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CONTRATOS CON ESAL, CONVENIOS DE ASOCIACIÓN

Radicado: C-658 de 2024Fecha: 4 de noviembre de 2024Actor: Anónimo
Artículo 355, Constitución, Artículo 96, LEY 489…
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El Concepto C-658 de 2024 explica el fundamento constitucional y legal para que las entidades estatales contraten con ESAL: el artículo 355 prohíbe auxilios o donaciones, pero permite contratar con ESAL para impulsar programas de interés público, con recursos propios; y el artículo 96 de la Ley 489 permite asociarse mediante convenios de asociación o creación de personas jurídicas, para desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones de la entidad. Sobre los convenios de asociación, precisa que no hay contraprestación o pago, sino aportes dirigidos a ejecutar el convenio. También desarrolla la regla del Decreto 092 de 2017 sobre escogencia sin proceso competitivo: la ESAL debe comprometer aportes en dinero iguales o superiores al 30% del valor total del convenio, y el 30% se calcula respecto del monto total de recursos en dinero requeridos para la ejecución. Finalmente, cuando no hay proceso competitivo, se deben elaborar documentos y estudios previos para justificar la contratación directa, incluyendo verificación de idoneidad, solicitud de oferta y comprobación de que no exista otra ESAL en condiciones similares.

CONTRATOS CON ESAL Artículo 355 Constitución – Artículo 96 – Ley 489 – Fundamento

 

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo. En concordancia, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

 

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Objeto – Alcance – Aportes

 

De otro lado, los convenios de asociación – a los cuales hace referencia en su consulta – “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. En estos convenios – al igual que en los contratos de colaboración antes explicados – no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.

 

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Treinta por ciento

 

[…] el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 establece que, el proceso para la escogencia de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia, salvo en aquellos casos en los que una ESAL manifieste su compromiso de aportar recursos en dinero por un valor igual o superior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, siempre y cuando no existan otras ESAL que ofrezcan aportes en monto igual o superior a dicho porcentaje, pues en este evento también se tendría que realizar un proceso competitivo.

 

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Treinta por ciento – Aportes en dinero – Aportes en especie

 

En relación con los aportes que debe comprometer la ESAL para no someter a un proceso competitivo la selección de la ESAL ha surgido el interrogante si los aportes en especie se deben tener en cuenta para el cálculo del treinta por ciento (30%) del aporte. Sobre este segundo problema jurídico, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha considerado que, “el treinta por ciento (30%) señalado en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, que debe aportar la ESAL a efectos de poder celebrar el convenio sin acudir a un proceso competitivo, debe calcularse respecto del monto total de los recursos en dinero requeridos para la ejecución proyecto, el cual corresponderá al valor por el que se celebrará el convenio de asociación”.

 

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Contratación directa – Acto Administrativo

 

[…] tratándose de la celebración de convenios de asociación celebrados sin proceso competitivo, en virtud del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, se deben elaborar los documentos y estudios previos en los cuales se justifique la contratación directa. En estos se debe realizar la determinación de los indicadores y factores de ponderación a tener cuenta, con el cuidado de acreditar que ese contrato puede ser ejecutado por esa ESAL en particular, que aporta treinta por ciento (30%) del valor total del convenio y porque cuenta con la idoneidad para el efecto; solicitar la oferta a la ESAL idónea; verificar las condiciones de idoneidad, la seriedad del ofrecimiento del aporte y las otras calidades para certificarlas y celebrar el contrato de interés público y; finalmente, debe verificarse que no exista otra ESAL que ofrezca esos servicios o tenga la disponibilidad de más recursos, ya que de ser así debería adelantar un proceso competitivo.

Texto del concepto

CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Artículo 96 – Ley 489 – Fundamento

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo. En concordancia, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Objeto – Alcance – Aportes

De otro lado, los convenios de asociación – a los cuales hace referencia en su consulta – “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. En estos convenios – al igual que en los contratos de colaboración antes explicados – no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Treinta por ciento

[…] el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 establece que, el proceso para la escogencia de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia, salvo en aquellos casos en los que una ESAL manifieste su compromiso de aportar recursos en dinero por un valor igual o superior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, siempre y cuando no existan otras ESAL que ofrezcan aportes en monto igual o superior a dicho porcentaje, pues en este evento también se tendría que realizar un proceso competitivo.

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Treinta por ciento – Aportes en dinero – Aportes en especie

En relación con los aportes que debe comprometer la ESAL para no someter a un proceso competitivo la selección de la ESAL ha surgido el interrogante si los aportes en especie se deben tener en cuenta para el cálculo del treinta por ciento (30%) del aporte. Sobre este segundo problema jurídico, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha considerado que, “el treinta por ciento (30%) señalado en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, que debe aportar la ESAL a efectos de poder celebrar el convenio sin acudir a un proceso competitivo, debe calcularse respecto del monto total de los recursos en dinero requeridos para la ejecución proyecto, el cual corresponderá al valor por el que se celebrará el convenio de asociación”.

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Contratación directa – Acto Administrativo

[…] tratándose de la celebración de convenios de asociación celebrados sin proceso competitivo, en virtud del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, se deben elaborar los documentos y estudios previos en los cuales se justifique la contratación directa. En estos se debe realizar la determinación de los indicadores y factores de ponderación a tener cuenta, con el cuidado de acreditar que ese contrato puede ser ejecutado por esa ESAL en particular, que aporta treinta por ciento (30%) del valor total del convenio y porque cuenta con la idoneidad para el efecto; solicitar la oferta a la ESAL idónea; verificar las condiciones de idoneidad, la seriedad del ofrecimiento del aporte y las otras calidades para certificarlas y celebrar el contrato de interés público y; finalmente, debe verificarse que no exista otra ESAL que ofrezca esos servicios o tenga la disponibilidad de más recursos, ya que de ser así debería adelantar un proceso competitivo.

Bogotá D.C., 7 de noviembre de 2024.

Señora

Anónima

diana.carolina9229@gmail.com

Ciudad

Concepto C-658 de 2024

Temas:

CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Artículo 96 – Ley 489 – Fundamento / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Objeto – Alcance – Aportes / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Treinta por ciento / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Treinta por ciento – Aportes en dinero – Aportes en especie / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Contratación directa – Acto Administrativo

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No. P20240925009789 – Acumulada P20240925009803

Estimada ciudadana:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta, remitida por la Procuraduría General de la Nación, el 24 de septiembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“En el marco de las competencias de la Agencia, solicito claridad sobre: ¿Es necesario elaborar acto administrativo de justificación de causal de contratación directa en los procesos que se deriven del Dec. 092 de 2017, artículo 5, cuando no se adelanta proceso competitivo ya que la ESAL aporta el 30% o más de los recursos?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

  1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es necesario elaborar el acto administrativo de justificación del convenio de asociación que se celebr,e en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, cuando no se adelanta un proceso competitivo debido a que la Entidad sin Ánimo de Lucro – en adelante ESAL – aporta más de treinta por ciento (30%) del valor del convenio?

  1. Respuesta:

Respecto al problema jurídico planteado debe señalarse que el Decreto 092 de 2017 no fijó reglas para la elaboración de la justificación del acto administrativo. Por lo anterior, es necesario proceder a la aplicación de normas generales del sistema de contratación pública dada la aplicación residual de tales normas, conforme lo dispuesto en el artículo 8 ibidem, el cual señala que, la contratación regulada en el citado Decreto está sujeta a las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el mismo.

Así las cosas, la norma citada integra las lagunas o vacíos normativos del reglamento autónomo, y se aplican a todo lo que no esté expresamente regulado en él. En otras palabras, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP – y sus normas complementarias y reglamentarias llenan los vacíos que se presentan en el Decreto 092 de 2017 frente a la regulación de los asuntos asociados a la celebración, ejecución y liquidación de los convenios que encuentran fundamento en el artículo 355 de la Constitución, incluidos en esta categoría los convenios de asociación previstos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

En tal sentido, frente al aspecto por el cual se formula la consulta habrá que remitirse a lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015. De acuerdo con esta disposición, tratándose de contratación directa, la Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo esta modalidad. En este acto administrativo, además, se debe indicar la causal que se invoca para contratar directamente, el objeto del contrato, el presupuesto para la contratación y las condiciones que se exigirá al contratista.

Conforme lo anterior, tratándose de la celebración de convenios de asociación celebrados sin un proceso competitivo, en virtud del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, se deben elaborar los documentos y estudios previos en los cuales se justifique la contratación directa. En estos se debe realizar la determinación de los indicadores y factores de ponderación a tener cuenta, con el cuidado de acreditar que ese contrato puede ser ejecutado por esa ESAL en particular, que aporta treinta por ciento (30%) del valor total del convenio y porque cuenta con la idoneidad para el efecto; solicitar la oferta a la ESAL idónea; verificar las condiciones de idoneidad, la seriedad del ofrecimiento del aporte y las otras calidades para certificarlas y celebrar el contrato de interés público y; finalmente, debe verificarse que no exista otra ESAL que ofrezca esos servicios o tenga la disponibilidad de más recursos, ya que de ser así debería adelantar un proceso competitivo.

  1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

  • El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo[1]. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998[2] permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
  • El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem.
  • Así las cosas, es posible diferenciar, los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5 ibidem[3], conforme se procede a explicar.
  • De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política o contratos de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
  • De otro lado, los convenios de asociación – a los cuales hace referencia en su consulta – “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”[4]. En estos convenios – al igual que en los contratos de colaboración antes explicados – no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.
  • De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en los convenios de asociación debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”, elementos dentro de los que resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al treinta por ciento (30%) del valor total, o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.
  • Respecto a la forma en la cual se debe seleccionar a la ESAL en los convenios de asociación, es menester indicar que, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017[5] establece que, el proceso para la escogencia de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia, salvo en aquellos casos en los que una ESAL manifieste su compromiso de aportar recursos en dinero por un valor igual o superior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, siempre y cuando no existan otras ESAL que ofrezcan aportes en monto igual o superior a dicho porcentaje, pues en este evento también se tendría que realizar un proceso competitivo.
  • Tal como lo indicó esta Agencia en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 “[…] busca reconocer el esfuerzo de la ESAL para conseguir recursos propios o de cooperación para el desarrollo conjunto de actividades de las Entidades Estatales en el marco del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y eximirla de competencia cuando aporta 30% o más de los recursos requeridos”.
  • En similar sentido, Mauricio Rodríguez Tamayo manifiesta que:

“El Decreto 092 de 2017 permite la escogencia directa de una ESAL, para la suscripción de un convenio de asociación solo cuando el privado sin ánimo de lucro aporta no menos de 30% en dinero del valor total del convenio. Por supuesto, es necesario acreditar la idoneidad necesaria de la ESAL, para que participe junto con el Estado en la atención y prestación de servicios públicos de naturaleza estatal.

Se podrá contratar directamente por esta causal siempre que esté acreditada cualquiera de las siguientes circunstancias: […] ii) se celebran convenios de asociación a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y la ESAL compromete recursos en dinero en una proporción no inferior a 30% del valor total del convenio”[6].

  • Ahora bien, es importante resaltar que, según el mismo artículo 5, si hay más de una ESAL que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, esta última debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección. En este evento, la Entidad Estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las ESAL para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación.
  • La noción “seleccionar de forma objetiva”, contenida en la disposición sub examine no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. A lo que se refiere la norma es a que, la Entidad Estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las ESAL para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación, por lo que los criterios que permitan una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 092 de 2017.
  • En suma, las Entidades Estatales son autónomas en la configuración del proceso competitivo en desarrollo del artículo 5 del Decreto 092 de 2017. En todo caso, el proceso competitivo que definan las Entidades Estatales para sus convenios de asociación debe garantizar la libre concurrencia, la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. Este procedimiento puede ser análogo a otros donde existe competencia, como la licitación pública.
  • En este punto, es menester advertir que, el artículo 5 de del Decreto 092 de 2017 no prohíbe la celebración de convenios en que la ESAL aporte menos del treinta por ciento (30%) o cuando aporten recursos en especie. En efecto, solo indica que en esos casos la Entidad Estatal debe acudir al proceso competitivo para seleccionar a la ESAL con la cual celebrará el respectivo convenio.
  • En relación con los aportes que debe comprometer la ESAL para no someter a un proceso competitivo la selección de la ESAL ha surgido el interrogante si los aportes en especie se deben tener en cuenta para el cálculo del treinta por ciento (30%) del aporte. Sobre este punto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha considerado que, el treinta por ciento (30%) señalado en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, que debe aportar la ESAL a efectos de poder celebrar el convenio sin acudir a un proceso competitivo, debe calcularse respecto del monto total de los recursos en dinero requeridos para la ejecución proyecto, el cual corresponderá al valor por el que se celebrará el convenio de asociación[7].
  • En ese sentido, si, por ejemplo, para desarrollar un proyecto conjunto con una ESAL se requiere un total de $100.000.000, para poder celebrar el convenio de asociación sin proceso competitivo, la Entidad Estatal deberá asociarse con una ESAL dispuesta a aportar por lo menos una suma de $30.000.000, equivalente al treinta por ciento (30%) del que sería el valor del eventual convenio. De esta manera, los eventuales aportes en especie no podrán tenerse en cuenta para calcular el referido porcentaje, el cual debe ser en dinero.
  • En ese contexto, cuando el aporte de la ESAL al convenio de asociación, que se realizará con una Entidad Estatal bajo los términos del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, no sea en dinero sino en especie, esto es, con bienes tangibles e intangibles distintos al dinero o que no sean equivalentes a este, en los términos indicados en el párrafo anterior, no se aplicará la regla que determina que si el aporte de recursos en dinero es igual o superior a un treinta por ciento (30%) del valor del convenio, este se podrá celebrar de forma directa, por lo que deberá adelantarse un proceso competitivo. No obstante, debe insistirse que esto no significa que no puedan hacerse aportes en especie, sino que como mínimo debe realizarse un aporte en dinero del treinta por ciento (30%) del valor del convenio de asociación para que pueda aplicar la selección directa de la ESAL, siempre que no haya otra ESAL que realice el mismo ofrecimiento.
  • De este modo, en los convenios de asociación la ESAL debe aportar un treinta por ciento (30%) total del convenio en dinero para que no proceda el proceso competitivo, el cual podrá tener origen en recursos propios o en recursos de cooperación internacional cuya destinación permita la ejecución y el logro de los objetivos comunes del convenio celebrado con la Entidad Estatal asociada, sin perjuicio de que haya otros aportes en especie que se pacten para la ejecución de las actividades y finalidades de este.
  • Finalmente, respecto al problema jurídico planteado en este concepto, relacionado con el deber de elaborar el acto administrativo en el que se justifique la celebración del convenio de asociación sin proceso competitivo, debe señalarse que el Decreto 092 de 2017 no fijó reglas para la elaboración de la justificación del acto. Por lo anterior, es necesario proceder a la aplicación de normas generales del sistema de contratación pública, dada la aplicación residual de tales normas conforme lo dispuesto en el artículo 8 ibidem, el cual señala:

“Artículo 8°. Aplicación de normas generales del sistema de contratación pública. La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el presente decreto”.

  • La norma citada integra las lagunas o vacíos normativos del reglamento autónomo, y se aplican a todo lo que no esté expresamente regulado en él. En otras palabras, el EGCAP y sus normas complementarias y reglamentarias llenan los vacíos que se presentan en el Decreto 092 de 2017 frente a la regulación de los asuntos asociados a la celebración, ejecución y liquidación de los convenios que encuentran fundamento en el artículo 355 de la Constitución, incluidos en esta categoría los convenios de asociación previstos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
  • En tal sentido, frente al aspecto por el cual se formula la consulta habrá que remitirse a lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015. De acuerdo con esta disposición, tratándose de contratación directa, la Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo esta modalidad. En este acto administrativo, además, se debe indicar la causal que se invoca para contratar directamente, el objeto del contrato, el presupuesto para la contratación y las condiciones que se exigirá al contratista[8].
  • Conforme lo anterior, tratándose de la celebración de convenios de asociación celebrados sin proceso competitivo, en virtud del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, se deben elaborar los documentos y estudios previos en los cuales se justifique la contratación directa. En estos se debe realizar la determinación de los indicadores y factores de ponderación a tener cuenta, con el cuidado de acreditar que ese contrato puede ser ejecutado por esa ESAL en particular, que aporta treinta por ciento (30%) del valor total del convenio y porque cuenta con la idoneidad para el efecto; solicitar la oferta a la ESAL idónea; verificar las condiciones de idoneidad, la seriedad del ofrecimiento del aporte y las otras calidades para certificarlas y celebrar el contrato de interés público y; finalmente, debe verificarse que no exista otra ESAL que ofrezca esos servicios o tenga la disponibilidad de más recursos, ya que de ser así debería adelantar un proceso competitivo[9].
  1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó el régimen de los convenios de asociación regulados en el artículo 355 de la Constitución y en el Decreto 092 de 2017, entre otros, en los conceptos con radicado 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 junio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021, C-379 del 26 de julio de 2021, C-548 del 05 de octubre de 2021, C-092 del 09 de marzo de 2022, C-106 del 30 de marzo de 2022 y C-274 del 05 de mayo de 2022. Así mismo, explicó los convenios de asociación entre Entidades Públicas y particulares regulados en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, entre otros, en los conceptos 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-055 del 28 de enero de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-416 del 30 de junio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 30 de noviembre de 2020, C-758 del 4 de enero de 2021, C-057 del 10 de marzo de 2021, C-379 de 26 de julio de 2021, C-524 de 13 de otubre de 2021, C-594 del 28 de otubre de 2021, C-609 del 29 de otubre de 2021, C-638 del 15 de diciembre de 2021, C-670 de 28 de diciembre de 2021, C-051 del 7 de marzo de 2022, C-145 del 28 de marzo de 2022, C-274 del 05 de mayo de 2022, C-292 del 11 de mayo de 2022, C-273 del 6 de mayo de 2022, C-560 de 7 de septiembre de 2022, C-771 del 29 de diciembre de 2022, C-045 del 24 de abril de 2024, C-071 del 28 de mayo de 2024, C-096 del 27 de junio de 2024, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Le informamos que ya se encuentran publicados los borradores de las nuevas versiones de los Documentos Tipo de Interventoría y Consultoría de Infraestructura de Transporte. Conoce todos los detalles y realiza tus comentarios hasta el 10 de noviembre de 2024 en los siguientes enlaces: https://www.colombiacompra.gov.co/content/borrador-de-documentos-tipo-de-consultoria-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte y https://www.colombiacompra.gov.co/content/borrador-de-documentos-tipo-de-interventoria-de-obra-publica-de-infraestructura-de .

De otra parte, te contamos que ya publicamos el borrador de la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Conoce el documento y realiza tus comentarios hasta el 14 de noviembre de 2024 a través del siguiente enlace: https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=18320  

También le invitamos a consultar las versiones V y VI de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionados con las guías de Plan Anual de Adquisiciones y la odalidad de selección de mínima cuantía , los cuales se pueden descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital 

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Diana Lucia Saavedra Castañeda

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Cielo Victoria González Meza

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240, dictados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.

  2. Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Artículo 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

    Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”.

  3. En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019 por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: “[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017”.

  4. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512.

  5. Decreto 1082. Artículo 5: “[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional”.

  6. RODRÍGUEZ TAMAYO, Mauricio. Contratación pública con Entidades sin ánimo de lucro. Bogotá: Legis Editores, 2017. Página 28.

  7. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-560 del 7 de septiembre de 2022.

  8. Decreto 1082 de 2015. “Artículo 2.2.1.2.1.4.1. Acto administrativo de justificación de la contratación directa. La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:

    1. La causal que invoca para contratar directamente.

    2. El objeto del contrato.

    3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.

    4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos. Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto”.

  9. RODRÍGUEZ TAMAYO, Mauricio. Contratación pública con Entidades sin ánimo de lucro. Bogotá: Legis Editores, 2017. Página 25.

Preguntas frecuentes

¿Qué permite la Constitución en relación con contratos con ESAL y por qué hay una prohibición?
El artículo 355 prohíbe decretar auxilios o donaciones, pero permite que entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal, con sus propios recursos, contraten con ESAL para impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo.
¿Cuál es el objetivo de los convenios de asociación?
Asociar a una entidad estatal con personas jurídicas particulares para desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas conforme a la Constitución y la Ley.
En los convenios de asociación, ¿hay pago o contraprestación?
No. En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes dirigidos exclusivamente a lograr la ejecución del convenio, y no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.
¿Cuándo puede seleccionarse una ESAL sin proceso competitivo por el aporte del 30%?
Cuando una ESAL manifieste su compromiso de aportar recursos en dinero por un valor igual o superior al 30% del valor total del convenio y no existan otras ESAL que ofrezcan aportes en monto igual o superior.
¿Los aportes en especie cuentan para calcular el 30%?
Según Colombia Compra Eficiente en el concepto, el 30% debe calcularse respecto del monto total de los recursos en dinero requeridos para la ejecución del proyecto (valor por el que se celebra el convenio), por lo que el cálculo se refiere a recursos en dinero.