DOCUMENTOS TIPO

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

DOCUMENTOS TIPO – Forma de pago

De esta manera, el documento base de los distintos documentos tipo vigentes señala, entre otras cosas, la forma como se puede pactar el precio del contrato. Dentro de las referidas opciones, el numeral 4.1 de los documentos tipo de infraestructura de transporte adelantados mediante las modalidades de licitación pública y selección abreviada de menor cuantía, señala que la entidad debe indicar si el pago será bajo la modalidad de precio global, llave en mano, precios unitarios, administración delegada o reembolso de gastos, opción que debe concordar con el Anexo Técnico, el Formulario de Presupuesto Oficial y el Anexo 5 – Minuta del contrato.

DOCUMENTOS TIPO – Anexo 5 – Minuta del Contrato – Cláusula Octava – Forma de pago

Dentro de las cláusulas que cuentan con cierto grado de indeterminación, es posible encontrar la cláusula octava, cuyo objetivo es determinar la forma de pago que tendrá lugar una vez prestado el servicio o entregado el bien contratado. La mencionada cláusula incluye tres opciones para escogencia de la entidad, a saber: i) una forma de pago que tendrá lugar de acuerdo con los avances parciales de la obra y será periódica; ii) una forma de pago que combinará la entrega de un anticipo y la entrega de pagos periódicos parciales; y, iii) una forma de pago en donde, una vez se reciba a satisfacción la obra o los hitos funcionales de esta por parte del interventor, se cancelará la contraprestación pactada.

Cuando la entidad opte por elegir la tercera forma de pago, esta se conformará por: i) la identificación de los hitos o las unidades funcionales de la obra; y ii) el recibo a satisfacción por parte del interventor de las actividades que permiten la entrega de estos hitos o unidades funcionales. Verificado lo anterior, la entidad cancelará el valor pactado en el término que ella indique en la minuta del contrato.

DOCUMENTOS TIPO – Forma de pago – Libertad de configuración

[…] pese a que en la «Cláusula 8. Forma de pago» del Anexo 5 – Minuta del Contrato permite que la entidad estatal elija entre alguna de las 3 opciones de forma de pago, de acuerdo con lo que establece la cláusula indicada del documento tipo, la entidad estatal en todo caso podrá configurar la que considere conveniente para cancelar el valor del contrato al contratista. En todo caso, la forma de pago que se establezca en el contrato debe resultar acorde con el análisis de planeación y la forma en que la entidad estatal estructure el proyecto, de manera que resulte acorde con él.

En tal sentido, el documento tipo no obliga a establecer alguna forma de pago en específico para los procesos contractuales, sino que corresponde definirlo a cada entidad estatal. De igual forma, no condiciona la forma de pago al capital de trabajo establecido en los documentos tipo. Sin perjuicio de lo anterior, cabe la pena señalar que la forma de pago que se establezca en un procedimiento de selección podrá ser observada por los interesados al presentar las observaciones al proyecto de pliego de condiciones, toda vez que la minuta del contrato hace parte del contenido de los pliegos de condiciones, como lo establece el numeral 11 del artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015.

Bogotá D.C., 27/07/2022

Señora

JUDITH GARCÍA FLÓREZ

Montelíbano (Córdoba)

Concepto C – 482 de 2022

Estimada señora García:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 10 de junio de 2022.

1. Problemas planteados

En relación con la forma de pago en los documentos tipo, usted realiza la siguiente consulta:

«[…] quisiera claridad, en cuento (sic) a la forma de pago estipulada para los procesos enmarcados en pliego tipo, puesto que la forma de pago fue dejada al ejercicio de la discrecionalidad administrativa, quein (sic) en esa medida, la entidad puede establecer las condiciones que considere necesarias. vemos que la forma de pago se dejó a criterio de la entidad.

mi consulta es: la forma de pago debe ir ligada a el capital de trabajo exigido de acuerdo a los documentos tipo? es decir, si en el caso hipotético que se requiera el 10% del PO como capital de trabajo, podría la entidad proponer como forma de pago realizar el primer pago al 40% de avance de obra, es decir que el contratista deberá financiar la ejecución de un 30%, lo que seria contradictorio puesto que lo exigido de capital de trabajo es un 10% y él deberá tener la solvencia para financiar lo exigido por la entidad.

la forma de pago debe guardar o no realcion (sic) con el capital de trabajo exigido en los documentos tipo?

si el primer desembolso supera lo el capital de trabajo exigido en los documentos tipo, debe la entidad asumir los costos financieros que el financiamiento de la obra le cueste al contratista??»

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados.

Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos concretos desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a las entidades involucradas y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones–, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Por ello, se analizará la forma de pago determinada en los documentos tipo tomando como ejemplo los documentos tipo de infraestructura de transporte, teniendo en cuenta que la consulta planteada no hace alusión a un documento tipo en particular.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la forma de pago en los documentos tipo en los conceptos C-042 del 03 de marzo de 2021, C-277 del 21 de junio de 2021, C-295 de 22 de junio de 2021, C-310 del 25 de junio de 2021, C-450 del 31 de agosto de 2021, C-570 del 13 de octubre de 2021 y C-053 del 27 de marzo de 2022, entre otros. Las tesis desarrolladas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente. 

2.1 Opciones de forma de pago sugeridas en los documentos tipo

Los documentos tipo se encuentran conformados por diferentes documentos que rigen el proceso de contratación específico para el cual sean aplicables. En la mayoría de ellos, se encuentra el documento base, el cual, como se infiere de su denominación, constituye el documento medular del documento tipo, pues contiene las reglas esenciales o condiciones que orientarán la actividad contractual referida. Esta característica hace que los demás documentos que conforman el documento tipo y las actuaciones que se adelantan en desarrollo del proceso de contratación deban ceñirse a lo establecido en aquel.

De esta manera, el documento base de los distintos documentos tipo vigentes señala, entre otras cosas, la forma como se puede pactar el precio del contrato. Dentro de las referidas opciones, el numeral 4.1 de los documentos tipo de infraestructura de transporte adelantados mediante las modalidades de licitación pública y selección abreviada de menor cuantía^[2], señala que la entidad debe indicar si el pago será bajo la modalidad de precio global, llave en mano, precios unitarios, administración delegada o reembolso de gastos^[3], opción que debe concordar con el Anexo Técnico, el Formulario de Presupuesto Oficial y el Anexo 5 – Minuta del contrato.

En concordancia con lo anterior, el Anexo 1 – Anexo Técnico indica en su numeral quinto que la entidad debe incluir toda la información necesaria para precisar la forma de pago y el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial permite que la entidad defina: i) el ítem de pago; ii) las especificaciones; iii) la descripción del respectivo ítem; iv) las cantidades; y v) los valores unitarios y totales, configuración que atiende a la estructuración del presupuesto bajo la modalidad de precios unitarios, sin perjuicio de las posibilidades de modificación señaladas en el «Formulario 1 – Presupuesto Oficial» y «Formulario 1 – Propuesta Económica»^[4].

En adición a los criterios y documentos antes indicados, resulta relevante hacer referencia al Anexo 5 – Minuta del Contrato, el cual contiene las cláusulas que regirán la relación contractual entre la entidad pública y el proponente seleccionado, entre ellas, la relativa a la forma de pago del contrato. Así, por ejemplo, en el caso de los documentos tipo de obra pública de infraestructura de transporte en las modalidades de licitación pública y selección abreviada de menor cuantía, la minuta se compone por 25 cláusulas. Dentro de las instrucciones y directrices impartidas por dicho documento, se señala que:

[La Entidad debe incluir el contenido mínimo del presente Documento. Podrá incluir condiciones adicionales que no contradigan lo dispuesto en el presente Anexo. En todo caso, las condiciones adicionales deberán obedecer a las necesidades de ejecución del contrato, definidas por la Entidad. En algunas cláusulas la Entidad podrá escoger entre algunas opciones de cláusula, podrá combinar opciones o podrá construir su propia cláusula, esto se indicará de manera clara cuando a ello haya lugar.

[…].]

Lo anterior evidencia que si bien las condiciones básicas del proceso de contratación en principio son inalterables^[5], los documentos tipo no riñen con la autonomía de las entidades estatales y, por ende, cuentan con cierta discrecionalidad para definir los criterios que regirán la relación contractual, de acuerdo con las mismas instrucciones establecidas en los mismos documentos tipo. Al respecto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha indicado que: «dentro de las cláusulas que conforman este documento encontramos una serie de apartados grises entre corchetes destinados a que las entidades estatales, en el marco de la autonomía que les corresponde, dispongan en ellos información relativa a las necesidades que pretenden satisfacer, el objeto a contratar y, en general, información necesaria para regular la relación contractual, partiendo de los aspectos más básicos como el objeto, el plazo, la forma de pago, las obligaciones, etc., a partir de opciones, alternativas y sugerencias de cláusulas prestablecidas en el Anexo 5»^[6].

Dentro de las cláusulas que cuentan con alto grado de libertad de configuración por parte de las entidades estatales, se encuentra la octava, relacionada con la «forma de pago», que incluso contiene una instrucción inicial respecto a su forma de diligenciamiento, permitiendo que las entidades estatales definan el contenido de la cláusula que consideren conveniente; no obstante, sugerirse la posible inclusión de alguna de tres opciones. Sin embargo, se reitera que, de acuerdo con la siguiente instrucción, la entidad estatal cuenta con discrecionalidad para establecer la cláusula de forma de pago que considere más conveniente, tal como sucedería en un proceso contractual que no se rigiera por los documentos tipo. En efecto, la cláusula octava del Anexo 5 – Minuta del Contrato establece:

[La Entidad podrá escoger alguna de las siguientes formas de pago o configurar la que considere conveniente para cancelar el valor del contrato al Contratista. En todo caso, esta cláusula debe incluir todos los documentos y plazos necesarios para el pago, incluyendo el pago anticipado del contrato, en caso de que se haya pactado] (Cursiva fuera del original).

Como se advierte, conforme lo establece el documento tipo, la entidad estatal tiene libertad para configurar la cláusula de forma de pago que considere conveniente. Sin embargo, como se indicó, el Anexo 5 – Minuta del Contrato sugiere la posible inclusión de 3 opciones, que también podrían tomarse parcialmente y modificarse, de acuerdo con la instrucción citada anteriormente. En este sentido, se incluyen las siguientes opciones: i) una forma de pago que tendrá lugar de acuerdo con los avances parciales de la obra y será periódica; ii) una forma de pago que combinará la entrega de un anticipo y la entrega de pagos periódicos parciales; y, iii) una forma de pago en donde una vez se reciban a satisfacción los hitos o unidades funcionales del proyecto por parte del interventor, se cancelará la contraprestación pactada.

En cuanto a la tercera opción mencionada, el Anexo 5 – Minuta del Contrato recomienda que la entidad estatal incluya el término dentro del cual realizará el pago efectivo, por lo que allí se sugiere incluir el siguiente contenido: «El pago a el Contratista se efectuará dentro de los (XX) días hábiles siguientes a la presentación de la factura y visto bueno por parte del interventor designado del recibo a satisfacción de las actividades […]».

De conformidad con la tercera opción de la forma de pago, se desprende que la entidad, de acuerdo con su deber de planeación, el presupuesto evaluado y las demás condiciones fijadas para el estudio del proceso, podrá indicar el número de días tras los cuales se realizarían los pagos. Adicionalmente, se concluye que el requisito para que dichos pagos operen, de acuerdo con esta opción de forma de pago, es que el interventor reciba a satisfacción los hitos o las unidades funcionales del proyecto. En este sentido, cuando la entidad opte por elegir la tercera forma de pago, esta se conformará por: i) la identificación de los hitos o las unidades funcionales de la obra; y ii) el recibo a satisfacción por parte del interventor de las actividades que permiten la entrega de estos hitos o unidades funcionales. Verificado lo anterior, la entidad cancelará el valor pactado en el término que ella indique en la minuta del contrato.

En todo caso, vale la pena reiterar la idea expuesta en el sentido de que pese a que en la «Cláusula 8. Forma de pago» del Anexo 5 – Minuta del Contrato permite que la entidad estatal elija entre alguna de las 3 opciones de forma de pago, de acuerdo con lo que establece la cláusula indicada del documento tipo, la entidad estatal en todo caso podrá configurar la que considere conveniente para cancelar el valor del contrato al contratista. En todo caso, la forma de pago que se establezca en el contrato debe resultar acorde con el análisis de planeación y la forma en que la entidad estatal estructure el proyecto, de manera que resulte acorde con él.

En tal sentido, el documento tipo no obliga a establecer alguna forma de pago en específico para los procesos contractuales, sino que corresponde definirlo a cada entidad estatal. De igual forma, no condiciona la forma de pago al capital de trabajo establecido en los documentos tipo. Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena señalar que la forma de pago que se establezca en un procedimiento de selección podrá ser observada por los interesados al presentar las observaciones al proyecto de pliego de condiciones, toda vez que la minuta del contrato hace parte del contenido de los pliegos de condiciones, como lo establece el numeral 11 del artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015. En tal sentido, si algún proponente considera que la entidad estableció una forma de pago que, a su juicio, no es adecuada, podrá presentar las observaciones respectivas.

En todo caso, también es importante señalar que una vez perfeccionado el contrato estatal, de acuerdo con los requisitos de perfeccionamiento establecidos en el inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993^[7], las cláusulas contractuales vinculan a las partes, en los términos del artículo 1602 del Código Civil^[8], al que se acude por la remisión establecida en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993^[9], por lo que habrá que atenerse al acuerdo de voluntades.

1. Respuesta

«[…] quisiera claridad, en cuento a la forma de pago estipulada para los procesos enmarcados en pliego tipo, puesto que la forma de pago fue dejada al ejercicio de la discrecionalidad administrativa, quein en esa medida, la entidad puede establecer las condiciones que considere necesarias. vemos que la forma de pago se dejò a criterio de la entidad.

mi consulta es: la forma de pago debe ir ligada a el capital de trabajo exigido de acuerdo a los documentos tipo? es decir, si en el caso hipotetico que se requiera el 10% del PO como capital de trabajo, podria la entidad proponer como forma de pago realizar el primer pago al 40% de avance de obra, es decir que el contratista deberà financiar la ejecucion de un 30%, lo que seria contradictorio puesto que lo exigido de capital de trabajo es un 10% y el debera tener la solvencia para financiar lo exigido por la entidad.

la forma de pago debe guardar o no realcion con el capital de trabajo exigido en los documentos tipo?

si el primer desembolso supera lo el capital de trabajo exigido en los documentos tipo, debe la entidad asumir los costos financieros que el financiamiento de la obra le cueste al contratista??»

De conformidad con las consideraciones de este concepto, la entidad estatal tiene libertad para configurar la cláusula de forma de pago que considere conveniente, teniendo en cuenta la información que sobre este aspecto se encuentre consignada en el Anexo 1 – Anexo Técnico, el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial y el Anexo 5 – Minuta del contrato. Sin embargo, como se indicó, el Anexo 5 – Minuta del Contrato sugiere la posible inclusión de 3 opciones, que también podrían tomarse parcialmente y modificarse, de acuerdo con la instrucción citada anteriormente^[10]. En este sentido, se incluyen las siguientes opciones: i) una forma de pago que tendrá lugar de acuerdo con los avances parciales de la obra y será periódica; ii) una forma de pago que combinará la entrega de un anticipo y la entrega de pagos periódicos parciales; y, iii) una forma de pago en donde una vez se reciban a satisfacción los hitos o unidades funcionales del proyecto por parte del interventor, se cancelará la contraprestación pactada.

En todo caso, vale la pena reiterar la idea expuesta en las consideraciones en el sentido de que pese a que en la «Cláusula 8. Forma de pago» del Anexo 5 – Minuta del Contrato permite que la entidad estatal elija entre alguna de las 3 opciones de forma de pago, de acuerdo con lo que establece la cláusula indicada del documento tipo, la entidad estatal en todo caso podrá configurar la que considere conveniente para pagar el valor del contrato. En todo caso, la forma de pago que establezcan las entidades estatales debe resultar acorde con el análisis de planeación y la forma en que la entidad estatal estructure el proyecto, de manera que resulte armónico con él. En tal sentido, el documento tipo no obliga a establecer alguna forma de pago en específico para los procesos contractuales, sino que corresponde definirlo a cada entidad estatal. De igual forma, no se condiciona la forma de pago al capital de trabajo exigido en los documentos tipo.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que la forma de pago que se establezca en un procedimiento de selección podrá ser observada por los interesados al presentar las observaciones al proyecto de pliego de condiciones, toda vez que la minuta del contrato hace parte del contenido de los pliegos de condiciones, como lo establece el numeral 11 del artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015. En tal sentido, si algún proponente considera que la entidad estableció una forma de pago que, a su juicio, no es adecuada, podrá presentar las observaciones respectivas.

En todo caso, también es importante señalar que, una vez perfeccionado el contrato estatal, de acuerdo con los requisitos de perfeccionamiento establecidos en el inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, las cláusulas contractuales vinculan a las partes, en los términos del artículo 1602 del Código Civil, al que se acude por la remisión establecida en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por lo que habrá que atenerse al acuerdo de voluntades.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑

2. En el caso de los documentos tipo de infraestructura de transporte de mínima cuantía, la forma de pago se establece en el numeral 2.8 de la invitación pública de la siguiente manera:

   «2.8. FORMA DE PAGO

   [Señalar si es por precio global, precios unitarios u otro sistema de pago e incluir información necesaria para precisar la forma de pago.

   La entidad debe justificar la inclusión o exclusión de anticipos basada en el estudio del sector y otros estudios que realice para el presente proceso de contratación.]» ↑

3. Para mayor información consultar el numeral 4.1 del documento base de los distintos documentos tipo, los cuales pueden ser consultados en el enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/documentos-tipo/documentos-tipo ↑

4. En efecto, en los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3, en el «Formulario 1 – Presupuesto Oficial» se establece como instrucción: «[La entidad puede utilizar este formulario de detalle del presupuesto oficial para determinar las condiciones bajo las cuales los proponentes analizarán y presentarán su propuesta económica de forma detallada, sin perjuicio que la entidad pueda modificarlo o establecer la presentación de la oferta económica con un formulario distinto al indicado.]». En similar sentido, en el «Formulario 1 – Propuesta Económica» se señala lo siguiente: «[La entidad puede utilizar este formulario de presentación de propuesta económica de forma detallada, sin perjuicio que la entidad pueda modificarlo o establecer la presentación de la oferta económica con un formulario distinto al indicado.]

   »[Los proponentes emplearán el formulario establecido por la entidad para determinar su propuesta económica conforme al Formulario 1 - Presupuesto Oficial publicado por la Entidad]» ↑

5. Los artículos 2 y 3 de la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, por medio de la cual se adoptan los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – Versión 3, establecen: «Artículo 2. OBLIGATORIEDAD. Los Documentos Tipo contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte de acuerdo con lo establecido en los Documentos Tipo».

   «Artículo 3. INALTERABILIDAD DE LOS DOCUMENTOS TIPO. Las Entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación que han sido definidos y señalados en los Documentos Tipo». ↑

6. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, Concepto C – 193 del 3 de mayo de 2021. ↑

7. «Ley 80 de 1993: «Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito». ↑

8. «Artículo 1602. [Los contratos son ley para las partes]. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales». ↑

9. «Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley […]». ↑

10. Anexo 5 – Minuta del contrato: «[La Entidad podrá escoger alguna de las siguientes formas de pago o configurar la que considere conveniente para cancelar el valor del contrato al Contratista. En todo caso, esta cláusula debe incluir todos los documentos y plazos necesarios para el pago, incluyendo el pago anticipado del contrato, en caso de que se haya pactado]» (Cursiva fuera del original). ↑