El concepto C-105 de 2025 explica el fundamento constitucional y legal para que las entidades públicas contraten con ESAL: el artículo 355 de la Constitución prohíbe auxilios o donaciones, pero permite contratar con entidades sin ánimo de lucro para impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo, con un enfoque de fomento social para sectores desprotegidos. Además, desarrolla la diferencia entre los contratos del artículo 355 y los convenios de asociación (Ley 489 de 1998), precisando que en los convenios deben determinarse, entre otros, objeto, término, obligaciones y aportes. En particular, indica que los convenios no están sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total; si existen varias ESAL con al menos ese 30%, debe seleccionarse objetivamente. Finalmente, aclara el alcance de la autorización previa indelegable del representante legal: aplica de forma previa a la celebración de cada contrato, en acto administrativo, pero no impide delegar la celebración y demás etapas de ejecución y liquidación.
CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
TIPOS DE CONTRATOS – Artículo 355 – Constitución – ESAL
De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo. Por lo anterior, no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
De otro lado, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. Dentro de estos elementos se resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al treinta por ciento (30%), o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Treinta por ciento – Contratación directa
Conforme a lo anterior, atendiendo a que los convenios de asociación “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”, las Entidades Estatales deben asegurarse de que su contratista, es decir, una o varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento (30%), en dinero, del valor del convenio para celebrarlo directamente, pues de lo contrario deberá adelantarse un proceso competitivo. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben “[…] asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Cuando la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse”.
AUTORIZACIÓN PREVIA – Decreto 092 de 2017 – Delegación contractual – Permitida – Alcance
[…], la autorización indelegable del representante legal, ordenada por el enunciado normativo de manera previa, para cada caso concreto, es para “contratar”, es decir, “para cada contrato en particular que la Entidad Estatal planee suscribir”. Dicho aval debe materializarse entonces en un acto administrativo, ya que la autorización es unilateral. Ahora bien, como las normas atributivas de competencia son de interpretación restrictiva, debe entenderse que dicha autorización se requiere de manera previa a la celebración del contrato. No para la suscripción de los actos contractuales o post-contractuales.
En consecuencia, no quiere decir que el representante legal tenga prohibido delegar la celebración del contrato o toda la etapa de ejecución y liquidación en los servidores públicos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes. Expresado en otras palabras, luego de que el representante legal haya impartido la autorización previa mediante acto administrativo, la cual es indelegable, nada se opone a que pueda delegar las demás etapas de la actividad contractual, sino que, por el contrario, el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 lo autoriza, en los siguientes términos: “Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”.
Texto del concepto
CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
TIPOS DE CONTRATOS – Artículo 355 – Constitución – ESAL
De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo. Por lo anterior, no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
De otro lado, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. Dentro de estos elementos se resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al treinta por ciento (30%), o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Treinta por ciento - Contratación directa
Conforme a lo anterior, atendiendo a que los convenios de asociación “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”, las Entidades Estatales deben asegurarse de que su contratista, es decir, una o varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento (30%), en dinero, del valor del convenio para celebrarlo directamente, pues de lo contrario deberá adelantarse un proceso competitivo. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben “[…] asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Cuando la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse”.
AUTORIZACIÓN PREVIA – Decreto 092 de 2017 – Delegación contractual – Permitida – Alcance
[…], la autorización indelegable del representante legal, ordenada por el enunciado normativo de manera previa, para cada caso concreto, es para “contratar”, es decir, “para cada contrato en particular que la Entidad Estatal planee suscribir”. Dicho aval debe materializarse entonces en un acto administrativo, ya que la autorización es unilateral. Ahora bien, como las normas atributivas de competencia son de interpretación restrictiva, debe entenderse que dicha autorización se requiere de manera previa a la celebración del contrato. No para la suscripción de los actos contractuales o post-contractuales.
En consecuencia, no quiere decir que el representante legal tenga prohibido delegar la celebración del contrato o toda la etapa de ejecución y liquidación en los servidores públicos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes. Expresado en otras palabras, luego de que el representante legal haya impartido la autorización previa mediante acto administrativo, la cual es indelegable, nada se opone a que pueda delegar las demás etapas de la actividad contractual, sino que, por el contrario, el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 lo autoriza, en los siguientes términos: “Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”.
Bogotá D.C., 17 de febrero de 2025
Señor
Helmer Andrés Balaguera Valiente
Bogotá, D.C.
Concepto C- 105 de 2025 | |
Temas: | CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento / TIPOS DE CONTRATOS – Artículo 355 – Constitución – ESAL / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Treinta por ciento - Contratación directa / AUTORIZACIÓN PREVIA – Decreto 092 de 2017 – Delegación contractual – Permitida – Alcance |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20250130000833 |
Estimado señor Balaguera Valiente:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 30 de enero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
“1. De conformidad con el artículo 2 del Decreto No. 092 de 2017 que regula la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, se establece que las entidades del Gobierno Nacional, departamental, distrital y municipal pueden contratar con las primeras, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y del decreto siempre y cuando se reúnan entre otras las siguientes condiciones:
(…)
Estas Entidades Estatales pueden contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del presente decreto, previa autorización expresa de su representante legal para cada contrato en particular que la Entidad Estatal planee suscribir bajo esta modalidad. El representante legal de la Entidad Estatal no podrá delegar la función de otorgar esta autorización.
La Entidad Estatal deberá acreditar en los Documentos del Proceso la autorización respectiva.
(…)
De lo anterior surgen las siguientes preguntas,
a. ¿Qué naturaleza y objeto tiene el apartado “previa autorización”?
b. ¿La “previa autorización” deberá realizarse cada vez que la entidad acuda a la celebración de estos contratos?
c. ¿Esta “previa autorización” de la que trata el penúltimo inciso del artículo 2, es aplicable tanto para la i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política con el fin de impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.?
2. Respecto a los convenios de asociación que desarrollar el artículo 5 del citado Decreto, se ha establece de manera particular que no estará sujetos de competencia cuando la ESAL comprometa recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, situación que ha sido pacifica en los diferentes conceptos que ha expedido la Agencia, pero surge las siguientes dudas a partir del siguiente planteamiento, el convenio de asociación que pretenda celebrar la administración pública, es a 0 pesos, es decir no hay aportes por parte de la administración, ni por parte de la ESAL, de lo cual se pregunta:
a. ¿Se puede celebrar el convenio sin realizar el proceso de competencia que señala el artículo 5?
b. ¿Si bien es cierto, la Agencia ha señalado que los negocios jurídicos que se celebran por parte de las entidades en virtud del artículo 5 no se enmarcan como causal de contratación directa, pues no existe la causal dentro del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que fundamento normativo se tendría para celebrar el convenio de asociación a 0 pesos?- ¿el art 96 de la Ley 489 de 1998?
c. ¿Teniendo presente que el negocio jurídico a celebrar, no se enmarca como contratación directa y que no se requiere acto administrativo de justificación directa del que trata el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015, será en los estudios previos el documento en donde se deba justificar las razones y justificaciones que conducen a celebrar el convenio de asociación de manera directa?
d. ¿La previa autorización de que trata el artículo 2, es obligatoria para la celebración de los convenios de asociación que trata el artículo 5?” (sic).
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: i) ¿qué naturaleza y alcance tiene la “previa autorización” del representante legal de la entidad estatal a que alude el artículo 2 del Decreto 092 de 2017? Y ii) ¿están sujetos a competencia los convenios de asociación regulados en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 que no impliquen compromiso de recursos en dinero?
- Respuesta:
En relación con los problemas jurídicos planteados debe señalarse lo siguiente:
i) El penúltimo inciso del artículo 2 del Decreto 092 de 2017, en efecto, establece que las entidades estatales a que se refiere dicha norma “pueden contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del presente decreto, previa autorización expresa de su representante legal para cada contrato en particular que la Entidad Estatal planee suscribir bajo esta modalidad” (énfasis fuera de texto). Además, indica que ”El representante legal de la Entidad Estatal no podrá delegar la función de otorgar esta autorización” y que “La Entidad Estatal deberá acreditar en los Documentos del Proceso la autorización respectiva”. Como se advierte, la norma es clara en el sentido de exigir la autorización previa, expresa e indelegable del representante legal de la entidad estatal para celebrar los convenios regulados en el referido artículo 2. Esta autorización tiene la naturaleza de un acto administrativo, por ser la manifestación unilateral de voluntad del servidor público competente que tiene el efecto jurídico de avalar ex ante la suscripción del convenio. Además, debe proferirse para cada convenio que pretenda celebrarse, debiendo quedar constancia de ella en los documentos del proceso. En cuanto al alcance de esta autorización dentro del Decreto 092 de 2017, solo es imperativa para los convenios reglamentados en el artículo 2 de este cuerpo normativo. En tal sentido, no es un requisito previo para celebrar los convenios de asociación regulados en el artículo 5 de dicho Decreto, pues, según señala esta última norma, “Estos convenios de asociación son distintos a los contratos a los que hace referencia el artículo 2o y están regidos por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y los artículos 5o, 6o, 7o y 8o del presente decreto”, preceptos en los cuales no se exige la autorización previa y expresa para celebrar el convenio de asociación. Lo anterior sin perjuicio del deber de aplicar las normas generales del sistema de contratación pública también en este caso, pues a ellas remite el artículo 8 del Decreto 092 de 2017. Dentro de estas disposiciones, los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993 establecen que, en principio, la competencia para contratar corresponde al representante legal de la entidad estatal, sin perjuicio de la delegación o desconcentración de ciertas actividades asociadas a la contratación. ii) En lo que respecta a la forma de contratación que debe seguirse para celebrar los convenios de asociación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad (ESAL) reglamentados en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, por regla general debe surtirse el procedimiento competitivo indicado en esta norma. La única excepción que allí se prevé es cuando solo haya una ESAL que pueda comprometer recursos por un valor no inferior al 30% del valor total del convenio, pues en tal evento este puede celebrarse con ella directamente. Si esta es la única excepción, por tanto, como concluyó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, también debe efectuarse la selección objetiva mediante trámite competitivo cuando se pretenda celebrar un convenio que no comprometa recursos en dinero, en la medida en que puede haber varias ESAL interesadas. En efecto, la Agencia indicó en dicho instrumento: “El artículo 5 del Decreto 092 de 2017 no prohíbe la celebración de convenios en que la ESAL aporte menos del 30% o cuando aporte recursos en especie, sólo indica que en esos casos la Entidad Estatal debe acudir al proceso competitivo para seleccionar a la entidad sin ánimo de lucro con la cual celebrará el respectivo convenio”. En consecuencia, así ni la entidad estatal ni la ESAL vayan a comprometer recursos en dinero –o, como usualmente se dice, así sea de “cero pesos”–, se debe adelantar el proceso competitivo para garantizar la selección objetiva y dejar constancia de ello en los documentos del proceso. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo[1]. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998[2] permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, el cual dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Así las cosas, es posible diferenciar los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5[3].
De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo. Por lo anterior, no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
Ahora bien, el penúltimo inciso del artículo 2 del Decreto 092 de 2017, condiciona la celebración de contratos de colaboración a la previa expedición de una “[…] autorización expresa de su representante legal para cada contrato en particular que la Entidad Estatal planee suscribir bajo esta modalidad”, la cual según dicho inciso “[...] no podrá delegar la función de otorgar esta autorización”. Con relación dicho punto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, indicó en la “Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, lo siguiente:
“La ejecución de un programa previsto en el plan de desarrollo es importante para cualquier Entidad Estatal. Por esto, su representante legal debe saber cómo va a ejecutar ese programa o actividad. Es por esto que el artículo 2 del Decreto 092 de 2017 señala que el representante legal de la Entidad Estatal debe autorizar la celebración de cada contrato que la Entidad Estatal pretende suscribir en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, función que no puede delegar. Esta autorización es parte de los Documentos del Proceso”[4].
Como puede observarse, la autorización indelegable del representante legal, ordenada por el enunciado normativo de manera previa, para cada caso concreto, es para “contratar”, es decir, “para cada contrato en particular que la Entidad Estatal planee suscribir”. Dicho aval debe materializarse entonces en un acto administrativo, ya que la autorización es unilateral. Ahora bien, como las normas atributivas de competencia son de interpretación restrictiva, debe entenderse que dicha autorización se requiere de manera previa a la celebración del contrato. No se requiere para la suscripción de otros acuerdos posteriores a la celebración contrato ni para actos post-contractuales.
En consecuencia, no quiere decir que el representante legal tenga prohibido delegar la celebración del contrato o toda la etapa de ejecución y liquidación en los servidores públicos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes. Expresado en otras palabras, luego de que el representante legal haya impartido la autorización previa mediante acto administrativo, la cual es indelegable, nada se opone a que pueda delegar las demás etapas de la actividad contractual, sino que, por el contrario, dando aplicación a el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 se permite la delegación en el entendido que : “los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”.
El artículo 12 de la Ley 80 de 1993 es aplicable a los convenios de interés público celebrados con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, ya que el artículo 8 del Decreto 092 de 2017 dispone que “La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el presente decreto”. Por consiguiente, la ausencia de regulación de una materia en el Decreto 092 de 2017 se debe suplir con las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y disposiciones complementarias–.
De otro lado, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”[5]. De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. Dentro de estos elementos se resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al treinta por ciento (30%), o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.
En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio.
Es decir, según la normativa aplicable, tal como lo indicó esta Agencia en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 “[…] busca reconocer el esfuerzo de la ESAL para conseguir recursos propios o de cooperación para el desarrollo conjunto de actividades de las Entidades Estatales en el marco del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y eximirla de competencia cuando aporta 30% o más de los recursos requeridos”. Si esta es la única excepción, por tanto, también debe efectuarse la selección objetiva mediante trámite competitivo cuando se pretenda celebrar un convenio que no comprometa recursos en dinero, en la medida en que puede haber varias ESAL interesadas. En efecto, como indicó la Agencia en la Guía: “El artículo 5 del Decreto 092 de 2017 no prohíbe la celebración de convenios en que la ESAL aporte menos del 30% o cuando aporte recursos en especie, sólo indica que en esos casos la Entidad Estatal debe acudir al proceso competitivo para seleccionar a la entidad sin ánimo de lucro con la cual celebrará el respectivo convenio”[6]. En consecuencia, así ni la entidad estatal ni la ESAL vayan a comprometer recursos en dinero, se debe adelantar el proceso competitivo para garantizar la selección objetiva y dejar constancia de ello en los documentos del proceso. En similar sentido, Mauricio Rodríguez Tamayo manifiesta:
“El Decreto 092 de 2017 permite la escogencia directa de una ESAL, para la suscripción de un convenio de asociación solo cuando el privado sin ánimo de lucro aporta no menos de 30% en dinero del valor total del convenio. Por supuesto, es necesario acreditar la idoneidad necesaria de la ESAL, para que participe junto con el Estado en la atención y prestación de servicios públicos de naturaleza estatal.
Se podrá contratar directamente por esta causal siempre que esté acreditada cualquiera de las siguientes circunstancias: […] ii) se celebran convenios de asociación a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y la ESAL compromete recursos en dinero en una proporción no inferior a 30% del valor total del convenio”[7].
Sin embargo, según el mismo artículo 5, si hay más de una ESAL que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, esta última debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección. En este evento, la Entidad Estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las ESAL para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación.
Conforme a lo anterior, atendiendo a que los convenios de asociación “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”, las Entidades Estatales deben asegurarse de que su contratista, es decir, una o varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento (30%), en dinero, del valor del convenio para celebrarlo directamente, pues de lo contrario deberá adelantarse un proceso competitivo. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben “[…] asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Cuando la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse”.
La noción “seleccionar de forma objetiva”, contenida en la disposición sub examine no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. A lo que se refiere la norma es a que la Entidad Estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las ESAL para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación, por lo que los criterios que permitan una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 092 de 2017.
En suma, las Entidades Estatales son autónomas en la configuración del proceso competitivo en desarrollo del artículo 5 del Decreto 092 de 2017. En todo caso, el proceso competitivo que definan las Entidades Estatales para sus convenios de asociación debe garantizar la libre concurrencia, la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. Este procedimiento puede ser análogo a otros donde existe competencia, como la licitación pública.
Ahora bien, en relación con el recaudo de los aportes, debe señalarse que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, señaló que: “[…] la exigencia de recursos en dinero se puede cumplir con instrumentos financieros, jurídicos y contables que sean transables y que tengan liquidez suficiente para ser equivalentes al dinero”. Sin embargo, debe insistirse en que la entidad será autónoma en definir el mecanismo que le parezca más conveniente para el recaudo de los recursos económicos. Además, dichos recursos deberán comprometerse en actividades orientadas a la ejecución de los objetivos comunes de la asociación con la respectiva Entidad Pública, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
En ese contexto, cuando el aporte de la ESAL al convenio de asociación, que se realizará con una Entidad Estatal bajo los términos del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, no sea en dinero sino en especie, esto es, con bienes tangibles e intangibles distintos al dinero o que no sean equivalentes a este, en los términos indicados en el párrafo anterior, no se aplicará la regla que determina que si el aporte de recursos en dinero es igual o superior a un treinta por ciento (30%) del valor del convenio, este se podrá celebrar de forma directa, por lo que deberá adelantarse un proceso competitivo. No obstante, se precisa que eso no significa que no puedan hacerse aportes en especie, sino que como mínimo debe realizarse un aporte en dinero del treinta por ciento (30%) del valor del convenio de asociación para que pueda aplicar la selección directa de la ESAL, siempre que no haya otra ESAL que realice el mismo ofrecimiento.
De este modo, en los convenios de asociación, la ESAL debe aportar un treinta por ciento (30%) total del convenio en dinero para que no proceda el proceso competitivo, el cual podrá tener origen en recursos propios o en recursos de cooperación internacional cuya destinación permita la ejecución y el logro de los objetivos comunes del convenio celebrado con la Entidad Estatal asociada, sin perjuicio de que haya otros aportes en especie que se pacten para la ejecución de las actividades y finalidades de este.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó el régimen de los convenios de asociación regulados en el artículo 355 de la Constitución y en el Decreto 092 de 2017, entre otros, en los conceptos con radicado 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021, C-379 del 26 de julio de 2021, C-548 del 05 de octubre de 2021, C-092 del 09 de marzo de 2022, C-106 del 30 de marzo de 2022 y C-274 del 05 de mayo de 2022.
Asimismo, explicó los convenios de asociación entre Entidades Públicas y particulares regulados en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, entre otros, en los conceptos 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-055 del 28 de enero de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-416 del 30 de junio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 30 de noviembre de 2020, C-758 del 4 de enero de 2021, C-057 del 10 de marzo de 2021, C-379 de 26 de julio de 2021, C-524 de 13 de otubre de 2021, C-594 del 28 de otubre de 2021, C-609 del 29 de otubre de 2021, C-638 del 15 de diciembre de 2021, C-670 de 28 de diciembre de 2021, C-051 del 7 de marzo de 2022, C-145 del 28 de marzo de 2022, C-274 del 05 de mayo de 2022, C-292 del 11 de mayo de 2022, C-273 del 6 de mayo de 2022, C-771 del 29 de diciembre de 2022, C-045 del 24 de abril de 2024, C-416 del 6 de septiembre de 2024, C-778 de 10 de diciembre de 2024 y C-841 de 23 de diciembre de 2024. A estos conceptos se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Cristian Andrés Díaz Díez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1 ‒ 15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Sobre esta norma, pueden consultarse los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240. ↑
Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Art. 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. ↑
En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: “[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017”. ↑
https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_esal.pdf ↑
Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512. ↑
AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_esal.pdf ↑
RODRÍGUEZ TAMAYO, Mauricio. Contratación pública con Entidades sin ánimo de lucro. Bogotá: Legis Editores, 2017. p. 28. ↑