ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS

Texto del concepto

ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS – Noción

Por su parte, el artículo 148 de la referida Ley 136 de 1994 prescribió que «Dos o más municipios de uno o más departamentos podrán asociarse para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, procurando eficacia en los mismos, así como el desarrollo integral de sus territorios y colaborar mutuamente en la ejecución de obras públicas».

Precisamente sobre la base de la naturaleza jurídica de la asociación de municipios, como una entidad de derecho público con personería jurídica y patrimonio propio, se comprende que se les otorgue un tratamiento similar al de los municipios. Lo anterior, en total concordancia con lo considerado por el Consejo de Estado, en Sentencia del 10 de marzo de 2016, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera: “Conforme se observa del contenido del artículo 149 de la Ley 136 de 1994, las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, a los que se les confiere los mismos derechos, privilegios, excepciones y prerrogativas otorgadas por la Ley a los municipios”.  

ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS – Prohibición de contratación directa

De la evolución normativa expuesta se advierte que la prohibición de celebrar contratos mediante la modalidad de contratación directa, incluyendo la imposibilidad de acudir a la causal de contratos interadministrativos, por parte de asociaciones de entidades territoriales, entre las que se encuentran incluidas las asociaciones de municipios, tiene como fundamento: i) la derogatoria expresa del artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que dejó sin efectos el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993; y, particularmente, ii) el artículo 10 de la ley 1150 de 2007 que establece que la celebración de contratos entre una entidad estatal con, entre otras, asociaciones de entidades territoriales únicamente se pueden realizar mediante un proceso competitivo, pues deben participar «en igualdad de condiciones con los particulares» y no mediante la modalidad de contratación directa, incluyendo en la prohibición acudir a la causal de los contratos interadministrativos.

ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS – Plan anual de adquisiciones

La norma prescribe cuáles entidades estatales deben publicar, a más tardar el 31 de enero de cada año, el plan de acción, que incluye el plan general de compras. En esta medida, el concepto de «entidades del Estado» de la Ley 1474 de 2011 incluye a las asociaciones de municipios, por lo ya explicado con anterioridad sobre cuál es su naturaleza jurídica.

De forma concordante, el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 establece el deber de elaborar el «Plan Anual de Adquisiciones», que debe contener un listado de lo que la entidad adquirirá durante el año, para satisfacer sus necesidades de bienes, obras o servicios, y debe tener la información desagregada, principalmente en los siguientes ítems: i) identificación con el clasificador de bienes y servicios, ii) valor estimado del contrato, iii) tipo de recursos, iv) modalidad de selección y v) fecha de inicio del proceso contractual.   

ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS – Manual de contratación

Respecto al manual de contratación, el artículo 2.2.1.2.5.3 del Decreto 1082 de 2015, indica que: “Las Entidades Estatales deben contar con un manual de contratación, el cual debe cumplir con los lineamientos que para el efecto señale Colombia Compra Eficiente”.  

En este sentido, el Manual de Contratación es un documento que: (i) establece la forma como opera la Gestión Contractual de las Entidades Estatales y, (ii) da a conocer a los partícipes del Sistema de Compra Pública la forma en que opera dicha Gestión Contractual. Así mismo, es un instrumento de gestión estratégica, puesto que tiene como propósito principal servir de apoyo al cumplimiento del objetivo misional de cada entidad estatal. Por ello, los Manuales de Contratación deben estar orientados a que en los Procesos de Contratación se garanticen los objetivos del Sistema de Compra Pública incluyendo eficacia, eficiencia, economía, promoción de la competencia, rendición de cuentas, manejo del Riesgo y publicidad y transparencia.  

Señor

Bogota D.C

Concepto C – 054 de 2021

Estimado señor:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 27 de enero de 2021.

1. Problema planteado

Usted realiza las siguientes preguntas:

«i) ¿Puede una asociación de municipios ser contratada mediante contratos o convenios interadministrativos para la ejecución de obras públicas?»

ii) «¿Puede una asociación de municipios ser contratadas mediante contratos o convenios para la ejecución de interventorías técnicas, administrativas y financieras?»

«iii) ¿Puede una asociación de municipios ser contratada para la prestación de bienes y servicios de menor y mayor cuantia?»

«iv) ¿Pueden las asociaciones de municipios aperturar (sic) procesos de selección de licitación pública, selección abreviada, concursos de méritos, entre otras, para satisfacer su objeto social y la de sus integrantes o miembros?» 

«v) ¿Las asociaciones de municipios estan sometidas al regimen de contratacion pública o hace parte de regimenes exceptivos?»

«vi) ¿La vinculacion del personal de la asociacion de municipios se contrata por medio del regimen de contratacion pública o por medio del derecho laboral administrativo?»

«vii) ¿Las asociaciones de municipios debe contar con un plan de adquisiciones o de compras para la anulidad?» 

«viii) ¿Las asociaciones de municipios deben necesariamente disponer de un manual de contratación?».

2. Consideraciones

Para responder a sus interrogantes se estudiarán los siguientes temas: i) la naturaleza jurídica de las asociaciones de municipios y las particularidades de su régimen de contratación; ii) los convenios interadministrativos como tipología para contratar con las asociaciones de municipios; iii) la posibilidad de las asociaciones de municipios de ser contratistas en contratos de interventoría y seleccionadas en procedimientos de selección abreviada de menor cuantía para la provisión de bienes y servicios; iv) la apertura de procesos de selección de licitación pública, selección abreviada y concursos de méritos, por parte de las asociaciones de municipios y v) la necesidad de las asociaciones de municipios de contar con el plan anual de adquisiciones y el manual de contratación.

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre los convenios interadministrativos, en los conceptos No. 2202013000001281 del 25 de febrero de 2019, 2201913000005444 del 30 de julio de 2019, 2201913000009468 del 20 de diciembre de 2019, C-059 del 25 de febrero de 2020 y C-788 del 21 de enero de 2021. Lo anterior para resaltar que a continuación se tomarán algunas de las consideraciones de los conceptos mencionados.

Adicionalmente, la Agencia se ha pronunciado sobre la figura de la interventoría, en los conceptos del 30 de agosto y el 20 de diciembre de 2019 –radicados Nos. 2201913000006394 y 2201913000009467–, C–064 del 28 de febrero de 2020, C–075 del 26 de marzo de 2020, C–414 de 30 de junio de 2020 y C–768 del 12 de enero de 2021, cuyas ideas principales se tendrán en cuenta para el presente concepto.

En virtud del presente concepto se reitera, igualmente, la línea de esta Agencia respecto al plan anual de adquisiciones, que se ha desarrollado, entre otros, en los conceptos con radicado No. 4201913000006571 del 8 de noviembre de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos identificados con los radicados No. 4201912000007258 del 4 de diciembre de 2019, C–048 del 13 de enero de 2020, C─106 de 20 de marzo de 2020, C–106 de 20 de marzo de 2020, C–109 de 25 de marzo de 2020 y C–331 de 25 de junio de 2020.

2.1. Naturaleza jurídica de las asociaciones de municipios y particularidades de su régimen de contratación

El primer hito normativo de las asociaciones de municipios es el artículo 63 del Acto Legislativo 1 de 1968, con el cual se modificó el artículo 198 de la Constitución de 1886, en el sentido de establecer, entre otras cosas, que «[l]a ley establecerá las condiciones y las normas bajo las cuales los Municipios puedan asociarse entre sí para la prestación de los servicios públicos. Las Asambleas, a iniciativa del Gobernador, podrán hacer obligatoria tal asociación, conforme a la ley citada, cuando la más eficiente y económica prestación de los servicios así lo requieran».

En desarrollo de lo anterior fue expedida la Ley 1 de 1975, mediante la cual se regularon aspectos como la naturaleza jurídica de las asociaciones de municipios, la manera de conformarlas y su funcionamiento^[1]. Posteriormente, la Ley 136 de 1994, en el artículo 149, reiteró el primero de dichos aspectos, al establecer que esas asociaciones «son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman; se rige por sus propios estatutos y gozarán para el desarrollo de su objetivo, de los mismos derechos, privilegios, excepciones y prerrogativas otorgadas por la ley a los municipios. Los actos de las asociaciones son revisables y anulables por la Jurisdicción Contencioso-administrativa».

Por su parte, el artículo 148 de la referida Ley 136 de 1994 prescribió que «Dos o más municipios de uno o más departamentos podrán asociarse para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, procurando eficacia en los mismos, así como el desarrollo integral de sus territorios y colaborar mutuamente en la ejecución de obras públicas».

A su vez, la Ley 1454 de 2011, orgánica del ordenamiento territorial, concibió a las asociaciones de municipios como una clase de los denominados esquemas asociativos territoriales^[2], sobre los que el artículo 17 señala que «son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman», y su parágrafo establece que «en concordancia con lo previsto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, las entidades territoriales podrán continuar asociándose mediante la celebración de convenios interadministrativos o mediante la conformación de personas jurídicas de derecho público o derecho privado».

En cuanto a la manera como se conforman las asociaciones de municipios, tanto la Ley 136 de 1994^[3], como la Ley 1454 de 2011, disponen que se materializan mediante convenios^[4]. El citado parágrafo del artículo 17 de la Ley 1454 de 2011 reconoce que las entidades territoriales pueden seguir asociándose mediante convenios interadministrativos, por lo que se entiende que la suscripción de convenios es un mecanismo para que se concreten las asociaciones entre entidades territoriales.

Ahora bien, la normativa expuesta se relaciona con las asociaciones de entidades territoriales, particularmente de municipios. Sin embargo, este esquema asociativo no es el único, toda vez que existen otros formados por distintas entidades públicas, como es el caso de las asociaciones previstas en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998^[5]. De este modo, la naturaleza y el carácter de persona jurídica que dichas leyes le atribuyen a las asociaciones de municipios conducen a entender que son entidades diferentes a los municipios que las conforman.

Dicho lo anterior, en relación con la naturaleza jurídica de las asociaciones de municipios, puede afirmarse que su régimen de contratación es el general. Lo anterior se desprende, además, de lo previsto en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que define como entidades estatales, sujetas a dicho estatuto a: «La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios (…)». Así las cosas, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP– establece que las asociaciones de municipios son entidades estatales, para efectos contractuales, razón por la cual se someten a dicho estatuto.  

De igual manera, de forma más precisa, el artículo 10 de la Ley 1150 de 2007, establece que: «Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». Dicho lo anterior, resulta claro que el régimen contractual de las asociaciones de municipios no es especial, puesto que por mandato legal se someten al EGCAP.  

2.2. Convenios interadministrativos como tipología para contratar con las asociaciones de municipios  

Para desarrollar el tema propuesto, es necesario estudiar el marco jurídico, iniciando por un análisis histórico. En tal sentido, la Ley 80 de 1993, en el parágrafo 1 del artículo 2, incluía a las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales dentro de la categoría de entidades estatales sometidas a la Ley 80 de 1993, y las facultaba para suscribir convenios interadministrativos:

Parágrafo 1. Para los solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades.

En virtud de lo anterior, el parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 facultaba a las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales para celebrar convenios interadministrativos. Posteriormente, el numeral 2 del artículo 14 Decreto 2170 de 2002 desarrolló la posibilidad de que los entes solidarios de carácter público, como las cooperativas y las asociaciones de entidades territoriales, pudieran suscribir directamente, sin necesidad de adelantar procesos de selección competitivos, convenios interadministrativos, siempre que se acreditaran los siguientes requisitos establecidos en la norma indicada:

Artículo 14. De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2o. de la Ley 80 de 1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios interadministrativos estarán sujetos a dicha ley.

[…]

Cuando el objeto del contrato solamente pueda ser desarrollado por una entidad, el mismo se celebrará sin necesidad de adelantar proceso de selección alguno, circunstancia que deberá ser certificada por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces en el caso de cooperativas o por el Ministerio del Interior en el caso de asociaciones de entidades territoriales.

No obstante, el artículo 1 del Decreto 4375 de 2006 modificó el artículo 14 del Decreto 2170 de 2002, para restringir la celebración de los convenios interadministrativos por parte de dichas entidades, al introducir como requisito para su celebración la aplicación del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, normativa que desarrolla la selección objetiva como principio orientador para los procesos de selección sometidos al EGCAP, en los siguientes términos:

Artículo 14. De los contratos interadministrativos con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales. De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2o de la Ley 80 de 1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios interadministrativos estarán sujetos a dicha ley.

La selección de estas entidades se hará conforme a las siguientes reglas:

La entidad demandante del bien, obra o servicio invitará a presentar ofertas a todas aquellas cooperativas o asociaciones de entidades territoriales que puedan ejecutar el contrato, para adelantar entre ellas un concurso que permita la selección de la oferta más favorable en los términos del artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

Las entidades a que se refiere el presente artículo deberán inscribirse en el RUP, en relación con los contratos a que se refiere el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 y sólo podrán celebrar contratos respecto de los cuales posean la debida y comprobada experiencia, solidez financiera, capacidad técnica, administrativa y jurídica que les permita ejecutar directamente y sin la necesidad de ningún tercero el correspondiente contrato.

De este modo, la modificación realizada por el artículo 1 del Decreto 4375 de 2006 restringió la libertad contractual de las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales para celebrar convenios interadministrativos de forma directa, sometiéndolas a las reglas de la selección objetiva indicadas en caso de que estas pretendieran contratar o ser contratadas por una entidad estatal.

A su vez, con la entrada en vigor de la Ley 1150 de 2007, normativa que introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia en la contratación pública, se establecieron nuevos criterios para la celebración de convenios interadministrativos para la actividad contractual de cooperativas y asociaciones de entidades territoriales. Particularmente, el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó de manera expresa el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que permitía la celebración de convenios interadministrativos por parte de cooperativas y asociaciones de entidades territoriales^[6]. Además, en armonía con lo anterior, el artículo 10 de la Ley 1150 de 2007 estableció:

Artículo 10. Tratamiento para las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales. Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y en general con entes solidarios, se someterá a los procesos de selección de que trata la presente ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares.

A partir de la norma citada, para la celebración de contratos con entidades estatales, las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales deben someterse a los procesos de selección de la Ley 1150 de 2007, en igualdad de condiciones con los particulares. Así las cosas, la finalidad de la norma consiste en establecer que las cooperativas y las asociaciones conformadas por entidades territoriales y, en general, los entes solidarios de carácter público que pretendan celebrar contratos con las entidades estatales pueden hacerlo, siempre y cuando lo realicen mediante procedimientos competitivos, limitándose, en consecuencia, la modalidad de contratación directa.

De la evolución normativa expuesta se advierte que la prohibición de celebrar contratos mediante la modalidad de contratación directa, incluyendo la imposibilidad de acudir a la causal de contratos interadministrativos, por parte de asociaciones de entidades territoriales, entre las que se encuentran incluidas las asociaciones de municipios, tiene como fundamento: i) la derogatoria expresa del artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que dejó sin efectos el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993; y, particularmente, ii) el artículo 10 de la ley 1150 de 2007 que establece que la celebración de contratos entre una entidad estatal con, entre otras, asociaciones de entidades territoriales únicamente se pueden realizar mediante un proceso competitivo, pues deben participar «en igualdad de condiciones con los particulares» y no mediante la modalidad de contratación directa, incluyendo en la prohibición acudir a la causal de los contratos interadministrativos.

No obstante, continuando con el análisis del desarrollo normativo, debe tenerse en cuenta que con posterioridad a la Ley 1150 de 2007 se expidió la Ley 1154 de 2011, que en el parágrafo del artículo 17 es concluyente frente a la posibilidad que tienen las asociaciones de departamentos, las provincias y las asociaciones de distritos y de municipios de suscribir convenios interadministrativos, en los términos establecidos en el artículo 95 de la ley 489 de 1998:

Artículo 17. Naturaleza y funcionamiento de los esquemas asociativos. Las asociaciones de departamentos, las provincias y las asociaciones de distritos y de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman.

Las asociaciones de departamentos podrán constituirse en regiones administrativas y de planificación, previa autorización de sus asambleas departamentales.

En ningún caso las entidades territoriales que se asocien podrán generar gastos de funcionamiento adicionales con cargo a su presupuesto o al presupuesto general de la Nación, ni incrementar la planta burocrática de las respectivas entidades que las conformen.

PARÁGRAFO. En concordancia con lo previsto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, las Entidades Territoriales podrán continuar asociándose mediante la celebración de convenios interadministrativos o mediante la conformación de personas jurídicas de derecho público o derecho privado. (Cursiva fuera del original)

En los términos indicados, es posible que los esquemas asociativos de entidades territoriales señalados en la norma, entre otros, las asociaciones de municipios celebren convenios interadministrativos con otras entidades estatales, con estricta observancia de los requisitos establecidos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998.

Para finalizar el recuento normativo, es necesario hacer referencia a la modificación realizada por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011 al literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En efecto, el artículo 92 indicado prohíbe acudir a la causal de contratación directa para celebrar ciertas tipologías y objetos contractuales por parte de ciertas entidades, donde se incluye esta restricción precisa frente a las asociaciones de entidades públicas. En efecto, la disposición establece:

Artículo 92. Contratos interadministrativos. Modificase el inciso primero del literal c) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo. (Cursiva fuera de texto)

La anterior constituye otra prohibición precisa para celebrar ciertos objetos y tipologías contractuales por parte de personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, donde se incluyen las asociaciones de entidades territoriales. En particular se exceptúa la posibilidad de acudir a la causal de contratos interadministrativos para celebrar directamente contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública.

Por último, con fundamento en el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1454 de 2011, es posible que los esquemas asociativos de entidades territoriales señalados en la disposición, entre otros, las asociaciones de municipios celebren convenios interadministrativos con otras entidades estatales, con estricta observancia de los requisitos establecidos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Sin perjuicio de lo anterior, deben observarse las prohibiciones establecidas en el artículo 10 de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011.

2.3. Asociación de municipios: la posibilidad de ser contratista en contratos de interventoría y seleccionadas en procedimientos de selección abreviada de menor cuantía para la provisión de bienes y servicios  

El Estado acude a la contratación de bienes, obras y servicios para cumplir los fines que le impone el ordenamiento jurídico, la continuidad y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados y de quienes colaboran en la consecución de dichos fines, entre otros^[7]. Para la garantía de los fines de interés general involucrados en la contratación de las entidades estatales, el EGCAP establece que, en la etapa de ejecución del contrato, las entidades estatales y los servidores públicos que participan en ella tienen la obligación de controlar y vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, para efectos de que las finalidades perseguidas con la celebración de los negocios jurídicos se logren de manera satisfactoria.

Por esto, el EGCAP alude a la obligación mencionada, que guarda relación con el principio de responsabilidad que rige la celebración y ejecución de los contratos estatales. Así, por ejemplo, los artículos 4, 5, 12, 14 y 26 de la Ley 80 de 1993 consagran normas relacionadas con el control y vigilancia de la ejecución de los contratos estatales. Estas disposiciones establecen, entre otros aspectos, la obligación de las entidades estatales de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios objeto de este, las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella. En ese sentido, las entidades estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato y, de ser el caso, tomar medidas para exigir el adecuado cumplimiento.

Esta Agencia, en relación con lo mencionado anteriormente, expidió la Guía para el Ejercicio de las Funciones de Supervisión e interventoría de los Contratos del Estado, donde señaló que, las entidades estatales «están obligadas a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger tanto los derechos de la propia Entidad como los del contratista y terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato».

A su turno, la Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. El artículo 83 ibidem establece que «con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda». Además. el legislador, en el segundo inciso del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, definió la noción de interventoría, como uno de los mecanismos que pueden usar las entidades estatales para vigilar el contrato, en estos términos:

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

Ahora bien, es importante recordar que el medio adecuado para contratar la interventoría de los contratos estatales es el concurso de méritos, al tratarse de una especie del contrato de consultoría, según el inciso 2, numeral 2, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993: «Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría […]». En este orden de ideas la interventoría podrá ser realizada por una «persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal», que según el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, se centrará en un seguimiento técnico de la correcta ejecución del contrato vigilado. Sin embargo, según el mismo artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, la interventoría también puede referirse al seguimiento administrativo, financiero, contable o jurídico. 

Por su parte, en relación con la contratación de bienes y servicio mediante el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía, se debe resaltar que, según el numeral 2, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, la selección abreviada es «la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que, por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual».  

Una de las causales que consagradas en la ley para contratar mediante la selección abreviada es la menor cuantía. En tal sentido, el literal b, numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, determina las cuantías, establecidas en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales, habilitando la contratación de menor cuantía a través de una selección abreviada. 

En este contexto, para efectos de la consulta, es importante resaltar que la posibilidad de que las asociaciones de municipios sean interventores técnicos, jurídicos y administrativos o que presten bienes y servicios a través de procesos de selección abreviada de menor cuantía debe ser analizada a la luz del artículo 18 de la Ley 617 de 2000, el cual establece que «sin perjuicio de las reglas vigentes sobre asociación de municipios y distritos, estos podrán contratar entre sí, con los departamentos, la Nación, o con las entidades descentralizadas de estas categorías, la prestación de los servicios a su cargo, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, de forma tal que su atención resulte más eficiente e implique menor costo». Es decir, existe una delimitación clara de la finalidad y del alcance de la actividad contractual de las asociaciones de municipios, ligada con su naturaleza jurídica. Lo anterior, exige reconocer que, si bien el artículo 18 de la Ley 617 de 2000 contempla una autorización amplia, las normas posteriores, contenidas en las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, introdujeron limitaciones respecto a la forma y posibilidad de celebrar contratos directamente con estas asociaciones.

De este modo, precisamente sobre la base de la naturaleza jurídica de la asociación de municipios, como una entidad de derecho público con personería jurídica y patrimonio propio, se comprende que se les otorgue un tratamiento similar al de los municipios. Lo anterior, en concordancia con lo considerado por el Consejo de Estado, en Sentencia del 10 de marzo de 2016, de la Sección primera:

Conforme se observa del contenido del artículo 149 de la Ley 136 de 1994, las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, a los que se les confiere los mismos derechos, privilegios, excepciones y prerrogativas otorgadas por la Ley a los municipios.  

Así mismo, con base en la normativa referida y la jurisprudencia citada, es posible concluir que no existe prohibición alguna para las asociaciones de municipios participen en los procedimientos administrativos de selección de interventores, en concursos de méritos, o para la prestación de bienes y servicios de menor cuantía, en selecciones abreviadas. Sin embargo, se debe advertir que la escogencia de su propuesta u oferta, como la de cualquier otro interesado en dichos procedimientos de selección, estará supeditada al cumplimiento de los requisitos habilitantes y ponderables de cada una de esas modalidades de selección. Con respecto al cumplimiento de dichos requisitos, es determinante lo dispuesto en el referido artículo 18 de la Ley 617 de 2000, que dispone que las asociaciones de municipios pueden ser contratistas estatales para «… la prestación de los servicios a su cargo, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, de forma tal que su atención resulte más eficiente e implique menor costo».  

2.4. Apertura de procesos de selección de licitación pública, selección abreviada, concursos de méritos, por parte de las asociaciones de municipios 

Como se indicó anteriormente, las asociaciones de municipios son definidas por la ley como entidades administrativas que, para los procesos de contratación estatal se precisan, según el numeral 1, del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, como una entidad estatal, razón por la cual les aplicará el EGCAP^[8].

En concordancia con ello, según el artículo 2 de la Ley 1150^[9], las entidades estatales sometidas al EGCAP efectuarán «la escogencia del contratista […] con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas».  

Así las cosas, con el fin de satisfacer la finalidad atribuida a las asociaciones de municipios en el artículo 148 de la Ley 136 de 1994, según el cual «dos o más municipios de uno o más departamentos podrán asociarse para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, procurando eficiencia y eficacia en los mismos, así como el desarrollo integral de sus territorios y colaborar mutuamente en la ejecución de obras públicas», es posible concluir que, en ejercicio de su discrecionalidad y en función de la finalidad que deban satisfacer en cada caso, pueden emplear cualquiera de los procedimientos de selección de contratistas establecidos en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de las restricciones especiales desarrolladas en acápites anteriores, particularmente, en relación con la contratación directa.

2.5. Asociaciones de municipios: necesidad de elaborar un plan anual de adquisiciones y contar con manual de contratación

El artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 regula los planes de acción y de adquisiciones, estableciendo lo siguiente:

Artículo 74. A partir de la vigencia de la presente ley, todas las entidades del Estado a más tardar el 31 de enero de cada año, deberán publicar en su respectiva página web el Plan de Acción para el año siguiente, en el cual se especificarán los objetivos, las estrategias, los proyectos, las metas, los responsables, los planes generales de compras y la distribución presupuestal de sus proyectos de inversión junto a los indicadores de gestión.

A partir del año siguiente, el Plan de Acción deberá estar acompañado del informe de gestión del año inmediatamente anterior.

Igualmente publicarán por dicho medio su presupuesto debidamente desagregado, así como las modificaciones a este o a su desagregación.

PARÁGRAFO. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta estarán exentas de publicar la información relacionada con sus proyectos de inversión.

La norma prescribe cuáles entidades estatales deben publicar, a más tardar el 31 de enero de cada año, el plan de acción, que incluye el plan general de compras. En esta medida, el concepto de «entidades del Estado» de la Ley 1474 de 2011 incluye a las asociaciones de municipios, por lo ya explicado con anterioridad sobre cuál es su naturaleza jurídica.

De forma concordante, el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 establece el deber de elaborar el «Plan Anual de Adquisiciones», que debe contener un listado de lo que la entidad adquirirá durante el año, para satisfacer sus necesidades de bienes, obras o servicios, y debe tener la información desagregada, principalmente en los siguientes ítems: i) identificación con el clasificador de bienes y servicios, ii) valor estimado del contrato, iii) tipo de recursos, iv) modalidad de selección y v) fecha de inicio del proceso contractual.   

De forma similar a lo anterior, respecto al manual de contratación, el artículo 2.2.1.2.5.3 del Decreto 1082 de 2015, establece que: «Las Entidades Estatales deben contar con un manual de contratación, el cual debe cumplir con los lineamientos que para el efecto señale Colombia Compra Eficiente».  

En este sentido, el Manual de Contratación es un documento que: (i) establece la forma como opera la Gestión Contractual de las Entidades Estatales y, (ii) da a conocer a los partícipes del Sistema de Compra Pública la forma en que opera dicha Gestión Contractual. Así mismo, es un instrumento de gestión estratégica, puesto que tiene como propósito principal servir de apoyo al cumplimiento del objetivo misional de cada entidad estatal. Por ello, los Manuales de Contratación deben estar orientados a que en los Procesos de Contratación se garanticen los objetivos del Sistema de Compra Pública incluyendo eficacia, eficiencia, economía, promoción de la competencia, rendición de cuentas, manejo del Riesgo y publicidad y transparencia.  

Por tanto, teniendo en cuenta que las asociaciones de municipios son entendidas por el EGCAP como entidades estatales, resulta imperioso concluir que, en virtud de la normativa aplicable, deben contar tanto con un plan anual de adquisiciones, como con un manual de contratación. 

Respuestas:  

1. ¿Puede una asociación de municipios ser contratada mediante contratos o convenios interadministrativos para la ejecución de obras públicas?  

Para responder el presente interrogante se debe advertir que, si bien es cierto las asociaciones de municipios tienen habilitación legal para contratar mediante contratos interadministrativos con otras entidades estatales, actualmente, desde la expedición de la Ley 1150 de 2007, no existe la posibilidad de que lo hagan mediante contratación directa. Lo anterior quiere decir que deberán adelantar los procedimientos de selección de contratista que correspondan, según la tipología contractual o la cuantía del proceso cumpliendo con las etapas, requisitos y demás elementos dispuestos en el ordenamiento jurídico vigente.  

Por tanto, según la normativa actual, las asociaciones de municipios pueden ser contratadas mediante contratos interadministrativos siempre y cuando el proceso de selección sea competitivo, es decir, no podrían ser contratadas de manera directa, mediante la modalidad de contratación directa.

Adicionalmente, es necesario poner de presente la modificación realizada por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011 al literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En efecto, el artículo 92 indicado prohíbe acudir a la causal de contratación directa para celebrar ciertas tipologías y objetos contractuales –incluyendo los contratos de obra–con determinadas entidades, donde se incluye esta restricción precisa frente a las asociaciones de entidades públicas. Dicha norma aclara que no es posible acudir a la modalidad de contratación directa cuando sean asociaciones de municipios las que pretendan ejecutar determinados contratos estatales.

En todo caso, es relevante reiterar que, como se indicó en las consideraciones, que en términos generales, con fundamento en el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1454 de 2011, es posible que los esquemas asociativos de entidades territoriales señalados en dicha disposición, entre otros, las asociaciones de municipios, continúen «asociándose mediante la celebración de convenios interadministrativos o mediante la conformación de personas jurídicas de derecho público o derecho privado», con estricta observancia de los requisitos establecidos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Sin perjuicio de lo anterior, deben observarse las prohibiciones establecidas en el artículo 10 de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, de conformidad con las consideraciones señaladas en este concepto.

2. ¿Puede una asociación de municipios ser contratadas mediante contratos o convenios para la ejecución de interventorías técnicas, administrativas y financieras?  

3. ¿Puede una asociación de municipios ser contratada para la prestación de bienes y servicios de menor y mayor cuantía?  

Para responder a estas dos preguntas, es necesario recordar que, en virtud de la naturaleza jurídica de las asociaciones de municipios y según el artículo 18 de la Ley 617 de 2000, «sin perjuicio de las reglas vigentes sobre asociación de municipios y distritos, estos podrán contratar entre sí, con los departamentos, la Nación, o con las entidades descentralizadas de estas categorías, la prestación de los servicios a su cargo, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, de forma tal que su atención resulte más eficiente e implique menor costo». De este modo, la habilitación legal para la celebración de contratos interadministrativos entre las asociaciones de municipios y otras entidades estatales está limitada a la satisfacción de la finalidad específica para la cual se crean dichas asociaciones.   

En concreto, pueden contratar para la prestación de los servicios a su cargo, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, de forma tal que su atención resulte más eficiente e implique menor costo. De este modo, en ejercicio de la discrecionalidad que detentan, las asociaciones de municipios deben evaluar los contratos de interventoría o la provisión de bienes y servicios de menor cuantía que entran en el ámbito referido. 

En concordancia con lo anterior, es importante indicar que no existe restricción legal para que las asociaciones de municipios sean interventores o provean servicios y bienes de menor o mayor cuantía. Por lo tanto, dichas asociaciones pueden presentarse a los procesos de selección de dichas tipologías contractuales: concurso de méritos y selección abreviada. Sin embargo, la escogencia de su propuesta u oferta, como la de cualquier otro interesado en dichos procedimientos de selección, estará supeditada al cumplimiento de los requisitos habilitantes y ponderables de cada una de esas modalidades de selección. 

4. ¿Pueden las asociaciones de municipios aperturar (sic) procesos de selección de licitación pública, selección abreviada, concursos de méritos, entre otras, para satisfacer su objeto social y la de sus integrantes o miembros? 

5. ¿Las asociaciones de municipios están sometidas al régimen de contratación pública o hace parte de regímenes exceptivos? 

De acuerdo con las consideraciones expuestas y las respuestas anteriores, es importante resaltar que las asociaciones de municipios se definen como entidades administrativas, según el artículo 149 de la Ley 136 de 1994. En igual sentido, el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, las incluye dentro de la definición de entidad estatal. A su turno, el artículo 10 de la Ley 1150 de 2007 dispone que las asociaciones conformadas por entidades territoriales estarán sometidas al EGCAP.  

De este modo, según la normativa aplicable a las asociaciones de municipios, su régimen jurídico contractual es el contenido en el EGCAP. Por lo tanto, las asociaciones de municipios pueden utilizar los procedimientos administrativos de selección autorizados en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, para lo cual deberán observar y cumplir todos y cada uno de los requisitos legales de cada modalidad de escogencia de los contratistas.

6. ¿La vinculación del personal de la asociación de municipios se contrata por medio del régimen de contratación pública o por medio del derecho laboral administrativo? 

A la Agencia Nacional de Contratación Pública se le otorgó competencia por parte del numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, es decir, la función de interpretación de la Agencia se circunscribe a la interpretación de normas relativas al EGCAP, a las normas que lo desarrollen y normas concordantes. Sin embargo, no se encuentran normas específicas en el EGCAP que regulen la vinculación laboral por parte de las asociaciones de municipios y, por tanto, al no existir norma general aplicable en materia de contratación estatal, la pregunta desborda el alcance de la función consultiva de la Agencia. 

7. ¿Las asociaciones de municipios debe contar con un plan de adquisiciones o de compras para la anualidad? 

8. ¿Las asociaciones de municipios deben necesariamente disponer de un manual de contratación?  

Para responder estas preguntas, con base en la delimitación hecha sobre el régimen jurídico aplicable a la actividad contractual de las asociaciones de municipios, es posible afirmar que, por expresa disposición normativa, todas las entidades estatales sometidas al EGCAP deben elaborar un plan anual de adquisiciones y disponer de un manual de contratación. Lo anterior, con fundamento en los artículos 2.2.1.1.1.4.1. y 2.2.1.2.5.3 del Decreto 1082 de 2015.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. «Artículo 3. Las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente del de los municipios que las constituyen; se rigen por sus propios estatutos y gozarán, para el desarrollo de su objeto, de los mismos derechos, privilegios, exenciones y prerrogativas acordados por la ley a los municipios. Los actos de las asociaciones de municipios son revisables y anulables por la jurisdicción contencioso-administrativa». ↑

2. «Artículo 10. Esquemas Asociativos Territoriales. Constituirán esquemas asociativos territoriales las regiones administrativas y de planificación, las regiones de planeación y gestión, las asociaciones de departamentos, las áreas metropolitanas, las asociaciones de distritos especiales, las provincias administrativas y de planificación, y las asociaciones de municipios». ↑

3. «Artículo 150. Conformación y funcionamiento. Las asociaciones para su conformación y funcionamiento se sujetarán a las siguientes reglas:

   »1. Toda asociación de municipios será siempre voluntaria. Se conformará mediante convenio suscrito por sus alcaldes, previa autorización de los respectivos concejos». ↑

4. «Artículo 14. Asociaciones de municipios. Dos o más municipios de un mismo departamento o de varios departamentos, podrán asociarse administrativa y políticamente para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras de ámbito regional y el cumplimiento de funciones administrativas propias, mediante convenio o contrato-plan suscrito por los alcaldes respectivos, previamente autorizados por los concejos municipales o distritales y para el ejercicio de competencias concertadas entre sí en un marco de acción que integre sus respectivos planes de desarrollo en un modelo de planificación integral conjunto». ↑

5. «Artículo 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro».

   «Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal». ↑

6. «Parágrafo 1. Para los solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades». ↑

7. Artículo 3 de la Ley 80 de 1993. ↑

8. Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 

   1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas. ↑

9. Artículo 2o. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas (…) ↑