bueno» o acta de recibido de las actividades realizadas por el interventor. En este sentido, cuando la entidad opte por elegir la primera forma de pago, esta se conformará por: i) pagos parciales mensuales hasta por un valor que ascienda al 95% del contrato de interventoría, previo visto bueno del supervisor para cada pago; y ii) un pago final por el valor restante del 5% del contrato al finalizar el plazo de ejecución, previo visto bueno del supervisor del contrato de interventoría.

En todo caso, vale la pena reiterar la idea expuesta en el sentido de que pese a que en la «Cláusula 8. Forma de pago» del Anexo 5 – Minuta del Contrato permite que la entidad estatal elija entre alguna de las 3 opciones de forma de pago, de acuerdo con lo que establece la cláusula indicada del documento tipo, la entidad estatal en todo caso podrá configurar la que considere conveniente para pagar el valor del contrato al contratista. En todo caso, la forma de pago que se establezca en el contrato debe resultar acorde con el análisis de planeación y la forma en que la entidad estatal estructure el proyecto. En tal sentido, el documento tipo no obliga a establecer alguna forma de pago en específico para los procesos contractuales, sino que corresponde definirlo a cada entidad estatal.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. «Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría […]» ↑

2. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de febrero de 2013. Exp. 24.266 M.P. Danilo Rojas Betancourth. ↑

3. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 8 de marzo de 1996, expediente n.° 8070, C.P. Jesús María Carrillo: «el interventor carece de facultades para exigir del contratante un supuesto derecho a prórrogas, como queriendo hacer valer el contrato de interventoria como un contrato accesorio del contrato de obra, y con esa perspectiva alegar que por la sola naturaleza accesoria "debe" obtener la misma suerte que la del contrato principal». Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, expediente n.° 5127, C.P. Carlos Betancur: «Debe distinguirse entre el contrato de obra pública y el de interventoría, pues el incumplimiento del contratista de obra no puede imputarse al del interventor como si éste fuera obligado a la ejecución de la obra». ↑

4. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 20 de noviembre de 2019, expediente n.° 25000-23-36-000-2016-00955-01(62369), M.P. Marta Nubia Velazquez Rico: «el precio del contrato de interventoría se estructura básicamente con base en los costos de los recursos humanos y técnicos altamente especializados que se requieren para adelantar la interventoría y elaborar los entregables o productos requeridos. No obstante, a su vez, se precisa que la remuneración o precio del contrato de interventoría no necesariamente corresponde a un sistema de simple reembolso de costos y gastos, dado que el contratista interventor otorga su experiencia como organización y se compromete con un sistema de control y vigilancia que colabora y protege los intereses de la entidad pública contratante, al punto de que su labor se ha calificado como una función pública, en la cual el contratista asume un riesgo profesional y patrimonial de importancia» ↑

5. «Artículo 5º.- De los Derechos y Deberes de los Contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas:

   »1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato». ↑

6. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2021. Exp. 25000-23-26-000-2009-00909-01(52085) M.P. Alberto Montaña Plata. ↑

7. «La manera como las ofertas presentan el precio varía demasiado, incluso por razón de la costumbre que se impone en determinados negocios. Por ejemplo, tratándose de la compraventa, del suministro o la prestación de servicios profesionales –entre otros contratos, que de hecho son la mayoría– el valor que se ofrece no se desglosa para revelar al destinatario su estructura de costos. El proponente se limita a establecer una cifra por la que está dispuesto a asumir ciertas obligaciones, pero el comprador desconoce cómo se compone internamente, es decir, no sabe –ni usualmente le interesa conocerlo– qué parte del valor corresponde a gastos de mano de obra, de transporte, de energía, cuál es la utilidad esperada, entre otros conceptos. En estos casos se limita a conocer con claridad absoluta cuánto le costará el bien o el servicio, porque es lo que pagará.

   »Sin embargo, en otros negocios, como la obra pública, la concesión y la consultoría, el Estado está acostumbrado a que se desglosen intensamente los costos, exigiendo no sólo el precio total sino una distinción entre los costos directos y los costos indirectos. Los primeros son los gastos imprescindibles para ejecutar la obra, entre los que se encuentra: la adquisición de materiales, insumos y suministros, la inversión en equipos, el pago de la mano de obra de las cuadrillas de trabajadores obreros y otros gastos afines –representados en los ítems que componen el contrato–. Los costos indirectos aluden a los gastos que también son necesarios para la obra, pero que no hacen parte de los elementos mismos con los que se construye, es decir, se trata de los costos de administración de la obra, los imprevistos que se presentan durante su ejecución y la utilidad esperada» (MARÍN CORTÉS, Fabián. El precio. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Medellín: Librería Jurídica Sánchez y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–, 2012. pp. 63-64). ↑

8. ARTICULO 1530. DEFINICION DE OBLIGACIONES CONDICIONALES. Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no.

   ARTICULO 1531. CONDICION POSITIVA O NEGATIVA. La condición es positiva o negativa.

   La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa en que una cosa no acontezca.

   ARTICULO 1532. POSIBILIDAD Y MORALIDAD DE LAS CONDICIONES POSITIVAS. La condición positiva debe ser física y moralmente posible.

   Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público.

   Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles.

   […]

   ARTICULO 1534. CONDICION POTESTATIVA, CASUAL Y MIXTA. Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. ↑

9. «Parágrafo 3. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑

10. «ARTÍCULO 1o. Modifíquese el artículo 4o de la Ley 1882 de 2018, el cual quedará así:

    »Artículo 4o. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2o de la Ley 1150 de 2007.

    »PARÁGRAFO 7o. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

    »Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.

    »Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.

    »La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.

    »En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». ↑

11. Los artículos 2 y 3 de la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, por medio de la cual se adoptan los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3, establecen: «Artículo 2. OBLIGATORIEDAD. Los Documentos Tipo contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte de acuerdo con lo establecido en los Documentos Tipo».

    «Artículo 3. INALTERABILIDAD DE LOS DOCUMENTOS TIPO. Las Entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación que han sido definidos y señalados en los Documentos Tipo». ↑

12. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, Concepto C – 193 del 3 de mayo de 2021. ↑